TRIBUNAL ADMINISTRATIF

DE MAYOTTE

N° 1200186

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SOCIETE CDANLO OCEAN CONSEIL

C/

Chambre d’Agriculture de Mayotte

Société MAYOTTE AQUACULTURE

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M. X

Vice-Président

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Ordonnance du 20 avril 2012

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pf

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

Le Vice-Président du Tribunal administratif

de Mayotte,

Vu la requête enregistrée le 30 mars 2012, présentée pour la Société CDANLO OCEAN CONSEIL, dont le siège est 25 place de Sébastopol à XXX, par la société d’avocats Droits et Territoires ; la Société CDANLO OCEAN CONSEIL demande au juge des référés :

— d’annuler la procédure de passation d’un marché d’étude de faisabilité d’un procédé industriel d’aquaculture à Mayotte, initié par la Chambre d’Agriculture de Mayotte et la société MAYOTTE AQUACULTURE ;

— de leur enjoindre de relancer la procédure de passation du marché ;

— de condamner la Chambre d’Agriculture de Mayotte et la société MAYOTTE AQUACULTURE à lui verser une somme de 2000 euros au titre de l’article L.761-1 du code de justice administrative ;

La société CDANLO OCEAN CONSEIL soutient que :

— les mesures de publicité ont été insuffisantes au regard des dispositions de l’article 40 du code des marchés publics, les offres proposées excédant le montant de 90 000 euros ;

— l’appel d’offre ne mentionnait pas la ou les langues dans lesquelles les offres pouvaient être rédigées, pas davantage que les voies et délais de recours ;

— une incertitude forte empêche d’identifier le pouvoir adjudicateur ;

— les critères mentionnés dans l’avis d’appel à la concurrence et ceux qui apparaissent dans le cahier des charges sont différents ;

— la procédure de concurrence aurait dû être celle de l’ordonnance du 6 juin 2005, la société MAYOTTE AQUACULTURE ne relevant pas du code des marchés publics ;

— la présence de M. Y au sein des deux groupements ayant présenté leur candidature doit être regardée comme de nature à fausser la concurrence, dans la mesure où le groupement attributaire du marché a présenté une candidature irrégulière ;

— la commission d’appel d’offres a procédé en deux temps : elle a examiné d’abord les offres le 15 mars 2012, puis les candidatures le 12 mars 2012, ce qui est illégal ;

— le marché a été attribué sur le fondement de critères nouveaux, qui n’ont pas été mentionnés avant la date de la décision ;

Vu le mémoire en défense enregistré le 5 avril 2012, présenté pour la Chambre d’Agriculture, de la Pêche et de l’Aquaculture de Mayotte (CAPAM) et pour la société MAYOTTE AQUACULTURE par la SCP GROS, HICTER et associés, avocats, qui conclut au rejet de la requête et à la condamnation de la Société CDANLO OCEAN CONSEIL à lui verser la somme de 2000 euros au titre de l’article L.761-1 du code de justice administrative ;

La CAPAM et la société MAYOTTE AQUACULTURE soutiennent que :

— le référé est irrecevable, la société ayant présenté une offre dans le cadre d’un groupement d’entreprises ne pouvant être regardée comme ayant vu sa candidature écartée ;

— par ailleurs, le rejet de l’offre de la société requérante ne l’a nullement lésée, dans la mesure où elle n’aurait pas dû pouvoir présenter sa candidature, ayant été associée aux études préalables déjà réalisées sous forme d’audits financier et technique ;

— l’évaluation du montant du marché a été raisonnable : la simple circonstance que les offres aient toutes été supérieures à cette estimation n’entraîne pas automatiquement la conclusions que le pouvoir adjudicateur aurait manqué à ses obligations en matière de publicité ;

— les mentions obligatoires ne le sont pas dès lors qu’il s’agit d’une procédure adaptée ; en tout état de cause, la société requérante ne peut être regardée comme ayant été lésée de ce seul fait ; qu’il en va de même s’agissant de l’identification du pouvoir adjudicateur ;

— les critères et leur pondération apparaissent de manière identique dans l’ensemble des documents du marché ;

— l’avis d’appel à la concurrence ne prévoit nullement l’impossibilité de se présenter dans plusieurs groupements, mais simplement de présenter plusieurs candidatures ; soit en qualité de candidate, soit en qualité de membre d’un groupement ;

— les offres ont été examinées après les candidatures ;

— les termes des candidatures n’ont pas été modifiés : ce sont les résultats de négociations qui ont amené les offres à évoluer ; or, ces négociations sont possibles en procédure adaptée, dès lors que l’égalité de traitement envers les candidats est assurée ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code des marchés publics et le code de justice administrative ;

Vu la décision du président du Tribunal en date du 2 janvier 2012, prise notamment en application de l’article L.511-2 du code de justice administrative, donnant délégation à M. X, vice-président ;

Après avoir convoqué à une audience publique :

— La SOCIETE CDANLO OCEAN CONSEIL, requérant ;

— La Chambre d’Agriculture de Mayotte, défendeur ;

— La Société MAYOTTE AQUACULTURE, défendeur ;

Après avoir, au cours de l’audience publique du 20 avril 2012 à 8 heures 30, présenté son rapport et entendu :

— les observations de M^e Vignot, avocat de la SOCIETE CDANLO OCEAN CONSEIL, requérant ;

Considérant qu’aux termes de l’article L.551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, ou la délégation d’un service public. /Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. » ;

Sur la compétence de la juridiction administrative :

Considérant en premier lieu que la Chambre d’Agriculture, de la Pêche et de l’Aquaculture de Mayotte (CAPAM) est un établissement administratif de l’Etat ; qu’à ce titre, elle compte au nombre des pouvoirs adjudicateurs visés à l’article 2 du code des marchés publics et non au nombre de ceux qui sont visés à l’article 3 de l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 ;

Considérant en deuxième lieu qu’il ressort des pièces du dossier que la CAPAM envisage, dans le cadre des missions qui lui sont confiées, de développer la filière aquacole à Mayotte ; qu’à ce titre, elle envisage de soutenir financièrement la société MAYOTTE AQUACULTURE qui est porteuse d’un projet d’élevage d’ombrines dans le lagon de Mayotte ; que la CAPAM a exprimé le besoin qui est le sien, de faire précéder une éventuelle intervention financière sous forme d’aide ou de subvention, d’une étude de faisabilité d’un projet d’aquaculture industrielle à Mayotte ; que la société MAYOTTE AQUACULTURE ne tire pas de la circonstance qu’elle peut être amenée à bénéficier de ces aides éventuelles la qualité de pouvoir adjudicateur en vue de la satisfaction des besoins duquel le marché litigieux doit être conclu ; qu’elle ne peut être regardée ni comme l’un des pouvoirs adjudicateurs visés à l’article 2 du code des marchés publics, ni davantage, eu égard aux circonstances qui ont présidé à sa création et compte tenu du fait que son objet social n’a d’autre caractère qu’industriel et commercial, comme l’un de ceux qui sont énumérés par les dispositions de l’article 3 de l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 ;

Considérant qu’il résulte de ce qui précède que le marché dont la procédure de passation est contestée, doit être regardé comme un marché public conclu en application de l’article 2 du code des marchés publics ; qu’ainsi, est établie la compétence du juge administratif statuant en application des dispositions de l’article L.551-1 du code de justice administrative ;

Sur la recevabilité de la requête :

Considérant qu’il ressort des pièces du dossier et notamment du formulaire DC 1, sur lequel a été présentée la candidature du groupement d’entreprises ayant à sa tête la société CDANLO OCEAN CONSEIL, que celui-ci avait le caractère d’un groupement conjoint dont l’entreprise mandataire était solidaire ; que les entreprises membres de ce groupement ont désigné la société CDANLO OCEAN CONSEIL en qualité de mandataire ; que dans la mesure où, ainsi qu’il a été dit plus haut, le mandataire est solidaire, celui-ci doit également être regardé comme étant investi du pouvoir de représentation ; que par suite, la société CDANLO OCEAN CONSEIL avait qualité pour introduire une requête sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative ; que la fin de non recevoir tirée par la CAPAM du défaut de qualité à agir de la requrante doit, par conséquent, être écarté ;

Au fond :

• Sur le moyen tiré de l’incertitude affectant l’identité du pouvoir adjudicateur, pris en ses deux branches :

Considérant que pour demander l’annulation de la procédure de passation, la société CDANLO OCEAN CONSEIL fait, en premier lieu, valoir que la CAPAM ne pouvait à bon droit passer le marché en litige sur le fondement des dispositions de l’article 28 du code des marchés publics, mais seulement, eu égard à la qualité de la société MAYOTTE AQUACULTURE, sur celui des dispositions de l’article 12 de l’ordonnance susvisée du 6 juin 2005 ; que toutefois, ainsi qu’il a été dit plus haut, ni la CPAM ni la société MAYOTTE AQUACULTURE ne relèvent du champ d’application de l’ordonnance du 6 juin 2005 ; que la première branche du moyen doit donc être écartée ;

Considérant qu’en second lieu, la requérante expose qu’elle est susceptible d’avoir été lésée en raison des incertitudes qui affectaient l’identité du pouvoir adjudicateur ; que toutefois, nonobstant la circonstance que l’appel à projet faisant partie des pièces du marché mentionnait comme auteur de la commande la société MAYOTTE AQUACULTURE et que l’avis d’appel public à la concurrence paru au courant du mois de février 2012 dans deux journaux locaux ainsi que dans une publication nationale spécialisée fasse apparaître la société MAYOTTE AQUACULTURE comme la « collectivité ou le service qui passe le marché », le marché en litige doit être regardé comme passé en vue de répondre à un besoin spécifique de la CAPAM en matière de service ; que les autres documents du marché, à savoir les formulaires DC 1, XXX, à en-tête soit du ministère de l’économie, soit du ministère de l’agriculture, ne mentionnent que la seule chambre d’agriculture comme pouvoir adjudicateur ; que la lettre en date du 21 mars 2012 notifiant à la requérante le rejet de son offre est signée par un membre de la direction générale des services de la CAPAM, ainsi que le courrier en date du 27 mars 2012 par lequel le pouvoir adjudicateur a apporté à la requérante des précisions sur les raisons du rejet de son offre et sur le nom du groupement d’entreprises attributaire du marché ; que l’ensemble des courriers électroniques échangés en vue d’obtenir de la société CDANLO OCEAN SERVICE font mention de demandes de la CAO de la Chambre d’Agriculture ; qu’enfin, il n’est pas contesté que la société requérante a participé, à la demande de la Chambre d’agriculture, à des audits préparatoires aux études de faisabilité ; qu’ainsi et à supposer qu’elle ait été susceptible d’être lésée, même indirectement par la mention sur certains documents du marché, de la société MAYOTTE AQUACULTURE, la société requérante ne saurait à bon droit soutenir que la confusion sur l’identité du pouvoir adjudicateur aurait été telle qu’elle pourrait constituer un obstacle à la transparence de la procédure, à l’égalité de traitement entre les entreprises candidates ou au libre accès à la commande publique ;

• sur le moyen tiré de l’irrégularité des mesures de publicité, pris en ses deux branches :

Considérant en premier lieu qu’aux termes des dispositions de l’article 40 du code des marchés publics, dans sa rédaction issue de l’article 4 du décret n° 2011-1853 du 9 décembre 2011 : « I. – En dehors des exceptions prévues aux II et III de l’article 28 ainsi qu’au II de l’article 35, tout marché ou accord-cadre d’un montant égal ou supérieur à 15 000 euros HT est précédé d’une publicité, dans les conditions définies ci-après./II. – Pour les achats de fournitures, de services et de travaux d’un montant compris entre 15 000 euros HT et 90 000 euros HT, ainsi que pour les achats de services relevant du I de l’article 30 d’un montant égal ou supérieur à 15 000 euros HT, le pouvoir adjudicateur choisit librement les modalités de publicité adaptées en fonction des caractéristiques du marché, notamment le montant et la nature des travaux, des fournitures ou des services en cause./ III. ― 1° Lorsque le montant estimé du besoin est compris entre 90 000 euros HT et les seuils de procédure formalisée définis à l’article 26, le pouvoir adjudicateur est tenu de publier un avis d’appel public à la concurrence soit dans le Bulletin officiel des annonces des marchés publics, soit dans un journal habilité à recevoir des annonces légales, ainsi que sur son profil d’acheteur. Cet avis est établi conformément au modèle fixé par arrêté du ministre chargé de l’économie. Le pouvoir adjudicateur n’est pas tenu d’y faire figurer une estimation du prix des prestations attendues./Le pouvoir adjudicateur apprécie si, compte tenu de la nature ou du montant des fournitures, des services ou des travaux en cause, une publication dans un journal spécialisé correspondant au secteur économique concerné est en outre nécessaire pour assurer une publicité conforme aux principes énoncés à l’article 1^er. Cette publication doit alors être effectuée dans des conditions précisées par un arrêté du ministre chargé de l’économie./ 2° Lorsque le montant estimé du besoin est égal ou supérieur aux seuils de procédure formalisée définis à l’article 26, le pouvoir adjudicateur est tenu de publier un avis d’appel public à la concurrence dans le Bulletin officiel des annonces des marchés publics et au Journal officiel de l’Union européenne, ainsi que sur son profil d’acheteur. Cet avis est établi conformément au modèle fixé par le règlement de la Commission européenne établissant les formulaires standard pour la publication d’avis en matière de marchés publics. » ; qu’il résulte de ces dispositions que, pour leur application, le pouvoir adjudicateur doit procéder à une estimation sincère et raisonnable compte tenu des éléments alors disponibles, sous peine de vicier la procédure d’attribution du marché si la sous évaluation a eu pour effet de soustraire l’opération à la publication prescrite ; que la seule circonstance que le marché a été attribué pour un montant légèrement supérieur à 100 000 euros et qu’aucune offre n’était inférieure à ce montant n’est pas de nature à faire regarder le montant estimé de ce marché comme ne relevant pas d’une évaluation sincère et raisonnable de son montant ; que, par suite, la CAPAM n’était pas tenue de publier l’avis d’appel public à la concurrence au Bulletin officiel des annonces de marché public ; que la publication dans deux journaux locaux ainsi que dans une publication nationale spécialisée, ainsi qu’une diffusion sur son site internet constituent de la part du pouvoir adjudicateur une publicité appropriée ;

Considérant en second lieu qu’en tout état de cause, le montant du marché était inférieur au seuil, s’agissant des marchés de service, défini au 2° de l’article 26 du code des marchés publics ; qu’ainsi, par application du premier alinéa de l’article 28 du même code, la CAPAM pouvait légalement passer le marché en litige selon les modalités de la procédure adaptée ;

• sur le moyen tiré de l’absence de mentions obligatoires dans l’avis de publicité :

Considérant que la société requérante tire moyen de l’absence de mention de la langue de rédaction dans laquelle les offres devaient être déposées, ainsi que celle des voies et délais de recours ; que toutefois, en vertu des dispositions précitées de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles susceptibles d’être lésées par de tels manquements ; qu’il ne ressort pas des écritures de la société requérante, ni d’aucune pièce du dossier qu’elle se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente, dès lors qu’il n’est pas contesté qu’elle a pu déposer une offre dans la langue de son choix et que son recours n’est nullement irrecevable ;

• sur le moyen tiré de la modification des critères de jugement des offres entre les documents du marché

Considérant qu’il ressort des pièces du dossier que l’avis d’appel à la concurrence mentionnait quatre critères de sélection des offres tirés de la « compréhension des enjeux », de la « méthodologie », des « références et expérience » et enfin du prix ; que ces critères étaient affectés d’une pondération approximative sous forme de « fourchette » de 20 à 25 % pour les trois premiers critères et de 30 à 40 % pour le dernier ; que le cahier des charges comprend les mêmes critères, explicités et pondérés à hauteur de 20 % s’agissant des trois premiers et de 40 %, s’agissant du critère de prix ; qu’aux termes de l’article 53 du code des marchés publics : « I. Pour attribuer le marché au candidat qui a présenté l’offre économiquement la plus avantageuse, le pouvoir adjudicateur se fonde : /1°) Soit sur une pluralité de critères non discriminatoires et liés à l’objet du marché, notamment la qualité, le prix, la valeur technique, le caractère esthétique et fonctionnel, les performances en matière de protection de l’environnement, les performances en matière d’insertion professionnelle des publics en difficulté, le coût global d’utilisation, la rentabilité, le caractère innovant, le service après-vente et l’assistance technique, la date de livraison, le délai de livraison ou d’exécution. D’autres critères peuvent être pris en compte s’ils sont justifiés par l’objet du marché (…)/ II. Pour les marchés passés selon une procédure formalisée autre que le concours et lorsque plusieurs critères sont prévus, le pouvoir adjudicateur précise leur pondération (…)/ Les critères ainsi que leur pondération ou leur hiérarchisation sont indiqués dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation (…) » ; que ces dispositions n’imposent au pouvoir adjudicateur d’informer les candidats des critères de sélection des offres ainsi que de leur pondération ou hiérarchisation que dans la mesure où ils ont eu recours à une procédure formalisée ; qu’en l’espèce, le pouvoir adjudicateur, qui a eu recours à une procédure adaptée n’était nullement tenu de préciser dans les documents du marché la pondération des critères utilisés pour juger des offres ; que la circonstance que le pouvoir adjudicateur a choisi, d’une part, de préciser la pondération des critères en deux temps, d’abord sous forme de fourchette, ensuite sous forme de coefficient de pondération et d’autre part, d’apporter dans le cahier des charges les précisions sur la nature et la signification des critères sous la forme de commentaires portés au cahier des charges, n’est pas de nature à faire regarder, ainsi que le soutient à tort la société CDANLO OCEAN CONSEIL, les critères de choix des offres comme ayant subi entre l’avis d’appel public à la concurrence et le cahier des charges, une modification de nature à entacher la régularité de la procédure ;

• sur le moyen tiré de l’irrégularité de la candidature du groupement d’entreprises attributaire du marché

Considérant qu’il ressort des pièces du dossier que les deux candidatures ont inclu au nombre des entreprises membre du groupement conjoint le même consultant, qui exerce ses activités sous la forme d’une auto-entreprise ; que l’avis d’appel à la concurrence précisait que chaque candidat ne pourrait remettre qu’une seule candidature en agissant soit en qualité de candidat individuel, soit de candidat membre d’un groupement conjoint ; que si en admettant la présence de M. Y au sein des deux groupements candidats sans en tirer de conséquence sur l’infructuosité de la procédure, le pouvoir adjudicateur n’a pas strictement appliqué la règle qu’il avait indiqué dans l’avis d’appel public à la concurrence, cette situation, pour regrettable qu’elle soit, n’est pas de nature à avoir lésé, même indirectement un des groupements candidats, dès lors qu’aucune pièce du dossier ne permet de déterminer avec certitude avec lequel des deux groupements M. Y s’est d’abord engagé, ni même si chacun de ces groupements ignorait ou était informé de la présence de M. Y parmi les entreprises formant le groupement conjoint concurrent ;

• sur le moyen tiré de l’irrégularité de la procédure suivie par la commission d’appel d’offres, pris en ses deux branches :

Considérant d’abord que la société requérante fait valoir que sa candidature aurait été examinée postérieurement à son offre ; que toutefois, dans le cadre de la procédure adaptée, il est loisible au pouvoir adjudicateur d’examiner, au cours d’une phase unique, la recevabilité des candidatures et la valeur des offres ; que le moyen manque, en tout état de cause, en fait, dès lors qu’il ressort des pièces du dossier que l’ouverture des plis et l’analyse des candidatures par la CAO a eu lieu le 8 mars 2012 et l’analyse des offres le 15 mars suivant ; que la mention erronée d’un rejet de candidature constitue une simple erreur matérielle, dès lors qu’il n’est nullement contesté que l’offre de la requérante a été examinée et analysée ;

Considérant en second lieu qu’aux termes de l’article 28 du code des marchés publics, il était loisible au pouvoir adjudicateur de négocier avec les entreprises candidates ; qu’il ne ressort, par ailleurs, nullement des pièces du dossier que cette négociation n’aurait pas respecté une stricte égalité de traitement entre les entreprises, ni qu’elle aurait abouti à modifier substantiellement l’objet initialement annoncé du contrat ;

Considérant qu’il résulte de l’ensemble de ce qui précède que la société CDANLO OCEAN CONSEIL n’est pas fondée à soutenir que la procédure de passation du marché litigieux est entachée d’un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence ; que, par suite, il y a lieu de rejeter sa requête ;

Sur les conclusions tendant à l’application de l’article L.761-1 du code de justice administrative :

Considérant qu’aux termes de l’article L.761-1 du code de justice administrative : « Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l’autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d’office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu’il n’y a pas lieu à cette condamnation. » ;

Considérant qu’en vertu des dispositions précitées de l’article L.761-1 du code de justice administrative, le tribunal ne peut pas faire bénéficier la partie tenue aux dépens ou la partie perdante du paiement par l’autre partie des frais qu’elle a exposés à l’occasion du litige soumis au juge ; que les conclusions présentées à ce titre par la société CDANLO OCEAN CONSEIL doivent dès lors être rejetées ;

Considérant que, dans les circonstances de l’espèce, il n’y a pas lieu de faire droit aux conclusions susmentionnées de la Chambre d’Agriculture, de la Pêche et de l’Aquaculture de Mayotte et de la société MAYOTTE AQUACULTURE ;

ORDONNE :

Article 1^er : La requête de la société CDANLO OCEAN CONSEIL est rejetée.

Article 2: Les conclusions de la Chambre d’Agriculture, de la Pêche et de l’Aquaculture de Mayotte tendant à la condamnation de la société CDANLO OCEAN CONSEIL au paiement des frais exposés et non compris dans les dépens sont rejetées.

Article 3: La présente ordonnance sera notifiée à la société CDANLO OCEAN CONSEIL, à la Chambre d’Agriculture, de la Pêche et de l’Aquaculture de Mayotte et à la société MAYOTTE AQUACULTURE.

Lu le 20 avril 2012.

Le vice-président,

Jean-Jacques X

La République mande et ordonne au préfet de Mayotte en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Le greffier en chef

V. BOUZIAT