Vu la procédure suivante :

Par une requête enregistrée le 27 mars 2023, M^me D B, représentée par M^e Delacarte et M^e Colmant, demande au tribunal :

1°) d’annuler la décision en date du 26 janvier 2023 par laquelle le préfet de la Seine-Saint-Denis a refusé de délivrer une autorisation de travail à M^me C pour occuper un emploi de cheffe de cuisine traiteuse à compter du 15 janvier 2023 en contrat à durée indéterminée ;

2°) de mettre à la charge de l’Etat la somme de 2 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que la décision attaquée :

— est entachée d’incompétence ;

— est entachée d’une insuffisance de motivation ;

— est entachée d’une erreur de fait et d’une erreur de droit dès lors qu’elle a fourni l’ensemble des éléments permettant de démontrer le respect des dispositions des articles R. 5221-1, R. 5221-20 du code du travail, ainsi que des dispositions des arrêtés du 1er avril 2021 fixant la liste des pièces à fournir à l’appui d’une demande d’autorisation de travail et fixant la liste des emplois en tension ;

— est entachée d’une erreur de droit et d’une erreur manifeste d’appréciation en ce que le métier de M^me C, relève du secteur de l’hôtellerie-restauration, lequel ne figure pas au nombre des emplois sous tension prévue par l’arrêté du 1er avril 2021 qui dispense des obligations de publication de l’offre d’emploi.

Par un mémoire en défense enregistré le 1er juillet 2024, le préfet de la Seine Saint Denis conclut au rejet de la requête.

Il fait valoir que les moyens soulevés à l’appui de la requête ne sont pas fondés et demande une substitution de motifs en faisant valoir que l’intéressée n’a pas justifié de l’absence de candidature dans le délai prévu par l’article R. 5221-20 du code du travail.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile ;

— le code du travail ;

— l’arrêté du 1er avril 2021 relatif à la délivrance, sans opposition de la situation de l’emploi, des autorisations de travail aux étrangers non ressortissants d’un Etat membre de l’Union européenne, d’un autre Etat partie à l’Espace économique européen ou de la Confédération suisse ;

— l’arrêté du 1er avril 2021 fixant la liste des pièces à fournir à l’appui d’une demande d’autorisation de travail ;

— le code de justice administrative.

Le président de la formation de jugement a dispensé le rapporteur public, sur sa proposition, de prononcer des conclusions à l’audience.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Le rapport de M. Dumas a été entendu au cours de l’audience publique.

Considérant ce qui suit :

1. M^me B est responsable de la société B Fruteau/D. Le 26 janvier 2023, elle a sollicité une autorisation de travail concernant M^me C pour occuper un emploi de cheffe de cuisine traiteuse à compter du 15 janvier 2023 en contrat à durée indéterminée. Par une décision en date du 26 janvier 2023, dont elle demande l’annulation, le préfet de la Seine-Saint-Denis a refusé de lui délivrer l’autorisation demandée.

En ce qui concerne le motif opposé par la décision litigieuse :

2. Aux termes de l’article R. 5221-1 du code du travail, dans sa version applicable au présent litige : " I.- Pour exercer une activité professionnelle salariée en France, les personnes suivantes doivent détenir une autorisation de travail lorsqu’elles sont employées conformément aux dispositions du présent code : / 1° Etranger non ressortissant d’un Etat membre de l’Union européenne, d’un autre Etat partie à l’Espace économique européen ou de la Confédération suisse ; () / II.- La demande d’autorisation de travail est faite par l’employeur. () / Tout nouveau contrat de travail fait l’objet d’une demande d’autorisation de travail « . Aux termes de l’article R. 5221-20 du même code, dans sa version applicable au présent litige : » L’autorisation de travail est accordée lorsque la demande remplit les conditions suivantes : / 1° S’agissant de l’emploi proposé : / a) Soit cet emploi relève de la liste des métiers en tension prévue à l’article L. 421-4 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile et établie par un arrêté conjoint du ministre chargé du travail et du ministre chargé de l’immigration ; / b) Soit l’offre pour cet emploi a été préalablement publiée pendant un délai de trois semaines auprès des organismes concourant au service public de l’emploi et n’a pu être satisfaite par aucune candidature répondant aux caractéristiques du poste de travail proposé () ".

3. Pour refuser la demande d’autorisation de travail déposée par M^me B concernant M^me C pour occuper un emploi de cheffe de cuisine traiteuse à compter du 15 janvier 2023 en contrat à durée indéterminée, le préfet de la Seine-Saint-Denis s’est fondé, d’une part, sur la circonstance que l’offre d’emploi déposée le 21 août 2022 sur le site de Pôle Emploi doit être regardée comme n’ayant jamais été publiée dès lors que celle-ci, a fait l’objet d’une annulation le 27 septembre 2022 en raison de son illégalité ou de celle du processus de recrutement. D’autre part, l’administration s’est également fondée sur la circonstance que l’emploi proposé ne relevait pas de la liste des emplois sous tension prévue par l’arrêté du 1er avril 2021 qui dispense des obligations de publication d’emploi.

4. En l’espèce, il est constant que l’offre d’emploi a bien été publiée en ligne sur le site de Pôle-Emploi à compter du 21 août 2022 et jusqu’à ce qu’il ait été mis fin à cette publication, le 27 septembre 2022, soit durant plus de trois semaines. Par suite, la décision attaquée est entachée d’une erreur de droit en ce qu’elle a méconnu les dispositions de l’article R. 5221-20 du code du travail.

En ce qui concerne la substitution de motif sollicitée :

5. L’administration peut, en première instance comme en appel, faire valoir devant le juge de l’excès de pouvoir que la décision dont l’annulation est demandée est légalement justifiée par un motif, de droit ou de fait, autre que celui initialement indiqué, mais également fondé sur la situation existant à la date de cette décision. Il appartient alors au juge, après avoir mis à même l’auteur du recours de présenter ses observations sur la substitution ainsi sollicitée, de rechercher si un tel motif est de nature à fonder légalement la décision, puis d’apprécier s’il résulte de l’instruction que l’administration aurait pris la même décision si elle s’était fondée initialement sur ce motif. Dans l’affirmative il peut procéder à la substitution demandée, sous réserve toutefois qu’elle ne prive pas le requérant d’une garantie procédurale liée au motif substitué.

6. Aux termes de l’article 3 de l’arrêté du 1er avril 2021 fixant la liste des pièces à fournir à l’appui d’une demande d’autorisation de travail  : « Pour le recrutement d’un ressortissant dans le cadre d’un contrat à durée déterminée ou indéterminée d’un étranger résidant régulièrement en France, l’employeur qui sollicite une autorisation de travail sur le fondement de l’article R. 5221-1 du code du travail, verse les pièces justificatives suivantes : () / 2° Si le projet de recrutement est soumis à l’opposabilité de la situation de l’emploi : () / b) Un document établi par l’employeur mentionnant le nombre de candidatures reçues et attestant de l’absence de candidat répondant aux caractéristiques du poste de travail proposé () ».

7. Le préfet de la Seine-Saint-Denis qui invoque, dans son mémoire en défense, pour établir la légalité de la décision contestée, un motif tiré de ce que si la société B Fruteau/D, allègue qu’elle a eu des difficultés pour recruter elle ne produit pas « l’attestation prouvant ce fait », doit être regardé comme sollicitant la substitution de ce motif à celui initialement retenu. Or, il ne ressort pas des pièces du dossier qu’un document établi par l’employeur mentionnant le nombre de candidatures reçues et attestant de l’absence de candidat répondant aux caractéristiques du poste de travail proposé ait été fourni à l’administration lors du dépôt de sa demande par M^me B. Il résulte ainsi de l’instruction que le préfet de la Seine-Saint-Denis aurait pris la même décision s’il avait entendu initialement se fonder sur ce dernier motif. La substitution de ce motif à celui initialement retenu par l’autorité préfectorale n’a pas pour effet de priver M^me B, laquelle a été mise en mesure de présenter ses observations sur cette éventuelle substitution par la communication des écritures présentées en défense, d’une garantie procédurale. Dans ces conditions, M^me B n’est pas fondée à solliciter l’annulation de la décision litigieuse.

8. Il résulte de tout ce qui précède que la requête de M^me B doit être rejetée en toutes ses conclusions.

D E C I D E :

Article 1er : La requête de M^me B est rejetée.

Article 2 : Le présent jugement sera notifié à M^me D B et au préfet de la Seine-Saint-Denis.

Délibéré après l’audience du 26 novembre 2024, à laquelle siégeaient :

M. Israël, président,

M. Dumas, premier conseiller,

M^me Caldoncelli Vidal, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 12 décembre 2024.

Le rapporteur,

M. Dumas

Le président,

M. Israël

La greffière,

M^me A

La République mande et ordonne au préfet de la Seine-Saint-Denis en ce qui le concerne, ou à tout autre préfet territorialement compétent, et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l’exécution du présent jugement.