TRIBUNAL ADMINISTRATIF

DE NICE

N°1504752

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Société PRE.S.AN.CE

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M. Y

Juge du référé précontractuel

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Ordonnance du 17 décembre 2015

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39-08-015-01

54-03-05

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

Le Vice-président,

Vu la procédure suivante :

Par une requête enregistrée le 30 novembre 2015 sous le n° 1504752 et complétée par un dépôt de pièces le 10 décembre 2015, la société PRE.S.AN.CE, représentée par Me de Bérail de la Selarl Kairos avocats, a demandé au juge chargé de statuer au titre des dispositions de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d’annuler la procédure engagée par le département des Alpes-Maritimes en vue de l’attribution du marché public relatif à l’entretien, la maintenance et le contrôle technique des aires de jeux, parcours sportifs et observatoires ornithologiques des parcs naturels départementaux, subsidiairement et à tout le moins d’annuler la procédure relative au lot n° 2 dudit marché ;

2°) d’enjoindre au département des Alpes-Maritimes, s’il estime opportun d’attribuer ledit marché, de reprendre la procédure au stade de la remise des propositions ;

3°) de mettre à la charge du département des Alpes-Maritimes une somme de 2 000 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Elle a soutenu que :

— ayant été lésée par les manquements qu’elle invoque, elle présente un intérêt à agir ;

— il ressort du courrier d’éviction que l’offre de l’attributaire a été retenue au regard du montant porté dans le devis estimatif (DDED) et non sur celui du bordereau des prix unitaires (BPU) ; or, si le pouvoir adjudicateur s’était fondé, comme il l’aurait dû, sur le montant porté dans ce dernier document, qui seul présente un caractère contractuel, son offre aurait été retenue comme étant plus avantageuse financièrement ;

— en tout état de cause, le DDED qu’elle a produit est affecté d’une erreur dont la matérialité est certaine par comparaison avec le BPU ; en effet, le « DDED mentionne pour les rubriques 2 et 3 un prix pour chacun des trois secteurs correspondant au prix global porté dans le BPU pour la totalité de ceux-ci » ; alors que le BPU mentionnait un prix global pour les rubriques 2 et 3, le montant porté à la colonne « montant unitaire HT » aurait dû être divisé par trois ; nonobstant cette erreur, dont le pouvoir adjudicateur pouvait se convaincre lui-même, il est constant qu’elle a présenté l’offre financière la moins disante et qu’elle a obtenu la même note que l’attributaire au titre du critère technique ;

Par un mémoire en défense enregistré le 11 décembre 2015, le département des Alpes-Maritimes, pris en la personne du président en exercice du conseil départemental, a conclu au rejet de la requête.

Le département des Alpes-Maritimes a fait valoir que :

— conformément au règlement de la consultation, la société requérante a rempli le bordereau des prix unitaires (BPU) en y reportant sans difficulté les prix au sein du devis estimatif (DDED), conduisant à une offre de 21 150 euros TTC ; le marché a ainsi été attribué à la société Qualiconsult, laquelle a présenté une offre de 9 136,80 euros TTC ;

— la société requérante n’est pas fondée à soutenir que le pouvoir adjudicateur aurait dû « se convaincre », lors de l’analyse des offres, que son DDED comportait une erreur matérielle résultant d’erreurs sur les prix indiqués dans le BPU, dès lors que :

* d’une part, il ne lui appartenait pas de modifier les prix rapportés dans le BPU, sauf à méconnaître le principe d’égalité de traitement des candidats ; il résulte en effet des articles 1, 17 et 33 du code des marchés publics un principe d’intangibilité des offres ; le DDED, qui est un document prévu par le code des marchés publics, en son article 49, peut être exigé des candidats pour comparer les offres ; conformément au règlement de la consultation, seul le BPU possède en l’espèce une valeur contractuelle, prévalant ainsi sur le DDED en cas d’erreurs de calcul, et, à ce titre, est intangible tant à l’égard du pouvoir adjudicateur que du candidat ; aussi, concédant s’être trompée lors de l’établissement de son offre financière, la société requérante ne peut soutenir qu’il aurait dû modifier les prix qu’elle a expressément renseignés en se convaincant que les prix du BPU étaient erronés ; d’ailleurs, alors que seul le montant du DDED pouvait être rectifié dans la mesure stricte des prix inscrits au BPU, les prix portés dans ces deux documents sont identiques, de sorte qu’il n’apparaissait aucune discordance et que, contrairement à ce qui est soutenu, la simple lecture du BPU ne suffisait pas à se convaincre qu’il convenait de diviser par trois les prix unitaires annoncés ; au demeurant, une telle modification du BPU aurait entraîné une modification du prix du marché, voire l’économie générale de l’offre de la société requérante, ce qui excluait toute modification à l’initiative du candidat et du pouvoir adjudicateur ;

* d’autre part, s’il est possible de solliciter du candidat des précisions ou des compléments sur la teneur d’une offre, le pouvoir adjudicateur n’est pas tenu de le faire et ne peut pas y procéder de lui-même ; notamment, le pouvoir adjudicateur ne peut compléter un BPU à partir des données du DDED de sorte que quand bien même il posséderait les informations utiles indiquées dans d’autres documents de l’offre, il est interdit au pouvoir adjudicateur de modifier le contenu d’une offre ; en l’espèce, la société requérante se résout à prétendre qu’il aurait dû modifier intégralement les prix inscrits dans le BPU afin de pallier les erreurs qu’elle a commises ;

* enfin, l’éviction de la société requérante est imputable à ses propres approximations ; en effet, le montant total du DDED, reprenant les prix inscrits au BPU, dépassait le montant total du marché fixé à 10 000 euros HT, de sorte qu’avec un minimum de sérieux et de rigueur, elle était en mesure de constater qu’elle avait commis une erreur d’estimation financière ; d’ailleurs, elle était en mesure d’adresser des questions au pouvoir adjudicateur en cas de doute ;

Par un nouveau mémoire enregistré le 14 décembre 2015, la société PRE.S.AN.CE a conclu aux mêmes fins que la requête, par les mêmes moyens.

Elle a fait valoir en outre, que :

— contrairement à ce qui est soutenu en défense, elle argue d’une erreur affectant le DDED et non le BPU pour soutenir qu’il incombait au pouvoir adjudicateur de se fonder sur le second, dont la prévalence est d’ailleurs confirmée par le règlement de la consultation, et non sur le premier ;

— à cet égard, il résulte des articles 3-II-3-2 et 3-II-3-3 du CCTP, que les définitions du BPU s’entendent d’un prix unitaire par type de contrôle et non d’un prix unitaire par secteur géographique ; en outre, le formulation de l’article 2-I-2-6 du CCTP est habituellement utilisée pour les définitions de prix forfaitaire et non unitaire ;

Par un nouveau mémoire en défense enregistré le 15 décembre 2015, soumis au contradictoire préalablement à la tenue de l’audience publique, le département des Alpes-Maritimes a conclu aux mêmes fins par les mêmes moyens.

Il a fait valoir en outre, que :

— il ne lui appartenait pas de modifier des prix renseignés dans un BPU qui, reportés sans erreur dans le DDED, rendaient le montant de ce dernier incontestable pour l’évaluation des offres ; de toute évidence, la société requérante a indiqué des prix correspondant à un marché d’un durée de 3 ans, manquant ainsi de rigueur pour répondre à l’appel d’offres litigieux ;

— comme cela est soutenu, il s’agit bien de prix unitaires par type de contrôle et non par secteur géographique ;

Vu :

— les pièces du dossier ;

— le code des marchés publics ;

— le code de justice administrative ;

Les parties ont été régulièrement convoquées à une audience publique.

Après avoir, au cours de l’audience publique qui s’est tenue le 15 décembre 2015 à 14 heures 30 :

— lu le rapport ;

— entendu les observations de Maître de Bérail, pour la société requérante, qui a repris les mêmes conclusions et moyens ;

— entendu les observations de M^me X, pour le département des Alpes-Maritimes, qui a repris les mêmes conclusions et moyens ;

— prononcé la clôture de l’instruction ;

Considérant ce qui suit :

Présentation du litige :

1. – Le 1^er juin 2015, le département des Alpes-Maritimes a engagé une procédure d’appel d’offres ouvert en vue de l’attribution d’un marché public à bons de commande ayant pour objet l’entretien, la maintenance et le contrôle technique des aires de jeux, des parcours sportifs et des observatoires ornithologiques installés dans huit parcs naturels départementaux, ceux-ci étant répartis en 3 secteurs est, centre, ouest. Ce marché a été divisé en deux lots, le lot n° 1 portant sur les prestations d’entretien et de maintenance et le lot n° 2 sur les prestations de contrôle technique, ce dernier lot étant limité à un montant maximum annuel de commandes de 10 000 euros HT. Par télécopie du 18 novembre 2015, le pouvoir adjudicateur a informé la société PRE.S.AN.CE du rejet de son offre au titre du lot n° 2, classée en troisième position, et de l’attribution du marché dont s’agit à la société Qualiconsult Exploitation. Par requête du 30 novembre 2015, elle conteste son éviction sur le fondement des dispositions de l’article L. 551-1 du code de justice administrative.

Sur les conclusions présentées au titre de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

2. – Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux (…) avec une contrepartie économique constituée par un prix (…)./ Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ». Aux termes du I de l’article L. 551-2 du même code : « Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat (…)./ Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations ». Aux termes de l’article L. 551-4 de ce code : « Le contrat ne peut être signé à compter de la saisine du tribunal administratif et jusqu’à la notification au pouvoir adjudicateur de la décision juridictionnelle ». Aux termes de l’article L. 551-10 dudit code : « Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 (…) sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d’être lésées par le manquement invoqué (…) ».

3. – Il appartient au juge administratif, saisi en application de ces dispositions, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l’administration lors du déroulement de la procédure d’attribution d’un marché public. Dans le cadre de ce contrôle de pleine juridiction, s’il appartient au juge du référé précontractuel de vérifier en particulier le bien-fondé des motifs de l’exclusion ou de l’admission d’une entreprise d’une telle procédure, il n’entre pas dans son office d’apprécier les mérites respectifs des offres. Il lui appartient, en outre, de rechercher si l’entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte, en avantageant une entreprise concurrente.

Sur les conclusions aux fins d’annulation et d’injonction de reprendre la procédure :

4. – Aux termes de l’article 59 du code des marchés publics : « I. – Il ne peut y avoir de négociation avec les candidats. Il est seulement possible de demander aux candidats de préciser ou de compléter la teneur de leur offre./ II. – (…) l’offre économiquement la plus avantageuse est choisie en application du ou des critères annoncés (…) ». Ces dispositions s’opposent, en principe, à toute modification ou rectification d’une offre à l’initiative du candidat ou du pouvoir adjudicateur après l’expiration du délai de remise des offres. Toutefois, ce principe ne saurait recevoir application dans le cas exceptionnel où il s’agit, postérieurement au délai imparti pour la remise des offres, de rectifier une erreur purement matérielle, d’une nature telle que nul ne pourrait s’en prévaloir de bonne foi dans l’hypothèse où le candidat verrait son offre retenue. A cet égard, le pouvoir adjudicateur n’est cependant jamais tenu d’inviter le candidat à rectifier une offre entachée d’une telle erreur, ni d’ailleurs de solliciter des précisions ou des compléments quant à la teneur de cette offre. En outre, s’il peut être admis que le candidat puisse régulièrement procéder à cette rectification d’une erreur purement matérielle, ce n’est que pour autant qu’elle intervienne en temps utile avant l’examen des soumissions et que la teneur et la portée réelle de son offre ne s’en trouvent pas affectées.

5. – Aux termes de l’article 5.1 du règlement de la consultation, commun aux deux lots du marché litigieux : « Le dossier à remettre par chaque candidat comprendra les pièces suivantes : (…) Justificatifs offre : – acte d’engagement du lot considéré et ses annexes éventuelles, dûment rempli, daté et signé ; – bordereau de prix du lot considéré, dûment rempli ; – devis descriptif estimatif détaillé du lot considéré, dûment rempli. Ce document est destiné à comparer les offres et n’a pas de valeur contractuelle (…) ». Aux termes de l’article 6 dudit règlement : « (…) Le critère prix sera analysé à partir de la somme du prix total indiqué sur le devis descriptif et estimatif détaillé (…). En cas de discordance constatée dans une offre, les indications portées en chiffres sur le bordereau des prix unitaires prévaudront sur toutes autres indications de l’offre et le montant du devis descriptif estimatif détaillé sera rectifié en conséquence./ Les erreurs de multiplications, d’addition ou de report qui seraient constatées dans ce devis descriptif estimatif détaillé seront également rectifiées et c’est le montant ainsi rectifié qui sera pris en considération pour le jugement des offres ». Aux termes de l’article 3-1 du cahier des clauses administratives particulières (CCAP) commun aux deux lots du marché litigieux : « (…) le marché est constitué par les documents énumérés ci-dessous, par ordre de priorité décroissante : – l’acte d’engagement (…) ; – le présent cahier des clauses particulières (…) ; – le cahier des clauses techniques particulières (…) ; – le bordereau des prix unitaires (…) ; – le mémoire technique (…) ; – les bons de commande (…) ». Aux termes de l’article 5-1 dudit CCAP : « Les prix du marché sont traités à prix unitaires, sur la base du bordereau des prix unitaires du lot considéré et des quantités réellement exécutées (…) ».

6. – Il ressort clairement des stipulations précitées que seuls les prix du bordereau des prix unitaires ont valeur contractuelle et sont destinés à être appliqués lors de l’exécution du contrat litigieux, le devis descriptif estimatif détaillé, dépourvu d’une telle valeur, n’ayant pour seul objet que de permettre une comparaison objective des offres dans la mise en œuvre du critère du prix.

7. – D’une part, les dispositions de l’article 49 du code des marchés publics, aux termes desquelles « le pouvoir adjudicateur peut exiger que les offres soient accompagnées (…) d’un devis descriptif et estimatif détaillé comportant toutes indications permettant d’apprécier les propositions de prix », permettent au pouvoir adjudicateur de se fonder, pour apprécier la valeur financière des offres, sur un devis estimatif, qui n’a pas de valeur contractuelle, que les candidats doivent remplir en reportant les prix sur lesquels ils se sont engagés dans le bordereau des prix unitaires fournis à l’appui de leur offre. Par suite, contrairement à ce qui est soutenu, dès lors que les prix unitaires proposés par la société requérante étaient identiques et dans le BPU et dans le DDED et qu’il n’existait aucune discordance entre ces documents sur les indications portées en chiffres, le pouvoir adjudicateur n’a commis aucun manquement à ses obligations de publicité et de mise en concurrence en appréciant, comme cela était indiqué dans le règlement de la consultation, obligatoire dans toutes ses mentions, la valeur financière des offres au regard de ce devis et non au regard du bordereau des prix unitaires.

8. – D’autre part, il résulte de l’instruction qu’à l’appui de son offre, la société requérante a produit un bordereau des prix unitaires, au sein duquel les candidats devaient notamment proposer des prix unitaires n° 2 et n° 3 relatifs au prix unitaire d’un « contrôle semestriel » et d’un « contrôle de bilan » sur les secteurs est, centre, ouest, c’est-à-dire selon une interprétation raisonnable y compris à la lumière du CCTP, un prix par type de contrôle applicable à chaque commande quel que soit le secteur, et non un prix global pour l’ensemble des trois secteurs du marché incompatible avec un marchés à bons de commande pouvant donner lieu à des commandes distinctes entre les secteurs, et qu’elle a reporté, ainsi qu’il vient d’être dit, chacun des prix du bordereau dans le détail estimatif au regard duquel, après multiplication des prix unitaires par des quantités prévisionnelles prédéfinies, la comparaison financière des offres devait être effectuée. Dès lors que les prix unitaires mentionnés dans le BPU, à valeur contractuelle et seuls applicables au regard des quantités réellement exécutées lors de l’exécution du marché, étaient identiques à ceux reportés dans le DDED, ainsi qu’il a également été dit, le pouvoir adjudicateur a pu régulièrement considérer que la société requérante ne s’était pas méprise sur la teneur de son offre. A cet égard, si cette dernière fait valoir que les prix unitaires n° 2 et 3 mentionnés dans le BPU correspondaient en réalité aux prix de la prestation de contrôle pour les trois secteurs inclus, de sorte qu’il y avait lieu de les diviser par trois pour lire utilement le DDED, il n’en demeure pas moins que, à supposer que cette prétendue erreur puisse non seulement être regardée comme purement matérielle au sens du point 4 mais également aisément décelable, le pouvoir adjudicateur n’était pas, en tout état de cause, tenu de solliciter des précisions sur la teneur réelle de l’offre de la société requérante, qui n’a d’ailleurs pas averti le pouvoir adjudicateur avant l’examen des offres de cette erreur affectant son DDED et des conséquences à en tirer. Dans ces conditions, le département des Alpes-Maritimes n’a commis aucun manquement à ses obligations de mise en concurrence en se fondant, pour apprécier la valeur des offres, sur les indications figurant sur le DDED remis par la société requérante, dont il est constant que le montant total indiqué était supérieur, fût-ce par erreur, à celui proposé par l’attributaire

9. – Il résulte de ce qui précède, que la société requérante ne fait état d’aucun manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence incombant au pouvoir adjudicateur qui aurait été susceptible de l’avoir lésée ou qui risquait de la léser dans le cadre de la procédure d’attribution litigieuse. Par suite, les conclusions susvisées doivent être rejetées.

«NOT>Sur l’application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

10. – Les conclusions présentées à ce titre par la société PRE.S.AN.CE, partie perdante à l’instance, ne peuvent qu’être rejetées.

ORDONNE :

Article 1^er : La requête n° 1504752 présentée par la société PRE.S.AN.CE est rejetée.

Article 2 : La présente ordonnance sera notifiée à la société PRE.S.AN.CE, au département des Alpes-Maritimes et à la société Qualiconsult Exploitation.

Fait à Nice, le 17 décembre 2015.

Le Vice-président,

Juge du référé précontractuel,

A. Y

La République mande et ordonne au préfet des Alpes-Maritimes en ce qui le concerne et à tous les huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

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