Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires enregistrés les 11 janvier 2021, 16 mai, 13 juin, 17 juin et 28 octobre 2022, la société Vert marine, représentée par la Selarl Boyer avocats, demande au tribunal :

1°) de condamner la commune de Roquebrune-Cap-Martin à lui verser la somme de 350 000 euros en réparation du préjudice que lui a causé son éviction, assortie des intérêts de droit à compter du 17 septembre 2020 ;

2°) à titre subsidiaire, de condamner la commune de Roquebrune-Cap-Martin à lui verser une somme de 10 000 euros engagée pour la présentation de son offre, en réparation du préjudice que lui a causé son éviction, assortie de des intérêts de droit à compter du 17 septembre 2020 ;

3°) de mettre à la charge de la commune de Roquebrune-Cap-Martin la somme de 5 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— l’offre retenue est irrégulière dans la mesure où l’attributaire a prévu d’appliquer à ses effectifs la convention collective nationale des espaces de loisirs, d’attractions et culturels alors que la seule convention collective applicable aux personnels intervenant dans les centres aquatiques est la convention collective nationale du sport ; l’accord d’entreprise invoqué n’est pas de nature à écarter l’application de toutes les dispositions de la convention collective appropriée ; l’offre de l’attributaire méconnaît ainsi la législation en vigueur ; rien ne s’oppose à ce que cette irrégularité soit révélée a posteriori ; or, l’appréciation de la régularité de l’offre est un préalable à l’appréciation de sa valeur ;

— cette situation, qui a des effets importants sur les charges de personnel, caractérise une rupture d’égalité entre les candidats ;

— son offre a été considérée comme la plus compétitive après celle de l’attributaire et doit donc être regardée comme ayant eu des chances sérieuses d’emporter le contrat ;

— elle est fondée à demander à être indemnisée du manque à gagner subi sur la durée d’exécution du contrat, qui doit être évalué par référence au compte prévisionnel produit, à hauteur de 350 000 euros hors taxe ; à titre subsidiaire, elle est fondée à demander l’indemnisation de la somme de 10 000 euros engagée pour la présentation de son offre.

Par des mémoires en défense enregistrés les 12 mars, 15 juillet 2021, 17 juin 2022 et 10 mars 2023, la commune de Roquebrune-Cap-Martin demande au tribunal :

1°) de rejeter la requête ;

2°) à titre subsidiaire, de rapporter à de plus justes proportions la demande d’indemnisation présentée par la société Vert Marine et de rejeter sa demande d’indemnisation au titre des frais de présentation de l’offre ;

3°) de mettre à la charge de la société Vert Marine une somme de 10 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

— l’indication de la convention collective applicable ne relève pas des garanties professionnelles et financières qu’il lui revenait d’exiger et de vérifier au titre de l’article L.1411-5 du code général des collectivités territoriales, et ne fait pas partie des critères retenus pour l’analyse des offres ; les documents de la consultation n’exigeaient aucune information à ce titre ;

— à supposer que l’application d’une convention collective erronée soit établie, cela n’entraîne pas d’office l’irrégularité de l’offre, qui suppose d’examiner si l’offre qui se base sur une convention collective inapplicable, présente un caractère faussé ;

— aucun élément factuel ne corrobore l’application par l’attributaire d’une convention collective erronée ni ne démontre le caractère faussé de l’offre retenue ;

— contrairement à ce que soutient la requérante, la mention dans son offre, de la convention collective nationale du sport, n’était pas de nature à l’alerter sur une éventuelle irrégularité de l’offre concurrente ;

— le rejet de l’offre de la requérante a été motivé par son coût trop important, qui ne procédait pas seulement de l’application d’une convention collective différente, mais de l’appréciation des différents mérites des candidats, tant qualitatifs que financiers, au rang desquels la stratégie commerciale, une mise à disposition de personnels relevant du sureffectif, un surcoût largement supérieur à l’écart de 5% attribué par la requérante à l’application d’une convention collective différente, résultant, notamment, d’une compensation pour charges de service public supérieure ; elle ne peut être regardée comme ayant été classée en deuxième position ; il n’y a pas de lien direct entre son éviction et la faute alléguée ;

— la requérante ne disposait pas de chances sérieuses d’emporter le marché, de sorte qu’elle n’est pas fondée à solliciter l’indemnisation de son supposé manque à gagner ; à supposer que tel ait été le cas, ses prétentions doivent être réduites au bénéfice net que lui aurait procuré le contrat, qui, au demeurant, n’est pas chiffré et prouvé ; elle n’établit pas avoir exposé la somme de 10 000 euros pour la présentation de son offre.

Par des mémoires en intervention enregistrés le 16 mai 2022, le 13 juin 2022 et le 8 juin 2023, la société ADL Recrea, représentée par M^e Cabanes, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la société Vert Marine une somme de 1 500 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

— elle a intérêt à intervenir à la procédure dans la mesure où la régularité de son offre est directement mise en cause et où les nombreuses actions engagées par la société Vert Marine visent à voir reconnaître l’applicabilité exclusive de la convention collective nationale des sports dans des contrats dont elle est délégataire, ce qui est susceptible de préjudicier à ses droits ;

— la requête est irrecevable dans la mesure où la requérante n’apporte pas un début de démonstration de la lésion qu’elle prétend avoir subie ; le surcoût de masse salariale qu’elle invoque est en lien avec le nombre d’équivalents temps pleins plus important prévu dans son offre ;

— en matière de concession, une offre est irrégulière lorsqu’elle ne respecte pas les conditions et caractéristiques minimales indiquées dans le règlement de la consultation ; or, en l’espèce, l’application d’une convention collective spécifique n’était pas prévue par le règlement de la consultation ;

— son activité principale réside dans la gestion d’espaces de loisir, d’attraction et culturels, de sorte qu’elle a pu valablement, par le biais d’un accord d’entreprise, adopter la convention collective nationale des espaces de loisirs, d’attractions et culturels ; il s’agit, en tout état de cause, d’une question liée à l’exécution du contrat, et non à sa passation ;

— la société Vert Marine ne démontre pas le prétendu avantage concurrentiel lié à l’application de la convention collective nationale des espaces de loisirs, d’attractions et culturels ;

— l’évaluation du préjudice résultant du compte d’exploitation présenté dans l’offre ne saurait être retenue, dès lors que le rapport d’analyse des offres fait apparaître qu’il est manifestement surévalué en recettes et en charges.

Vu :

— les autres pièces du dossier ;

Vu :

— le code de la commande publique ;

— le code du travail ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique du 7 novembre 2023 :

— le rapport de M^me Guilbert,

— les conclusions de M^me Belguèche, rapporteure publique,

— et les observations de M^e Solomou, représentant la société Vert Marine et M^e Seno, représentant la commune de Roquebrune-Cap-Martin.

Considérant ce qui suit :

1. La commune de Roquebrune-Cap-Martin a engagé une procédure de mise en concurrence, en vue de la passation d’un contrat de concession pour l’exploitation de sa piscine municipale. La société Vert Marine, spécialisée dans la gestion déléguée d’équipements sportifs et de loisirs, s’est portée candidate. Suite au rejet de son offre, elle a saisi la collectivité, par un courrier du 15 septembre 2020, d’une demande d’indemnisation du préjudice résultant de son éviction. Par une décision du 10 novembre 2020, la commune de Roquebrune-Cap-Martin a rejeté sa demande, Elle demande au tribunal de condamner ladite commune à lui verser une somme de 350 000 euros en indemnisation du préjudice précédemment invoqué.

Sur l’intervention de la société ADL récréa :

2. Quand bien même elle soutient que la présente instance s’inscrit dans une pratique contentieuse systématique à des fins concurrentielles, il ne résulte pas de l’instruction que l’issue du contentieux indemnitaire opposant la société Vert Marine à la commune de Roquebrune-Cap-Martin lèserait de façon suffisamment directe les intérêts de la société ADL Espace Récréa. Par suite, son intervention ne peut être admise.

Sur les conclusions indemnitaires :

3. Aux termes de l’article L. 2261-15 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige : « Les stipulations d’une convention de branche ou d’un accord professionnel ou interprofessionnel, () peuvent être rendues obligatoires pour tous les salariés et employeurs compris dans le champ d’application de cette convention ou de cet accord, par arrêté du ministre chargé du travail (). ».

4. Il résulte de ces dispositions, que les stipulations d’une convention de branche ou d’un accord professionnel ou interprofessionnel rendues obligatoires par arrêté ministériel s’imposent aux candidats à l’octroi d’une délégation de service public lorsqu’ils entrent dans le champ d’application de cette convention. Par suite, une offre finale mentionnant une convention collective inapplicable ou méconnaissant la convention applicable ne saurait être retenue par l’autorité concédante et doit être écartée comme irrégulière par celle-ci.

5. Aux termes de l’article L. 2261-2 du code du travail : « La convention collective applicable est celle dont relève l’activité principale exercée par l’employeur. / En cas de pluralité d’activités rendant incertaine l’application de ce critère pour le rattachement d’une entreprise à un champ conventionnel, les conventions collectives et les accords professionnels peuvent, par des clauses réciproques et de nature identique, prévoir les conditions dans lesquelles l’entreprise détermine les conventions et accords qui lui sont applicables. ». Par arrêté du ministre en charge du travail du 21 novembre 2006, la convention collective nationale du sport a été étendue et son champ d’application est ainsi défini par son article 1.1 dans sa version alors en vigueur : " La convention collective du sport règle, sur l’ensemble du territoire y compris les DOM, les relations entre les employeurs et les salariés des entreprises exerçant leur activité principale dans l’un des domaines suivants : / – organisation, gestion et encadrement d’activités sportives ; / – gestion d’installations et d’équipements sportifs. / () « . Le champ d’application de la convention collective nationale des espaces de loisirs, d’attractions et culturels, étendue par un arrêté ministériel du 25 juillet 1994, est ainsi défini par son article 1er, dans sa rédaction applicable au litige : » La convention collective nationale des espaces de loisirs, d’attractions et culturels règle, sur l’ensemble des départements français, y compris les DOM, les relations entre les employeurs et les salariés des entreprises de droit privé à but lucratif : / () – qui gèrent des installations et / ou exploitent à titre principal des activités à vocation récréative et / ou culturelle, dans un espace clos et aménagé avec des installations fixes et permanentes comportant des attractions de diverse nature (). / Sont notamment, comprises dans le champ d’application, les activités suivantes () parc aquatique () / Sont exclues du champ d’application les entreprises de droit privé, à but lucratif, répertoriées sous l’ancienne codification NAF 92.6 « gestion d’installations sportives » et « autres activités sportives », remplacée par la codification suivante : 93. 11Z : « gestion d’installations sportives » () / gestion d’installations sportives à caractère récréatif et de loisir. / Et, plus précisément, les installations et les centres des activités suivantes : / les piscines () ".

6. En l’espèce, l’activité confiée à l’attributaire de la délégation de service public en litige avait pour objet la gestion de la nouvelle piscine municipale, dont la vocation est principalement sportive, alors même qu’elle intègre une offre ''bien être'' correspondant à 14%. Elle ne se confond ainsi pas avec celle des parcs aquatiques entrant dans le champ d’application de la convention collective nationale des espaces de loisirs, d’attractions et culturels. Par ailleurs, la société Vert Marine soutient sans être contredite sur ce point, que le contrat prévoyait la création d’une société dédiée à la gestion de l’équipement affermé. Dès lors, la convention nationale du sport était seule applicable aux personnels affectés à l’exploitation de la piscine, quand bien même la société attributaire aurait adopté une convention collective d’entreprise.

7. Toutefois, aux termes de l’article L.3124-3 du code de la commande publique applicable aux contrats de concession: « Une offre est irrégulière lorsqu’elle ne respecte pas les conditions et caractéristiques minimales indiquées dans les documents de la consultation. ». En l’espèce, ces documents ne contenaient aucune condition ou caractéristique minimale relative à la convention collective applicable. La collectivité publique n’était au demeurant tenue par aucune disposition ni aucun principe de demander, dans le cadre de l’examen des candidatures et des offres, quelle convention collective chaque candidat était susceptible d’appliquer à son personnel, ni de fixer elle-même, par voie contractuelle, les règles applicables aux contrats de travail conclus entre le titulaire et ses salariés, qui relèvent des dispositions d’ordre public du droit du travail.

8. Par ailleurs, si une offre qui méconnait les stipulations d’une convention collective doit être regardée comme méconnaissant la législation en vigueur et est donc irrégulière, il ne résulte pas de l’instruction que l’offre de la société retenue aurait prévu l’application d’une convention collective inapplicable ou aurait reposé sur des conditions révélant nécessairement une méconnaissance effective d’une ou plusieurs des garanties prévues par la convention collective applicable. Ainsi, en l’absence de tout élément d’illicéité de l’offre, le moyen tiré de ce que l’offre retenue aurait été irrégulière ne peut qu’être écarté.

9.

Enfin, en dépit des allégations de la requérante, il ne résulte pas de l’instruction et il n’est pas démontré par la société Vert Marine, qui se borne à exposer les avantages, pour les salariés, de l’application de la convention nationale du sport par rapport à celle de la convention ELAC, que l’offre de la société ADL « Espace Récréa », et notamment ses conditions financières, impliquerait l’application de la convention ELAC et que le choix de la société ADL « Espace Récréa » de faire relever ses personnels de cette convention, à le supposer établi, serait à l’origine d’une rupture d’égalité entre candidats. Dans ces conditions, le moyen tiré de l’atteinte au principe d’égalité de traitement des candidats doit être écarté.

10. Compte-tenu de ce qui précède, et faute pour la société Vert Marine de démontrer les vices allégués, sa requête doit être rejetée.

Sur les conclusions au titre des frais liés à l’instance :

11. Dans les circonstances de l’espèce, il y a lieu de mettre à la charge de la société Vert Marine une somme de 1500 euros au titre des frais liés à l’instance.

D E C I D E  :

Article 1er : L’intervention de la société ADL Récréa n’est pas admise.

Article 2 : La requête de la société Vert Marine est rejetée.

Article 3 : La société Vert Marine versera à la commune de Roquebrune Cap Martin une somme de 1 500 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le présent jugement sera notifié à la société Vert Marine, à la société ADL Récréa et à la commune de Roquebrune Cap Martin.

Délibéré après l’audience du 7 novembre 2023, à laquelle siégeaient :

M. Taormina, président,

M^me Gazeau, première conseillère,

M^me Guilbert, première conseillère,

Rendu public par mise à disposition au greffe le 28 novembre 2023.

La rapporteure,

signé

L. Guilbert

Le président,

signé

G. Taormina La greffière,

signé

C. Ravera

La République mande et ordonne au préfet des Alpes-Maritimes en ce qui le concerne et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Le greffier en chef,

Ou par délégation, la greffière