Vu la procédure suivante :

Par un déféré, enregistré le 20 décembre 2023, le préfet de la Seine-Saint-Denis demande au tribunal d’annuler le marché conclu le 23 juillet 2023 entre le syndicat mixte des réseaux d’énergie calorifique (SMIREC) et la société SEEM Energie ayant pour objet la maintenance des installations de chauffage du syndicat et d’équipements thermiques des abonnés gérés par le syndicat à la Courneuve.

Il soutient que, faute de prévoir un maximum en quantité ou en valeur, l’accord-cadre à bons de commande conclu par le syndicat méconnaît les dispositions de l’article R. 2162-4 du code de la commande publique et, par conséquent, les principes d’égalité de traitement des candidats, de non-discrimination et de transparence de la procédure, affectant la validité même du contrat.

Par un mémoire en défense, enregistré le 5 septembre 2024, le syndicat mixte des réseaux d’énergie calorifique (SMIREC), représenté par M^e Cabanes (SELARL Cabanes Avocats), conclut au rejet du déféré préfectoral et à ce qu’une somme de 5 000 euros soit mise à la charge de l’Etat au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il fait valoir que :

— en l’absence de tout vice d’une particulière gravité, les conclusions à fin d’annulation doivent être rejetées ;

— il n’était pas tenu de prévoir un montant maximum pour la partie du marché à prix unitaires, l’article R. 2162-4 du code de la commande publique n’étant applicable qu’aux accords-cadres, technique d’achat à laquelle le syndicat n’a pas entendu recourir ;

— le vice l’affectant n’empêche en tout état de cause pas la poursuite de son exécution, dès lors qu’il n’a eu aucune incidence sur le déroulement ou l’issue de la mise en concurrence ;

— l’irrégularité alléguée a été régularisée par la conclusion d’un avenant ayant précisément pour objet de fixer un montant maximum contractuel pour la partie des prestations rémunérées sur la base de prix unitaires ;

— à titre subsidiaire, le tribunal ne pourra prononcer la résiliation qu’avec un effet différé qui ne pourra pas être inférieur à cinq mois à compter de la notification du jugement.

Le déféré a été communiqué à la société SEEM Energie, en qualité de titulaire du marché public contesté, qui n’a pas produit de mémoire en défense.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code général des collectivités territoriales ;

— le code de la commande publique ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me Boucetta, rapporteure,

— les conclusions de M. Breuille, rapporteur public,

— et les observations de M^e Girard, représentant le SMIREC.

Considérant ce qui suit :

1. À la suite de la publication d’un avis d’appel à la concurrence le 14 février 2023, le syndicat mixte des réseaux d’énergie calorifique (SMIREC) a confié, par un acte d’engagement du 23 juillet 2023, à la société SEEM Energie un marché public ayant pour objet la maintenance des installations de chauffage du syndicat et d’équipements thermiques des abonnés gérés par le syndicat à la Courneuve (93). Par un courrier du 10 octobre 2023, reçu le 13 octobre suivant, le préfet de la Seine-Saint-Denis a demandé au SMIREC de « retirer » le marché en raison de sa méconnaissance des dispositions de l’article R. 2162-4 du code de la commande publique. Par une lettre du 7 novembre 2023, le SMIREC a refusé de faire droit au recours gracieux du préfet. Par le déféré susvisé, le préfet de la Seine-Saint-Denis demande au tribunal d’annuler le marché conclu le 23 juillet 2023 entre le SMIREC et la société SEEM Energie.

Sur les conclusions tendant à la contestation de la validité du contrat :

2. Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l’excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d’un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d’être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Cette action devant le juge du contrat est également ouverte aux membres de l’organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné ainsi qu’au représentant de l’Etat dans le département dans l’exercice du contrôle de légalité. Le représentant de l’Etat dans le département et les membres de l’organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné, compte tenu des intérêts dont ils ont la charge, peuvent invoquer tout moyen à l’appui du recours ainsi défini.

3. Aux termes de l’article L. 2125-1 du code de la commande publique : « L’acheteur peut, dans le respect des règles applicables aux procédures définies au présent titre, recourir à des techniques d’achat pour procéder à la présélection d’opérateurs économiques susceptibles de répondre à son besoin ou permettre la présentation des offres ou leur sélection, selon des modalités particulières. / Les techniques d’achat sont les suivantes : 1° L’accord-cadre, qui permet de présélectionner un ou plusieurs opérateurs économiques en vue de conclure un contrat établissant tout ou partie des règles relatives aux commandes à passer au cours d’une période donnée. / (). ». Aux termes du deuxième alinéa de l’article R. 2162-2 du même code : « Lorsque l’accord-cadre fixe toutes les stipulations contractuelles, il est exécuté au fur et à mesure de l’émission de bons de commande dans les conditions fixées aux articles R. 2162-13 et R. 2162-14. ». Enfin, l’article R. 2162-4 du même code dispose : " Les accords-cadres peuvent être conclus : 1° Soit avec un minimum et un maximum en valeur ou en quantité ; 2° Soit avec seulement un maximum en valeur ou en quantité. ".

4. Il résulte de ces dispositions que si un acheteur peut prévoir des prix unitaires, sans recourir à la technique de l’accord-cadre, celui qui subordonne l’exécution de prestations, même mineures, à l’émission de bons de commandes au fur et à mesure des besoins doit être regardé comme ayant entendu conclure un accord-cadre au sens de l’article L. 2125-1 du code de la commande publique et est ainsi tenu de respecter les dispositions du code relative à cette technique d’achat.

5. Le SMIREC allègue que le préfet ne peut utilement invoquer la méconnaissance de l’article R. 2162-4 du code de la commande publique, dès lors qu’il n’a pas entendu recourir à la technique de l’accord-cadre. Toutefois, l’article 2 de l’acte d’engagement prévoit que les prestations du marché seront rémunérées pour une partie à prix forfaitaire et pour une partie par application de prix unitaires appliqués pour certaines prestations ponctuelles « au fur et à mesure des besoins ». L’article 1.1 du cahier des clauses administratives particulières stipule, à cet égard, expressément que les prestations relatives aux travaux urgents et à la location de chaufferies mobiles en cas d’incident « feront l’objet d’un accord-cadre à bons de commandes sans minimum ni maximum » en application des articles du code de la commande publique relatifs aux accords-cadres. Ainsi, sans que le syndicat ne puisse sérieusement soutenir que la mention à la technique de l’accord-cadre à bons de commande dans les documents de marché ne résulte que d’une erreur purement matérielle, les stipulations du marché relatives aux prestations donnant lieu à bons de commande devaient respecter l’article R. 2162-4 du code de la commande publique. Il est constant que l’exécution des prestations exécutées par l’émission de bons de commande n’était soumise, à la date de la signature du marché, à aucun maximum en valeur ou en quantité.

6. Il s’ensuit que le préfet de la Seine-Saint-Denis est fondé à soutenir que le contrat conclu, le 23 juillet 2023, par le SMIREC avec la société SEEM Energie méconnaissait, à la date de sa signature, les dispositions de l’article R. 2162-4 du code de la commande publique.

Sur la nature et les conséquences de l’illégalité commise :

7. Il appartient au juge, lorsqu’il constate l’existence de vices entachant la validité du contrat, d’en apprécier l’importance et les conséquences. Ainsi, il lui revient, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l’exécution du contrat est possible, soit d’inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu’il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat. En présence d’irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l’exécution du contrat, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l’intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s’il se trouve affecté d’un vice de consentement ou de tout autre vice d’une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d’office, l’annulation totale ou partielle de celui-ci. Il peut enfin, s’il en est saisi, faire droit, y compris lorsqu’il invite les parties à prendre des mesures de régularisation, à des conclusions tendant à l’indemnisation du préjudice découlant de l’atteinte à des droits lésés.

8. Il résulte de ce qui a été dit précédemment que le contrat en litige était entaché d’une irrégularité affectant son contenu, faute de mentionner les quantités ou valeur maximales requises par l’article R. 2162-4 du code de la commande publique.

9. Cette irrégularité, qui n’affecte ni le consentement de la personne publique ni ne révèle un contenu illicite de ce contrat, et en l’absence de toutes circonstances particulières révélant notamment une volonté de la personne publique de favoriser un candidat, ne justifie pas que soit prononcée l’annulation du contrat.

10. En outre, il résulte de l’instruction que le SMIREC a conclu un avenant, le 9 janvier 2024, avec la société SEEM Energie ayant pour objet d’introduire un montant maximum annuelle de commandes pour les prestations qui sont rémunérées par application de prix unitaires. Dans ces conditions, le vice entachant la validité du contrat a été couvert par une mesure de régularisation permettant la poursuite de l’exécution du marché. Ainsi, il n’y a pas lieu d’en prononcer sa résiliation.

11. Il résulte de tout ce qui précède que le déféré du préfet de la Seine-Saint-Denis doit être rejeté.

Sur les frais liés à l’instance :

12. Il n’y a pas lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de l’Etat une somme à verser au SMIREC au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

D E C I D E :

Article 1er : Le déféré du préfet de la Seine-Saint-Denis est rejeté.

Article 2 : Les conclusions du SMIREC tendant au bénéfice de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié au préfet de la Seine-Saint-Denis, au syndicat mixte des réseaux d’énergie calorifique et à la société SEEM Energie.

Délibéré après l’audience du 15 novembre 2024, à laquelle siégeaient :

— M. Romnicianu, président,

— M. L’hôte, premier conseiller,

— M^me Boucetta, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 06 décembre 2024.

La rapporteure,

H. BOUCETTA

Le président,

M. ROMNICIANULe greffier,

Y. EL MAMOUNI

La République mande et ordonne au préfet de la Seine-Saint-Denis en ce qui le concerne, ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.