Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires, enregistrés les 23 décembre 2022, le 8 mars 2023 et le 2 mai 2023, la société Terres de Cuisine, représentée par M^e Maras de la SELARL Maras Billard Avocats, demande au tribunal dans le dernier état de leurs écritures :

1°) de condamner la commune de Cavaillon à lui verser une provision d’un montant total de 184 696,17 euros TTC, augmentée des intérêts moratoires au titre du paiement des factures suivantes :

o la facture FA106175 d’un montant de 444,23 euros TTC ;

o la facture FC023650 d’un montant de 53.978,05 euros TTC ;

o la facture FA108204 d’un montant de 6.991,02 euros TTC ;

o la facture FC023649 d’un montant de 53.978,05 euros TTC ;

o la facture FA107346 d’un montant de 13.319,59 euros TTC ;

o la facture FC023648 d’un montant de 55.538,75 euros TTC ;

o la facture FC023651 d’un montant de 446,48 euros TTC ;

2°) d’enjoindre à la commune de Cavaillon de payer cette provision d’un montant total de 184 696,17 euros TTC, augmentée des intérêts moratoires, dans un délai d’un mois à compter de la notification de l’ordonnance à intervenir ;

3°) d’assortir cette injonction d’une astreinte de 200 euros par jour de retard ;

5 °) de mettre à la charge de la commune de Cavaillon le paiement de la somme de 4000 euros au titre de l’article L.761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— sa requête est recevable dès lors qu’elle a adressé une réclamation préalable à la commune qui n’en n’a pas accusé réception en mentionnant les voies et délais de recours, que la procédure d’arbitrage prévue à l’article 59 du contrat de délégation est facultative et que les créances ne sont pas prescrites ; que l’existence d’une décision de refus de payer est manifeste ;

— la circonstance que la commune conteste la créance est sans incidence sur son caractère non sérieusement contestable ;

— les factures afférentes d’une part, au paiement mensualisé de la subvention forfaitaire d’exploitation annuelle et d’autre part, du complément de prix au nombre de repas servis sont non sérieusement contestables en leur principe et en leur montant, dès lors qu’elles découlent de la stricte application des clauses du contrat ;

— la commune reconnaît la poursuite du contrat pendant la période covid et n’a pu mettre en œuvre le paiement de la redevance d’occupation du domaine public sur le fondement de l’article 45 du contrat de délégation en cessant tout versement des sommes dues en application de l’article 40 de la même convention ;

— la commune ne peut en page 2 de son mémoire certifier elle-même que, du 11 mai au 20 juin 2020, elle a pris la décision de ne laisser « aucun reste à charge aux usagers » et donc de payer la totalité du prix des repas fournis directement à son délégataire et soutenir quelques pages plus loin que les factures FA106175, FA108204 et FA107346 seraient infondées en leur principe faute de produire un écrit attestant que la ville aurait annoncé ne laisser aucun reste à charge ;

— le motif invoqué de refus de paiement à savoir la double facturation de charge, n’a jamais été communiqué à la société et ne résiste pas à l’échange de mails et d’informations des parties produit à l’instance ;

— l’article 43 du contrat de délégation qui est applicable en cas de révision de prix n’est pas applicable au litige ;

— s’agissant des factures FC023650 et FC023649 relative à 1/10ème de la SFE annuelle pour le mois d’avril et mai 2020 elles ont été émises dans la stricte application de l’article 40.2 de la convention :

* le caractère forfaitaire de la SFE prévue à l’article 40.1 du contrat de délégation empêche toute évolution automatique de son montant en fonction de la fréquentation annuelle du service ; les clauses de révision de la SFE sont prévues aux articles 42.2 et 42.3 du contrat, celles-ci s’appliquent indépendamment de la fréquentation annuelle qui n’est pas prise en compte comme variable ;

* le caractère annuel de la subvention fait obstacle à toute diminution automatique de son montant ou annulation de son versement en fonction de la fréquentation du service sur une période donnée, et ce d’autant plus si elle est inférieure à l’année de référence ; leur paiement mensuel n’est qu’une modalité de paiement prévue à l’article 40.3 sur dix mois et sont sans incidence sur l’exigibilité de la créance ;

*selon la lettre de l’article 43 du contrat de DSP, si le nombre effectif annuel de repas servis connaissait une diminution supérieure à moins de 20% par rapport au nombre de référence annuel défini à l’article 40.2, cela ouvrait simplement droit, si l’une des parties le demandait, à réexaminer les conditions financières du contrat par signature d’un avenant ; aucune demande n’a été présentée en ce sens ;

*la demande de la commune est contraire à l’exigence de loyauté des relations contractuelles ;

*la commune ne peut se prévaloir de la circonstance que le paiement conduirait la société à ne plus assurer le risque économique dès lors qu’en application de l’article 5 de l’ordonnance n°2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession, désormais codifié à l’article L.1121-1 du code de la commande publique, il est légalement admis, dans le cadre d’un contrat de concession, que l’autorité concédante puisse verser un prix notamment sous la forme d’une subvention d’exploitation, en supplément du droit conféré au concessionnaire d’exploiter le service public à ses risques et périls, cette possibilité exprimée dans l’article 40.1 du contrat en cause porte pour la partie payée par la personne publique dans le cadre de la SFE « sur la différence entre les repas facturés (servis) et ceux livrés ou commandés, et sur les variations de la fréquentation, c’est-à-dire les résultats d’exploitation de plus ou moins 20% », la baisse de 29% de la fréquentation sur l’année 2019/2020 confirme l’existence d’un risque lié à l’exploitation du service qui en tout état de cause, n’est pas de nature à suspendre contractuellement le versement de la SFE annuelle, dès lors que l’exécution du contrat n’est pas suspendue et que les conditions financières n’ont pas été modifiées ;

* la commune a entièrement réglé la mensualité de la SFE pour mars 2020 de ce même montant de 53 978,05 euros TTC, bien que les cantines et écoles étaient fermés à compter du 17 mars 2020 ;

S’agissant des factures FC023648 et FC023651 :

*elles ont été émises pour une période d’activité revenue à la normale, conformément aux prix contractuellement définis (complément de prix de 0,30 euros HT et prix des repas servis aux ATSEM 8,728 euros HT) ;

*pour la SFE du mois de juin elle est incontestable au regard des précédents développements afférents aux SFE des mois précédents ;

*la contestation développée pour la première fois par la commune sur le nombre de repas servis est infondée au regard de la production en pièce 16 du journal des repas servis en juin 2020 et juillet 2020 avec les fiches d’émergement signées par le client responsable de chaque site de la ville de Cavaillon ;

S’agissant des factures FA106175, FA107346, FA108204 :

*la démonstration sur les coûts de production est inutile dès lors qu’elle ne réclame nullement le paiement du coût de production des repas à hauteur de 6,128 euros, mais selon le prix unitaire de 3,34 euros HT conformément aux conditions économiques du contrat.

*du 11 mai et au 20 juin 2020, la ville de Cavaillon a pris la décision de ne laisser « aucun reste à charge aux usagers » et donc de payer la totalité du prix des repas fournis " et a demandé que les tickets de cantine ne soient plus émis auprès des usagers ; la société a fait le choix d’appliquer un prix unique de 3,34 euros HT ; ce prix est sans majoration par rapport au prix facturé antérieurement auprès des usagers enfants à hauteur de 3,037 euros HT selon les prix révisés en septembre 2019 et de la collectivité au titre du complément de prix 0,30 euros HT, soit un total de 3,337 euros HT, ce prix de 3,337 euros HT a été arrondi à 3,34 euros HT sachant qu’aucun prix spécifique n’a été appliqué pour les ATSEM ;

*le nombre de repas servis froid à livrer n’est pas contesté car émane de l’inscription de chaque enfant le matin auprès de son enseignant, ce nombre est corroboré par le journal des repas servis et remis mensuellement aux services de la ville, lesquels ne l’ont jamais contesté ;

— l’analyse du cabinet Agriate Conseil donne raison à la société eu égard à la conformité des factures aux clauses contractuelles et dévoile la volonté de la commune de ne pas engager une révision du contrat avant son terme au risque de se voir opposer une demande indemnitaire en raison du surcoût occasionné par la crise sanitaire ou une contestation du paiement de la redevance ;

Par des mémoires en défense enregistrés le 17 février 2023, le 29 mars 2023 et le 21 août 2023, la commune de Cavaillon, représentée par M^e Seno de l’association d’avocats Veil Jourde conclut au rejet de la requête et à ce qu’une somme de 7 000 euros soit mise à la charge de la société requérante au titre de l’article L.761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

— la requête est prématurée en l’absence de réclamation et en tout état de cause de rejet de celle-ci ; la commune a pu considérer que la demande était présentée sur le fondement de l’article 43 du contrat DSP en raison de la demande de la commune le 21 février 2023 de passer un avenant de manière à prendre en considération l’impact de la crise Covid ; les échanges par mail concernant la présentation du compte d’exploitation de la DSP pour la période du 1er septembre 2019 au 31 août 2020 montrent la volonté de la société de limiter l’impact financier de la crise sanitaire sur son compte d’exploitation ; la demande de la société ne peut être qualifiée de demande indemnitaire ;

— les créances sont sérieusement contestables :

*compte tenu à la fois de la baisse de fréquentation, et en l’absence de justificatifs probants sur les charges d’exploitations réellement supportées, il n’appartenait pas à la commune de régler les factures FC023650 d’avril 2020 et FC023649 de mai 2020, relatives à la subvention forfaitaire d’exploitation annuelle, et qui représentent ensemble la somme totale de 107 956,10 euros TTC tant ce règlement, contraire aux dispositions contractuelles, aurait ainsi constitué une libéralité, qu’un tel paiement méconnaîtrait l’obligation contractuelle de la société de supporter les risques d’exploitation, que le paiement de la facture de mars représentant 1/10ème du montant de la SFE est inopérant pour démontrer le caractère non contestable des sommes demandées ; que la SFE qui n’est pas le reflet des charges d’exploitations subies de mars à août 2020 en raison des restrictions sanitaires doit être ajustée sur présentation de justificatifs ; la SFE s’entend sur une base de fréquentation annuelle entre plus et moins 20%, ce qui suppose dès lors que cette base est diminuée de plus de 20% que celle-ci soit diminuée ; ses charges d’exploitations ont été réduites pour deux raisons, d’une part, les offices, ainsi que la légumerie / pâtisserie ont été fermées du 16 mars au 10 mai 2020 inclus, d’autre part, si les écoles ont réouvert le 11 mai 2020, les cuisines sont toutefois restées fermées. En effet, seuls des repas froids ont été confectionnés jusqu’à la fin de l’année scolaire, et non pas dans les écoles, mais dans la cuisine centrale du délégataire à Rognonas ;

* s’agissant des factures FC023648 de juin 2020 et FC023651 de juillet 2020, d’un montant respectif de 55.538,75 euros TTC et 446,48 euros TTC qui outre la subvention forfaitaire d’exploitation de juin d’un montant de 53.978,05 euros TTC, concerne un complément de prix pour livraison des repas aux écoles maternelles pour 1 335 euros TTC et la livraison des repas aux ATSEM (personnel de surveillance) pour un montant de 672,18 euros, en application de l’article 40.1 du contrat de délégation, le supplément de prix ne s’applique qu’aux repas servis et la société ne justifie pas que le complément demandé s’applique effectivement aux repas servis, les repas des ATSM dont il n’est pas contesté qu’ils doivent être facturés à la commune ne sont pas justifiés, que la SFE de juin n’a pas été réglée en raison des incohérences et notamment la facturation en doublon des charges et frais lesquels sont facturés et par la SFE et part les repas livrés en période Covid ; si par extraordinaire, le juge des référés estimait fondé de régler les factures liées aux repas des ATSEM et au complément de prix, il devrait limiter le montant de la provision octroyée à ces seuls montants ;

* s’agissant des factures FA106175, FA108204 et FA107346 de montants respectifs de 444,23 euros TTC, 6.991,02 euros TTC et 13.319,59 euros TTC :

Ces factures correspondent à des repas livrés pour un prix unitaire unique de 3,34 euros HT, durant la période allant de mars 2020 à juin 2020, faisant suite à la volonté de la commune, de ne laisser aucun reste à charge à ses usagers pendant la période de restrictions sanitaires, les créances ne sont pas justifiées, le prix unitaire des repas a été déterminé de manière unilatérale par la société et sans justifier qu’il correspondrait aux charges d’exploitations de la société en méconnaissance de l’article 43 du contrat de délégation, en outre il ne correspond pas au coût de production d’un repas entre mars et août 2020 ressortant du rapport annuel d’activité à un montant de 6,128 euros/repas ; le coût des repas livrés à la commune de Cavaillon durant cette période, ne pouvait être déterminé à l’aune de la répercussion du coût du transport, du personnel, des frais d’exploitation ou encore des frais de structure de siège et les charges de personnels ne sont au demeurant pas justifiées en l’absence de baisse proportionnelle à la fréquentation, de prise en compte de la fermeture de l’atelier de préparation de la société pendant la période Covid et eu égard aux incohérences du compte d’exploitation de la société entre mars et août 2020, notamment relevées sur le taux de chômage partiel et les taux d’affectation mensuels des personnels, un surcoût sur les repas a été pratiqués en méconnaissance de l’article 22 du contrat de délégation qui interdit les surcoûts sur les repas de sorties ; en outre ce prix n’a pas été pratiqué de manière uniforme dès lors qu’il résulte de la facture FC02648 de juin 2020 que le repas ATSEM a été facturé 8,728 euros et de la facture FA106175 qu’a été appliqué le prix unitaire HT de 3,239 euros pour les repas livrés aux primaires et aux adultes au mois de mars 2020 ; le prix unitaire de 3,34 euros HT pratiqué au cours des mois d’avril à juin 2020 est décorrélé des charges d’exploitation réellement supportées par la société dans la préparation et la livraison des repas durant cette période.

— en cas de condamnation, les intérêts moratoires ne pourraient courir qu’à compter de la date de dépôt des factures sur Chorus et non de leur date d’émission ;

— le moyen tiré de la non-opposabilité de l’article 43 de la convention de délégation de service public à la demande de paiement formulée par la société est inopérant ;

— la redevance était due aux termes de l’article 45 du contrat ; son paiement a été poursuivi après la période de restriction sanitaire ;

— c’est bien l’incohérence des charges supportées qui sont restées particulièrement élevées alors même que les offices, ainsi que la légumerie / pâtisserie ont été fermées, qui a justifié de ne pas procéder au règlement des factures envoyées durant la période de crise sanitaire en l’absence de justificatifs probants, incohérence confirmée par l’analyse de la société Agriate mandatée par la commune ;

Le président du tribunal a désigné M^me Boyer, vice-présidente, pour statuer sur les demandes de référé.

Vu :

— les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de la commande publique ;

— l’ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 ;

— le code de justice administrative.

Considérant ce qui suit :

1. Par un contrat portant délégation de service public prenant effet au 1er septembre 2016 pour une durée de cinq ans, la commune de Cavaillon a confié à la société Terres de Cuisine l’exploitation du service de restauration scolaire pour l’ensemble des écoles maternelles et primaires situées sur son territoire communal. La société Terres de Cuisine a émis dans le cadre de l’exécution du contrat sept factures d’un montant total de 184 696,17 euros TTC aux fins de recouvrer le paiement des subventions forfaitaires d’exploitation annuelles d’avril, mai et juin, des compléments de prix sur les repas, des repas servis aux ATSEM et des repas froids livrés de mars à juin 2020. Ces factures n’ayant pas été honorées, la société Terres de cuisine demande au juge des référés sur le fondement de l’article R.541-1 du code de justice administrative de condamner la commune de Cavaillon à lui verser une provision de 184 696,17 euros TTC assortie des intérêts moratoires.

Sur le caractère prématuré de la requête opposé en défense :

2. Aux termes de l’article 59 du contrat de délégation de service public : « Les contestations qui s’élèvent entre le Délégataire et la Personne Publique au sujet du présent contrat pourront être soumises aux juridictions de l’ordre administratif. Préalablement à ce recours contentieux, les contestations pourront être soumises à l’arbitrage d’un tiers désigné d’un commun accord par les deux parties. ».

3. Il est constant que les factures émises par la société Terres de cuisine pour la dernière le 1er août 2020 n’étaient pas payées au jour de l’introduction de la requête le 23 décembre 2022 soit plus de deux ans après son émission, par suite, la société Terres de cuisine qui n’était pas tenue de soumettre le litige à la procédure d’arbitrage visée à l’article 59 cité au point précédent, pouvait saisir le juge du référé provision sans qu’y fasse au demeurant obstacle une éventuelle absence de réclamation préalable ; par suite la fin de non-recevoir opposée en défense doit être écartée.

Sur les conclusions tendant au versement d’une provision :

4. Aux termes de l’article R. 541-1 du code de justice administrative : « Le juge des référés peut, même en l’absence d’une demande au fond, accorder une provision au créancier qui l’a saisi lorsque l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable. Il peut, même d’office, subordonner le versement de la provision à la constitution d’une garantie ». Il résulte de ces dispositions que, pour regarder une obligation comme non sérieusement contestable, il appartient au juge des référés de s’assurer que les éléments qui lui sont soumis par les parties sont de nature à en établir l’existence avec un degré suffisant de certitude. Dans ce cas, le montant de la provision que peut allouer le juge des référés n’a d’autre limite que celle qui résulte du caractère non sérieusement contestable de l’obligation dont les parties font état. Dans l’hypothèse où l’évaluation du montant de la provision résultant de cette obligation est incertaine, le juge des référés ne doit allouer de provision, le cas échéant assortie d’une garantie, que pour la fraction de ce montant qui lui parait revêtir un caractère de certitude suffisant.

Sur le caractère non sérieusement contestable de la créance :

5. D’une part, aux termes de l’article 40 « Rémunération du délégataire », l’article 40.1 intitulé « Cadre général de la rémunération du Délégataire » prévoit que le Délégataire responsable du service l’exploite à ses risques et périls. Sa rémunération est établie sur la base du coût de production, livraison et distribution des repas et du travail de back-office et se compose comme suit : d’une subvention forfaitaire d’exploitation annuelle (SFE), d’un complément de prix unitaire au repas servi et des recettes qu’il perçoit auprès des usagers. L’article 40.2 « Nature de la rémunération du Délégataire » indique que le délégataire assume l’intégralité des dépenses liées à l’exploitation du service et aux prestations qui lui incombent telles que décrites dans le contrat et décrit les différents éléments de rémunération en ces termes : " Subvention Forfaitaire d’Exploitation Annuelle = SFE. Cette subvention s’entend sur la base d’une fréquentation annuelle comprise entre + 20 % et – 20 % /an par rapport aux quantités indiquées à l’Article 10. A la date d’entrée en vigueur du contrat, la subvention forfaitaire annuelle est de : •) 498 427,00 H.T en année 1. Le complément de prix unitaire au repas servi selon comptage du service du midi est facturé selon le nombre de repas comptés lors de chaque service et fait l’objet d’une répartition entre les différentes prestations et typologie de convives. A la date d’entrée en vigueur du contrat, le prix unitaire est de 0,30 euros HT /repas, soit un montant annuel de : 40 500,00 HT par années soit sur les cinq années. Les repas spéciaux confectionnés à la demande de la Personne Publique sont payés sur facture selon devis accepté. L’article 40.3 intitulé « Facturation à la Personne Publique » prévoit que « le délégataire facture à la Personne Publique mensuellement sur 10 mois et séparément : le dixième de la Subvention Forfaitaire d’Exploitation auquel s’ajoute le complément de prix unitaire multiplié par le nombre de repas servis dans le mois pour chaque catégorie de convives. Le Délégataire ne reverse pas les recettes perçues auprès des usagers à la Personne Publique. ». Aux termes de l’article 42 « indexation des prix et révision du forfait annuel », l’article 42.1 « Principe général » dispose que : « La révision s’opère en fonction des dernières valeurs connues des indices définis ci-dessus â la date du 1er septembre. Au cas où l’un des indices ci-dessous n’est plus publié, la Personne Publique et le Délégataire se mettront d’accord, par simple échange de lettres, sur son remplacement par un paramètre équivalent correspondant sensiblement au même élément du prix de revient. Le Délégataire indique à la Personne Publique la valeur et le mode de calcul du coefficient de rapprochement entre l’ancien et le nouvel indice. Ces nouveaux indices prendront effet dans un délai d’un mois à partir de la date de signature de l’avenant y afférent. Conformément au décret du 15 Mai 2009, la Personne Publique a la responsabilité de déterminer le prix de la restauration scolaire. Les prix ne peuvent toutefois pas excéder le coût par usager résultant des charges supportées au titre de la restauration déduction faite des subventions de toutes natures bénéficiant à ce service. ». L’article 42.2 « Révision de la SFE » prévoit que : " À partir du second exercice, le forfait annuel est révisé annuellement à la date du 1er septembre par application de la formule suivante : F= Fo * (0.25 + 0.55 " ICHTrev-TS / ICHTrev-TS 0 + 0.20 V/Vo). La définition des paramètres est la suivante : F = SFE annuelle révisée, F0 = SFE annuelle en vigueur au moment de la révision, 0,25 = Partie fixe du prix non sujet à variation, ICHTrev-TS = Dernière valeur connue de l’indice du coût horaire du travail révisé – Tous salariés, ICHTrev-TS 0 = Valeur du même indice lors de la dernière révision. L’indice de référence à la signature des présentes est celui du mois de remise des offres initiales, V = Dernière valeur connue de l’indice trimestriel des prix de production des services français aux entreprises françaises (identifiant 001664629) 6' Cavaillon – juin 2016 Contrat- DSP pour la gestion du service de restauration scolaire 54/126, VO = Valeur du même indice lors de la dernière révision. L’indice de référence à la signature des présentes est celui du mois de remise des offres initiales. « . Cet article prévoit également les modalités de révision en cas de modification des tarifs par la personne publique. L’article 43 » réexamen des conditions financières « dispose que : » Pour tenir compte de l’évolution économique et technique, les conditions financières du présent contrat pourront être réexaminées à l’initiative de l’une ou l’autre des parties dans les cas suivants : si la Personne Publique fait évoluer les tarifs du service par vote du Conseil de + ou – 20% d’une année sur l’autre ; Si le nombre effectif annuel de repas servis connaît une augmentation ou une diminution d’au moins 20 % par rapport au nombre de référence annuel défini à l’article 40.2 ; Si l’évolution des indices entraine une évolution des prix et/ou de la SFE supérieure à 20% ; Si le montant des impôts et taxes à la charge du Délégataire augmente de plus de 30 % par rapport à l’exercice antérieur ; Si des progrès technologiques importants en matière de restauration permettent d’en abaisser sensiblement les coûts ; En cas d’ouverture ou de fermeture d’une école sur le territoire de la Personne Publique pour diminuer la part fixe du prix. Les chiffres de référence sont la moyenne des chiffres réalisés au cours des 2 exercices précédents. Au cours des 2 premiers exercices, ce sont les chiffres présentés au Compte d’Exploitation Prévisionnel pour ces 2 exercices qui sont pris en compte. Toute révision est précédée de la production par le Délégataire des justificatifs nécessaires. Les modalités de révision seront déterminées à l’amiable ou, à défaut, à dire d’expert. Ce dernier sera désigné par les parties. Si, dans un délai de trois mois après réception du courrier de sollicitation par l’une ou l’autre des parties pour réexaminer la subvention, aucun accord n’est trouvé, la Personne Publique et le Délégataire peuvent saisir le juge administratif dans le cadre de la conciliation institutionnelle prévue à l’article L.211-4 du Code de la Justice Administrative. ".

6. D’autre part, l’ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020, applicable du 12 mars au 23 juillet 2020 a prévu s’agissant des contrats de délégation de service public que : " 5° Lorsque l’exécution d’une concession est suspendue par décision du concédant ou lorsque cette suspension résulte d’une mesure de police administrative, tout versement d’une somme au concédant est suspendu et si la situation de l’opérateur économique le justifie et à hauteur de ses besoins, une avance sur le versement des sommes dues par le concédant peut lui être versée. A l’issue de cette suspension, un avenant détermine, le cas échéant, les modifications du contrat apparues nécessaires ; 6° Lorsque, sans que la concession soit suspendue, le concédant est conduit à modifier significativement les modalités d’exécution prévues au contrat, le concessionnaire a droit à une indemnité destinée à compenser le surcoût qui résulte de l’exécution, même partielle, du service ou des travaux, lorsque la poursuite de l’exécution de la concession impose la mise en œuvre de moyens supplémentaires qui n’étaient pas prévus au contrat initial et qui représenteraient une charge manifestement excessive au regard de la situation financière du concessionnaire ; 7° Lorsque le contrat emporte occupation du domaine public et que les conditions d’exploitation de l’activité de l’occupant sont dégradées dans des proportions manifestement excessives au regard de sa situation financière, le paiement des redevances dues pour l’occupation ou l’utilisation du domaine public est suspendu pour une durée qui ne peut excéder la période mentionnée à l’article 1er. A l’issue de cette suspension, un avenant détermine, le cas échéant, les modifications du contrat apparues nécessaires. ".

7. Il résulte de l’instruction qu’en raison de la crise sanitaire le contrat de délégation de service public en cause dans le présent litige n’a pas été suspendu mais n’a pas été exécuté dans les conditions initialement prévues au cours des mois de mars à juin 2020. Il n’est pas davantage contesté que les modifications nécessaires à l’exécution du contrat ont entraîné une baisse de fréquentation de 29% des cantines et ont eu une incidence sur les charges d’exploitation de l’entreprise. Ainsi les signataires de la convention étaient fondés à envisager sa révision.

S’agissant de la créance relative aux subventions forfaitaires d’exploitation annuelles (SFE) :

8. Il ne résulte ni des stipulations contractuelles applicables aux parties, ni des mesures particulières prévues par l’ordonnance susvisée de 2020 précitée que le paiement de la SFE par l’autorité concédante aurait pu être révisée par cette autorité en dehors de la mise en œuvre de la procédure de l’article 43 du contrat de délégation cité au point 2. En outre, si la commune de Cavaillon fait valoir qu’elle ne pouvait payer une SFE dont le montant s’avérait excessif au regard des charges d’exploitation de l’entreprise sans consentir une libéralité, il résulte des termes de la convention et notamment de ses articles 40.1 et 42.2 que la SFE fixée à un montant de 498 427,00 H.T à la date d’entrée en vigueur du contrat sur la base de 135 000 repas par an déterminé à partir de la fréquentation enregistrée au cours des années 2012 à 2014 antérieure à la conclusion de la convention a été révisé chaque année en fonction d’indices généraux indépendants des données propres à l’entreprise. Par suite et en l’absence de révision des termes du contrats, la créance de la société Terre de cuisine concernant la SFE des mois d’avril, mai et juin 2020 d’un montant de 161 934,15 euros TTC n’est pas sérieusement contestable.

S’agissant des créances relatives au paiement des repas livrés et aux ATSEM :

9. Aux termes de l’article 41.1 Fixation des tarifs usagers : « La Personne Publique détermine tes tarifs appliqués aux usagers ainsi que leur évolution selon les dispositions indiquées à l’Annexe 16. La Personne Publique peut communiquer des nouveaux tarifs une fois par an pour l’ensemble des usagers et ponctuellement, à tout moment pour un petit nombre d’usagers. La Personne Publique peut également changer, en cours de contrat, de méthode de fixation des tarifs et appliquer alors une politique de tarification sociale ».

10. Il résulte de l’instruction qu’en raison de la crise sanitaire, la société Terres de cuisine a livré à compter du 11 mai des repas froids qu’elle a facturés à la commune de Cavaillon aux tarifs de 3,34 euros HT dont elle affirme qu’il serait un tarif unique. A supposer même que la commune ait, pendant cette période, pris à sa charge les facturations habituellement destinées aux usagers, le tarif appliqué dès lors qu’il a été déterminé unilatéralement par la société en méconnaissance des clauses contractuelles et qu’il est contesté par la commune rend la créance sérieusement contestable, sans qu’il soit besoin d’examiner sa corrélation avec le coût de production. S’il n’est pas contesté que les repas servis aux ATSEM doivent être facturés à la commune de Cavaillon, il résulte de l’instruction que les repas servis pendant la période litigieuse ont été facturés pour un montant de 8,728 euros HT dont il n’est pas établi qu’il correspondrait au tarif fixé par la commune au titre de la période en litige, lequel s’avère supérieur au tarif fixé en annexe 16 qui doit s’entendre TTC, quand bien même une progression de 2% par prévu par cette annexe aurait été appliquée et sur lequel se fonde la société. En outre les tarifs portés sur les différentes factures sont variables pour des prestations identiques et ne correspondent pas à la volonté affichée de la société de pratiquer un tarif unique pendant cette période. Par suite, les créances de la société Terre et cuisine ne peuvent être regardées comme étant non sérieusement contestables.

S’agissant des compléments de prix :

11. Aux termes de l’article 40.2 de la convention de délégation de service public, « Le complément de prix unitaire au repas servi selon comptage du service du midi est facturé selon le nombre de repas comptés lors de chaque service et fait l’objet d’une répartition entre les différentes prestations et typologie de convives ». Il résulte de l’instruction que la société Terre de cuisine a appliqué le complément de 0,30 euros tel que prévu par la convention de délégation de service public à 3 329 repas entre le 21 et le 30 juin 2021 et 887 repas entre le 1er et le 4 juillet. La commune de Cavaillon fait valoir que la société ne justifie pas du comptage des repas auxquels le complément de prix a été appliqué. Les documents produits à l’instance afférents aux repas servis au cours de la période du 22 au 30 juin et des 2 et 3 juillet 2023 ne permettent pas d’établir une corrélation entre les repas servis et les montants facturés. Par suite, les créances qui en résultent ne peuvent être regardées comme non sérieusement contestables.

12. Il résulte de tout ce qui précède que la société Terre de cuisine est seulement fondée à demander que soit mise à la charge de la commune de Cavaillon le versement à son profit d’une provision de 161 934,15 euros TTC sans qu’il y ait lieu d’assortir cette condamnation d’une astreinte.

Sur le paiement des intérêts moratoires :

13. Il y a lieu d’assortir la somme de 161 934,15 euros TTC, dans le silence de la convention, des intérêts au taux légal à compter de la date d’enregistrement de la requête le 23 décembre 2022.

Sur les frais de l’instance :

14. Il y n’y a pas lieu dans les circonstances de l’espèce d’accueillir les conclusions des parties présentées au titre de l’article L.761-1 du code de justice administrative.

ORDONNE :

Article 1er : La commune de Cavaillon versera à la société Terre de cuisine une provision de 161 934,15 euros TTC, assortie des intérêts au taux légal à compter du 23 décembre 2022.

Article 2 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.

Article 3 : Les conclusions de la commune de Cavaillon présentées au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Terre de cuisine et à la commune de Cavaillon.

Fait à Nîmes, le 29 septembre 2023.

La juge des référés,

C. Boyer

La République mande et ordonne à la préfète de Vaucluse en ce qui la concerne, ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

N°220400