Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés les 25 mars 2022 et 28 février 2023, la société Vivendi demande au tribunal :

1°) de prononcer, au titre de l’exercice clos le 31 décembre 2011, la décharge des suppléments de contribution sociale sur l’impôt sur les sociétés et de contribution exceptionnelle sur l’impôt sur les sociétés mis à sa charge à hauteur de 700 591 euros et, à défaut, de 89 572 euros ;

2°) de mettre à la charge de l’Etat une somme de 10 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- les titres de la société NBC Universal (NBCU) devaient bien être comptabilisés comme des titres de placement et non des titres de participation, dès lors notamment que le critère de possession durable de ces titres n’était pas rempli et que leur détention n’était pas utile à l’activité de l’entreprise ;

- cette erreur comptable n’était pas délibérée et, en tout état de cause, l’administration ne démontre pas le caractère délibéré de cette erreur comptable ;

- les honoraires facturés le 25 janvier 2011 par la banque Barclays ne constituent pas des frais inhérents à la cession des titres NBCU.

Par un mémoire en défense, enregistré le 7 novembre 2022, le directeur en charge de la direction des vérifications nationales et internationales conclut au rejet de la requête.

Il fait valoir que :

- à titre principal, les titres de la société NBCU devaient bien être comptabilisés comme des titres participation et non comme des titres de placement, les critères de possession durable et d’utilité de leur détention pour l’activité de l’entreprise étant remplis ;

- à titre subsidiaire, l’erreur comptable qu’allègue la société requérante résulte d’un choix délibéré et ne peut, dès lors, être corrigée ;

- les honoraires facturés par la banque Barclays n’ont pas été engagés pour la préparation de la vente des actions NBCU, mais constituent des frais inhérents à cette vente.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

le rapport de M. Aymard, premier conseiller,

et les conclusions de M. Iss, rapporteur public.

Considérant ce qui suit :

La société américaine USH III, appartenant au groupe Vivendi Universal, a cédé l’intégralité de la participation qu’elle détenait dans la société Vivendi Universal Entertainment (VUE) au groupe américain General Electric, dans le cadre d’un protocole d’accord conclu le 8 octobre 2003 et exécuté le 11 mai 2004. Elle a reçu, en contrepartie de cette cession, la somme de 3,073 milliards d’euros en numéraire ainsi que des titres de la société américaine NBCU, filiale de la société General Electric, d’une valeur de 4,929 milliards d’euros et représentant 18,47 % du capital de cette société. La société NBCU a en outre repris 3,6 milliards d’euros de dettes de la société VUE. Le taux de participation de la société USH III dans la société NBCU a été porté à 20 % en février 2006, du fait de l’acquisition de la participation minoritaire d’une société tierce au sein d’une filiale interposée entre la société Vivendi et la société USH III. A l’issue d’une opération de restructuration du groupe, les titres de la société NBCU ont été enregistrés dans la comptabilité de la société Vivendi le 31 juillet 2006 et inscrits en compte de titres de participation pour une valeur de 6 359 962 811 euros. Estimant erronée cette comptabilisation, la société a corrigé cette écriture comptable le 26 juin 2008 en portant les titres de la société NBCU au compte de titres immobilisés de l’activité de portefeuille. L’intégralité des titres a été cédée au groupe General Electric les 26 septembre 2010 et 25 janvier 2011, en application d’un accord conclu entre les parties en décembre 2009.

A l’issue de vérifications de comptabilité de la société Vivendi, l’administration a remis en cause la qualification de titres immobilisés de l’activité de portefeuille des titres de la société NBCU et rectifié le montant des déficits reportables déclarés par la contribuable au titre des exercices clos en 2008, 2009, 2010 et 2011 à raison de la remise en cause des provisions qu’elle avait constituées pour dépréciation de ces titres ainsi que des moins-values comptabilisées à l’occasion de leur cession. S’agissant spécifiquement de l’exercice clos le 31 décembre 2011, le service a, par la proposition de rectification du 10 juillet 2015, laquelle a remplacé la précédente proposition de rectification du 19 décembre 2014, mis à la charge de la société Vivendi un supplément d’impôt sur les sociétés assorti de suppléments de contribution sociale de l’impôt sur les sociétés de 246 940 euros et de contribution exceptionnelle de l’impôt sur les sociétés de 374 152 euros. Ces sommes ont été mises en recouvrement le 21 décembre 2017. Par une réclamation du 30 décembre 2019, la société Vivendi a sollicité le dégrèvement de ces deux contributions additionnelles à l’impôt sur les sociétés. L’administration ayant rejeté, le 25 janvier 2022, cette réclamation, la société Vivendi demande au tribunal de prononcer la décharge de ces contributions additionnelles et des intérêts de retard correspondants.

Sur les conclusions à fin de décharge :

En ce qui concerne les conclusions à fin de décharge présentées à titre principal :

S’agissant du cadre juridique applicable au litige :

D’une part, aux termes de l’article 235 ter ZC du code général des impôts : « I.-Les redevables de l’impôt sur les sociétés sont assujettis à une contribution sociale égale à une fraction de cet impôt calculé sur leurs résultats imposables aux taux mentionnés aux I et IV de l’article 219 et diminué d’un abattement qui ne peut excéder 763 000 € par période de douze mois. Lorsqu’un exercice ou une période d’imposition est inférieur ou supérieur à douze mois, l’abattement est ajusté à due proportion. / La fraction mentionnée au premier alinéa est égale à 3,3 % pour les exercices clos à compter du 1er janvier 2000. / (…) ». Aux termes de l’article 235 ter ZAA du même code : « I.-Les redevables de l’impôt sur les sociétés réalisant un chiffre d’affaires supérieur à 250 millions d’euros sont assujettis à une contribution exceptionnelle égale à une fraction de cet impôt calculé sur leurs résultats imposables, aux taux mentionnés à l’article 219, des exercices clos à compter du 31 décembre 2011 et jusqu’au 30 décembre 2013. / Cette contribution est égale à 5 % de l’impôt sur les sociétés dû, déterminé avant imputation des réductions et crédits d’impôt et des créances fiscales de toute nature. / (…) ».

D’autre part, en vertu des dispositions du a quinquies du I de l’article 219 du code général des impôts, le taux d’imposition du montant net des plus-values à long terme afférentes à des titres de participation est fixé, sous réserve de la prise en compte d’une quote-part de frais et charges dans le résultat imposable, à 0 % pour les exercices ouverts à compter du 1er janvier 2007. Selon ces mêmes dispositions : « Les titres de participation mentionnés au premier alinéa sont les titres de participation revêtant ce caractère sur le plan comptable (…) ». Aux termes de l’article R. 123-184 du code de commerce, dans sa rédaction alors applicable : « Constituent des participations les droits dans le capital d’autres personnes morales, matérialisés ou non par des titres, qui, en créant un lien durable avec celles-ci, sont destinés à contribuer à l’activité de la société détentrice ». Sur le plan comptable, les titres de participation sont ceux dont la possession durable est estimée utile à l’activité de l’entreprise, notamment parce qu’elle permet d’exercer une influence sur la société émettrice des titres ou d’en assurer le contrôle. Une telle utilité peut notamment être caractérisée si les conditions d’achat des titres en cause révèlent l’intention de l’acquéreur d’exercer une influence sur la société émettrice et lui donnent les moyens d’exercer une telle influence. Une telle utilité peut aussi être caractérisée lorsque les conditions d’acquisition des titres révèlent l’intention de la société acquéreuse de favoriser son activité par ce moyen, notamment par les prérogatives juridiques qu’une telle détention lui confère ou les avantages qu’elle lui procure pour l’exercice de cette activité.

Une inscription de ces titres en comptabilité dans un compte de titres de participation, qui est commandée par le respect de la réglementation comptable à laquelle se réfère la loi fiscale, ne matérialise aucune décision de gestion de l’entreprise. Une telle écriture comptable peut, si la qualification de titres de participation retenue s’avère erronée, être corrigée tant à l’initiative de l’administration que, sous réserve que cette erreur ne revête pas un caractère délibéré, de l’entreprise. Il incombe à l’administration d’établir le caractère délibéré d’une erreur comptable dont elle entend refuser au contribuable qu’il puisse bénéficier des conséquences fiscales de sa correction.

S’agissant de la qualification des titres NBCU :

Pour soutenir que les titres de la société NBCU en litige ne constituaient pas des titres de participation au sens de la réglementation comptable, mais des titres de placement lui permettant de déduire de son résultat fiscal les dotations aux provisions pour dépréciation des titres en cause et les moins-values de cession afférentes auxdits titres, la société Vivendi fait valoir que son intention lors de l’acquisition de ces titres était leur revente rapide pour se désendetter à brève échéance, sans intention d’exercer une influence sur la gestion de la société NBCU, et que les conditions de leur acquisition, si elles lui ménageaient les moyens de préserver la valeur des titres, ne lui permettaient pas de participer à la gestion effective de l’activité de la société NBCU, dont 80 % des titres étaient détenus par la seule société General Electric.

Pour estimer, au contraire, que les titres NBCU en cause revêtent la nature de titres de participation et non celle de titres de placement, catégorie dans laquelle la société Vivendi a reclassé les titres en cause le 24 juin 2008, l’administration cite les déclarations faites dès 2003 par le président-directeur général de la requérante, selon lesquelles : « NBC Universal est une alliance bénéfique pour Vivendi Universal. Cet accord s’est construit dans un partenariat durable », relève que, dès l’acquisition de ces titres en 2004, la requérante a appliqué aux remontées de dividendes attachés aux titres NBCU le régime des sociétés mères, qui est conditionné à un engagement de conserver les titres durant au moins deux ans, que les dates de cession des titres en cause, initialement prévues entre 2006 et 2011, ont été repoussées jusqu’à 2016 à la faveur de réaménagements dudit accord, que la méthode de consolidation des titres par mise en équivalence, utilisée par la société Vivendi, est prescrite par le code de commerce pour les entreprises sur lesquelles est exercée une « influence notable », laquelle est présumée lorsque la société mère dispose, directement ou indirectement, d’une fraction au moins égale à 20 % des droits de vote, ce qui est le cas de la requérante, qui détient en outre trois sièges sur quinze au conseil d’administration de la société NBCU, permettant ainsi à l’intéressée de participer effectivement à la gestion de NBCU grâce notamment aux droits de représentation, d’information et d’approbation qui en découlent et au pouvoir de s’opposer à toute opération entraînant une dilution de sa participation. Le service fait en outre valoir que la société requérante s’est comportée en actionnaire actif en participant, en 2007 et en 2008, à des augmentations de capital afin de maintenir son taux de participation au sein de la société NBCU.

Il résulte cependant de l’instruction qu’à la date d’acquisition des titres NBCU en litige, la société Vivendi se trouvait en situation de très fort endettement et avait déjà publiquement fait état de sa volonté de se désendetter en cédant ses actifs états-uniens dans le domaine du cinéma et de l’audiovisuel, ce qu’elle a fait le 11 mai 2004 en vendant notamment sa participation dans la société Vivendi Universal Entertainment (VUE) à la société états-unienne NBC, filiale de la société General Electric (GE), pour plus de 8 milliards d’euros dont près de 5 milliards payés en échange de 20 % des titres de cette société NBC, devenue NBC Universal (NBCU), détenus indirectement par la société Vivendi jusqu’en novembre 2006, puis directement par cette dernière à compter de cette date. Les titres litigieux sont ainsi entrés dans le patrimoine de la société Vivendi en tant que simples moyens de paiement aux termes de l’accord qui, conclu entre la société GE et la requérante, garantissait en outre à cette dernière la perception de dividendes trimestriels provenant de la trésorerie de la société NBCU, indices que la motivation de l’intéressée était de valoriser au mieux cet investissement dans un objectif patrimonial devant lui permettre de réduire sa dette. Au demeurant, il résulte des pièces versées aux débats que la communauté financière a analysé les titres NBCU ainsi détenus comme des relevant des éléments de liquidités.

Il résulte certes de l’instruction qu’à la date à laquelle Vivendi a initialement acquis ces titres en 2004, aux termes de l’accord définitif conclu le 11 mai 2004 avec General Electric, les statuts de la société NBCU lui ont accordé 3 des 15 sièges au conseil d’administration, ainsi que des droits de veto et d’approbation. Toutefois ce pourcentage de détention ne suffit pas à caractériser la possibilité, ni la volonté pour Vivendi, qui s’était contractuellement réservé la possibilité de revendre ces titres à partir du 19ème mois de détention, d’exercer une influence et encore moins un contrôle sur la société émettrice, dès lors qu’il est constant que les 80 % restants des titres de NBCU étaient détenus par la seule société General Electric, de sorte que les droits que les 20 % de détention du capital de NBCU conféraient à la société Vivendi ne pouvaient être que défensifs. A cet égard, la circonstance que la société Vivendi aurait, par la suite, entendu préserver ce pourcentage en participant à une augmentation de capital de NBCU, tout comme le fait que la requérante a, en définitive, conservé ces titres durant près de 7 ans, sont sans incidence, l’intention de l’acquéreur des titres devant en principe s’apprécier au moment de cette acquisition. Est également sans incidence sur la qualification des titres en litige l’application du régime des sociétés mères aux remontées de dividendes provenant de NBCU, l’inscription de titres ouvrant droit au régime des sociétés mères dans un compte de titres de participation ne constituant pas une présomption irréfragable valant décision de gestion de l’entreprise, et l’utilité pour l’activité de l’entreprise, nécessaire pour qu’une participation capitalistique soit qualifiée de titres de participation, excluant la simple recherche d’une rentabilité financière. Dans ces conditions, la requérante est donc fondée à soutenir que les titres de la société NBCU qu’elle a détenus indirectement dès 2004, puis directement à partir de 2006, ne constituaient pas, pour elle, des titres de participation, mais bien des titres de placement, ce qui l’a conduite à procéder à la correction de son erreur comptable en les inscrivant comme tels dans sa comptabilité le 24 juin 2008.

S’agissant de la demande de substitution de motif :

L’administration est en droit, à tout moment de la procédure contentieuse, de justifier l’imposition en substituant un motif à un autre, sous réserve que le contribuable ne soit pas privé des garanties de procédure qui lui sont données par la loi compte tenu du motif substitué. En l’espèce, l’administration fiscale demande, à titre subsidiaire, que soit substitué au motif tiré de ce que les titres en litige constituent des titres de participation le motif tiré de ce que l’erreur commise par la société Vivendi en comptabilisant ces titres comme des titres de participation entre 2006 et 2008 a été commise délibérément, de sorte que le contribuable n’était pas en droit de procéder à la rectification d’une erreur de cette nature en reclassant, comme il l’a fait le 24 juin 2008, les actions de la société NBCU en titres de placement.

En premier lieu, aux termes du premier alinéa de l’article L. 59 du livre des procédures fiscales : « Lorsque le désaccord persiste sur les rectifications notifiées, l’administration, si le contribuable le demande, soumet le litige à l’avis (…) de la Commission nationale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d’affaires prévue à l’article 1651 H du [code général des impôts] ». Cette commission intervient, en application des dispositions combinées des articles L. 59 C et L. 59 A même livre, « I. (…) lorsque le désaccord porte : 1° Sur le montant du résultat industriel et commercial, non commercial, agricole ou du chiffre d’affaires, déterminé selon un mode réel d’imposition ; (…) II. – Dans les domaines mentionnés au I, la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d’affaires peut, sans trancher une question de droit, se prononcer sur les faits susceptibles d’être pris en compte pour l’examen de cette question de droit. (…) ». Un désaccord relatif au caractère délibéré d’une erreur comptable ne porte pas, par lui-même, sur le montant du résultat industriel et commercial et n’est par suite pas au nombre des questions relevant de la compétence de la commission.

En l’espèce, le désaccord opposant la société Vivendi à l’administration fiscale ne porte pas, compte tenu de la substitution de motif que sollicite le directeur en charge de la direction des vérifications nationales et internationales, sur les modalités d’acquisition des titres de la société NBCU ni sur le caractère erroné de leur comptabilisation initiale comme titres de participation, mais sur le caractère délibéré ou non de cette erreur, qui déterminait la possibilité pour la contribuable de se prévaloir des effets fiscaux attachés à une rectification du mode de comptabilisation initialement retenu. Ce désaccord ne porte, par suite, ni sur le montant du résultat industriel et commercial de la société Vivendi au titre de l’exercice en litige et, partant, le montant des contributions additionnelles à l’impôt sur les sociétés, ni sur l’intention de la société ayant justifié leur comptabilisation initiale en tant que titres de participation, intention qui avait au demeurant été débattue lors de la séance de la commission nationale des impôts du 9 décembre 2016, mais sur la question de la qualification juridique d’erreur comptable délibérée, qui excède la compétence de la commission, ainsi qu’il a été dit au point précédent. Il résulte de ce qui précède que la demande de substitution présentée par le directeur en charge de la direction en charge des vérifications nationales et internationales n’a pas pour effet de priver la contribuable de la garantie qu’elle tenait de l’article L. 59 du livre des procédures fiscales.

En second lieu, le ministre soutient qu’en inscrivant les titres de la société NBCU en titres de participation continûment au cours des exercices 2006 à 2008, la société Vivendi a délibérément commis une erreur comptable qu’elle n’était par suite pas en droit de rectifier le 24 juin 2008.

Pour combattre ce caractère délibéré, la société requérante se prévaut de la publication, en avril 2008, d’une instruction fiscale relative à la taxation des plus-values sur titres, de ce que l’application du régime de faveur des sociétés mères n’est pas subordonnée au classement des titres détenus en titres de participation et qu’un tel classement ne saurait s’analyser comme traduisant de sa part une volonté d’optimisation fiscale.

L’administration, quant à elle, fait valoir que l’instruction fiscale qui, publiée en avril 2008, se borne à commenter le passage progressif du taux d’impôt sur les sociétés de 19 % à 0 % applicable aux plus-values à long terme, ne fait que reprendre la définition des titres de participation inscrite dans la documentation administrative depuis 1999, que la société Vivendi maîtrise parfaitement la législation fiscale de sorte que, compte tenu de la portée financière de l’entrée dans son patrimoine des titres de la société NBCU, le classement comptable desdits titres en 2006 a nécessairement été expertisé, ainsi que ses implications, au nombre desquelles figure le bénéfice d’une exonération fiscale des plus-values escomptées, tandis qu’en l’absence de changement dans les conditions et les perspectives de détention de ces titres entre 2006 et 2008, rien ne justifiait une modification de leur classement, sinon qu’il est apparu au fil du temps que les titres en cause se déprécieraient de façon durable, perspective qui rendait plus attractif le régime fiscal des titres de placement qui permet, à la différence de celui des titres de participation, de déduire du résultat fiscal les provisions pour dépréciation ainsi que les moins-values de cession sur titres.

Eu égard aux éléments, tels que mentionnés au point 8, relatifs à l’intention dans laquelle la société requérante indique elle-même avoir acquis les titres en litige, à savoir dans une perspective de désendettement et de rentabilité financière, à la maîtrise par la société Vivendi de la législation fiscale et des implications de l’inscription comptable des titres lors de leur entrée dans son patrimoine, au caractère inchangé depuis 1999 des commentaires administratifs de la loi fiscale, conformes à l’état du droit, relatifs à la définition des titres de participation et au fait que, compte tenu de la portée financière de l’acquisition de ces titres, la question de leur mode de comptabilisation avait nécessairement été expertisée par la société Vivendi, cette dernière ne pouvait pas ignorer, en 2006, la qualification des titres de la société NBCU que le droit comptable commandait de retenir et une erreur de comptabilisation à cette date ne pouvait revêtir qu’un caractère délibéré. Il suit de là que la demande de substitution de motif présentée par l’administration doit être accueillie et qu’une inscription délibérément erronée des titres de la société NBCU dans un compte de titres de participation au moment de leur entrée dans le patrimoine de la société Vivendi était de nature à faire obstacle à ce que cette société puisse bénéficier, notamment pour ce qui concerne le traitement fiscal du résultat de leur cession, des effets d’une rectification de cette inscription comptable opérée par elle au cours de l’exercice postérieur qui a été clos le 31 décembre 2011.

Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions à fin de décharge présentées à titre principal par la société Vivendi doivent être rejetées.

En ce qui concerne les conclusions à fin de décharge présentées à titre subsidiaire :

A l’appui de ses conclusions subsidiaires à titre de décharge, la société requérante soutient que les honoraires qui lui ont été facturés le 25 janvier 2011 par la banque Barclays ne constituent pas des frais inhérents à la vente des titres NBCU et sont, dès lors, déductibles de son résultat imposable. Toutefois, alors que la société requérante verse aux débats la lettre d’engagement du 2 décembre 2009 signée entre la société Vivendi et la banque Barclays ainsi que la facture en cause d’un montant de 9 827 586,21 dollars relative aux services financiers fournis par la banque Barclays dans le cadre de la lettre d’engagement précitée, il résulte de l’instruction que le montant en cause constitue un « success fee » dont le paiement n’incombe à la société Vivendi, aux termes de la lettre d’engagement du 2 décembre 2009, qu’en cas de vente de l’intégralité des titres NBCU. Dans ces conditions, les frais facturés par la banque Barclays sont venus diminuer directement le produit tiré de la vente de 2011 des titres NBCU et doivent ainsi être regardés comme des frais inhérents à la cession des titres NBCU. Il résulte de ce qui précède que les conclusions à fin de décharge présentées à titre subsidiaire doivent être rejetées.

Sur les conclusions présentées sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

L’Etat n’étant pas la partie perdante dans la présente instance, les conclusions présentées par la société requérante sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative doivent être rejetées.

D É C I D E :

Article 1er : La requête de la société Vivendi est rejetée.

Article 2 : Le présent jugement sera notifié à la société Vivendi et au directeur en charge de la direction des vérifications nationales et internationales.

Délibéré après l’audience du 26 juin 2025, à laquelle siégeaient :

M. Toutain, président,

M. Aymard, premier conseiller,

M^me Ghazi Fakhr, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 10 juillet 2025.

Le rapporteur,

Le président,

F. Aymard

E. Toutain

La greffière,

C. Yen Pon

La République mande et ordonne au ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique, en ce qui le concerne, ou à tous commissaires de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.