TRIBUNAL ADMINISTRATIF

DE MONTREUIL

N° 1708812 RÉPUBLIQUE FRANÇAISE ___________

Société B

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS M^me Y B

Rapporteur

___________

Le Tribunal administratif de Montreuil M. Z A

(6ème chambre) Rapporteur public ___________

Audience du 14 mars 2019 Lecture du 28 mars 2019 ___________

39-05-01

C+

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire complémentaire enregistrés les 2 octobre 2017 et 13 février 2018, la société B, représentée par M^es Lenoir, C D E et X, demande au tribunal dans le dernier état de ses écritures :

1°) de prononcer la résiliation du marché conclu le 27 juillet 2017 par l’Etablissement français du sang (EFS) avec la société C relatif à « la fourniture d’illuminateurs destinés à la préparation de produits sanguins viro-atténués par le procédé intercept, et autres prestations associées », avec un effet différé ne pouvant dépasser six mois à compter du jugement à intervenir ;

2°) de mettre à la charge de l’EFS la somme de 10 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que l’EFS a méconnu les dispositions du I de l’article 30 du décret du 25 mars 2016, dès lors que les conditions prévues pour passer un marché négocié sans publicité ni mise en concurrence préalables ne sont pas remplies.

Par des mémoires en défense enregistrés les 9 janvier et 29 mars 2018, l’Etablissement français du sang (EFS), représenté par la Selarl Symchowicz et Weissberg et associés, conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 10 000 euros soit mise à la charge de la société requérante sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

- à titre principal, la requête est irrecevable, en l’absence d’intérêt à agir de la société B ;

- à titre subsidiaire, le moyen tiré de la méconnaissance des dispositions du I de l’article 30 du décret du 25 mars 2016 est inopérant et en tout état de cause pas fondé ;

- à titre très subsidiaire, à supposer qu’une irrégularité puisse être identifiée dans la procédure, elle ne pourrait toutefois conduire ni à la nullité du contrat ni à sa résiliation, même avec effet différé.

La clôture de l’instruction a été fixée au 6 avril 2018 par une ordonnance du même jour.

Un mémoire a été enregistré le 10 avril 2018 pour la société B, postérieurement à la clôture d’instruction et n’a pas été communiqué.

Vu les autres pièces du dossier. Vu :

- la loi n° 2015-992 du 17 août 2015 ;

- le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

- le rapport de M^me B,

- les conclusions de M. A, rapporteur public,

- et les observations de M^e Dubois, représentant la société B et de M^e Bassi, représentant l’EFS.

Considérant ce qui suit :

1. Dans le cadre du contrôle sanitaire des transfusions sanguines, l’Etablissement français du sang (EFS) a conclu le 27 juillet 2017 avec la société C, sans publicité ni mise en concurrence préalables, un marché relatif à « la fourniture d’illuminateurs destinés à la préparation de produits sanguins viro-atténués par le procédé intercept, et autres prestations associées » pour un montant de 965 000 euros pour une durée de vingt-quatre mois, renouvelable deux fois par période de douze mois. La société B demande, en sa qualité de tiers au contrat, la résiliation de ce marché, avec un effet différé ne pouvant dépasser six mois à compter du jugement à intervenir.

Sur la recevabilité de la demande :

2. Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l’excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d’un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d’être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles.

3. Il résulte de l’instruction que la société B, qui exerce une activité de diagnostic in vitro depuis plus de cinquante ans, produit et commercialise depuis 1994 un procédé de contrôle des produits sanguins intitulé Bac T/Alert destiné à éviter les infections bactériennes transmises par transfusion sanguine. Elle justifie également avoir effectué des démarches auprès de l’EFS et du

ministre des affaires sociales et de la santé afin de présenter son procédé de sécurisation des produits sanguins dans le cadre de la mise en place d’un contrôle bactérien systématique des plaquettes en France. Eu égard à ces éléments et à la circonstance que le marché en cause a retenu un procédé concurrent I IA, la société requérante justifie de façon suffisamment directe et certaine de son intérêt à agir. Par suite, la fin de non recevoir soulevée par l’EFS tirée du défaut d’intérêt à agir de la société B doit être écartée.

Sur la validité du contrat :

4. Aux termes du I de l’article 30 du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics : « Les acheteurs peuvent passer un marché public négocié sans publicité ni mise en concurrence préalables dans les cas suivants : (…) / 3° Lorsque les travaux, fournitures ou services ne peuvent être fournis que par un opérateur économique déterminé, pour l’une des raisons suivantes : (…) / b) Des raisons techniques. (…) / Les raisons mentionnées aux b et c ne s’appliquent que lorsqu’il n’existe aucune solution alternative ou de remplacement raisonnable et que l’absence de concurrence ne résulte pas d’une restriction artificielle des caractéristiques du marché public ».

5. La société B fait valoir que les conditions prévues par les dispositions du I de l’article 30 précitées pour passer un marché négocié sans publicité ni mise en concurrence préalables avec la société Cerus Europe BV, seul fabricant du produit, ne sont pas remplies, dès lors qu’il existe des solutions alternatives ou de remplacement raisonnables et que l’absence de concurrence résulte d’une restriction artificielle des caractéristiques du marché.

6. En ce qui concerne, d’une part, l’existence alléguée par la société B de solutions alternatives ou de remplacement raisonnables, il résulte de l’instruction que le procédé BacT/ALERT développé par la société requérante a pour objet de détecter les bactéries présentes dans les produits sanguins afin d’écarter les poches impropres à la transfusion alors que le procédé I IA, retenu par l’EFS, a pour effet d’inactiver les bactéries présentes dans les produits sanguins ainsi que d’autres agents infectieux comme les virus. Ces deux procédés se distinguent ainsi par leur technique (détection/inactivation) et leur spectre d’action (bactérie pour BacT/Alert et bactérie et virus pour IIA). Les deux procédés ne peuvent donc être regardés comme équivalents en termes d’action, car seul le procédé de la société C permet de neutraliser « les virus enveloppés, connus, émergents voire inconnus » et, notamment, les arboviroses transmises par piqure d’arthropode, dont le virus du Nil occidental, Zika, la dengue et le chikungunya. Par suite, eu égard au spectre d’action plus large du procédé I IA incluant les virus, la société B n’est pas fondée à soutenir que qu’il existait une solution alternative ou de remplacement raisonnable.

7. En ce qui concerne, d’autre part, la restriction artificielle du marché à la seule « viro- atténuation » soutenue par la société B, il résulte de l’instruction et, notamment, du rapport de l’Agence Nationale de Sécurité des Médicaments et des Produits de Santé (ANSM) en date du 30 décembre 2016 que le choix du procédé I IA, qui constitue un procédé de référence équivalent en terme de réduction d’infections bactériennes, répond également à la volonté des autorités de santé publique d’assurer une sécurité plus grande des produits sanguins en traitant l’ensemble des agents infectieux et, notamment, les virus. Le déploiement de ce procédé constitue ainsi une mesure de précaution dans les départements d’Outre-Mer confrontés à des épidémies de Zika, de dengue et de chikungunya ainsi que dans les régions de l’arc méditerranéen en raison de l’implantation et de risque d’extension de vecteur d’arbovirose comme le moustique tigre. Par suite, et alors même que l’infection bactérienne et non virale constitue la source principale de risques transfusionnels et que le procédé retenu présente un caractère plus onéreux que le procédé BacT/ALERT, l’EFS ne peut être regardé comme ayant procédé à une restriction artificielle des caractéristiques du marché.

8. Il résulte de tout ce qui précède que le moyen tiré, d’une part, de ce qu’il existait une solution alternative ou de remplacement raisonnable, d’autre part, de ce que l’absence de concurrence résultait d’une restriction artificielle des caractéristiques du marché public et que, par voie de conséquence, l’EFS a méconnu les dispositions de l’article 30 du décret du 25 mars 2016 susvisé, doit être écarté. Par suite, la société B n’est pas fondée à demander la résiliation du marché conclu le 27 juillet 2017 entre l’Etablissement français du sang (EFS) et la société C

Sur les conclusions tendant à l’application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

9. Les dispositions de l’article L. 761 du code de justice administrative font obstacle à ce que l’EFS, qui n’est pas la partie perdante dans la présente instance, verse à la société B la somme que cette dernière demande à ce titre. Il y a lieu, en revanche, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la société B le paiement à l’EFS d’une somme de 3 000 euros sur le fondement de ces mêmes dispositions.

D E C I D E :

Article 1er : La requête de la société B est rejetée.

Article 2 : La société B versera à l’Etablissement français du sang la somme de 3 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la société B, à l’Etablissement français du sang et à la société C.

Délibéré après l’audience du 14 mars 2019, à laquelle siégeaient :

M^me Anne G, président, M^me Irène Jasmin-Sverdlin, premier conseiller, M^me Y B, premier conseiller.

Lu en audience publique le 28 mars 2019.

Le rapporteur, Le président,

Signé Signé
M. B A. G

Le greffier,

Signé

B. Ndigo

La République mande et ordonne au préfet de la Seine-Saint-Denis, en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.