Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés les 23 juin 2022 et 10 mars 2023, la société à responsabilité limitée (SARL) Société d’Etudes en Infrastructures et la société Acier Béton Structures, représentées par la société d’avocats Juriscal, demandent au tribunal :

1°) de condamner le port autonome de la Nouvelle-Calédonie à lui verser les sommes prévues au décompte n° 17 du 27 janvier 2022 pour un montant de 460 907 francs CFP majoré des intérêts moratoires ainsi qu’une indemnité de 4% sur le montant total restant dû soit la somme de 605 383 francs CFP, les intérêts moratoires pour le retard du paiement du décompte n° 16 du 30 juin 2021 au taux de 4,76 %, et à l’indemniser du manque à gagner à la suite de la résiliation du marché pour un montant de 8 571 149 francs CFP majorés de la révision des prix depuis le 14 juin 2021 ;

2°) de mettre à la charge du port autonome de la Nouvelle-Calédonie la somme de 450 000 francs CFP en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elles soutiennent que :

— par un marché de maîtrise d’œuvre du 8 août 2017, le port autonome a confié à la société SEI et à la société Gemoce, à laquelle s’est substituée la société AB Structures, la maîtrise d’œuvre du chantier relatif à la construction du poste 8 du grand quai de Nouméa destiné à l’allonger de 250 mètres ; ce marché a fait l’objet d’un avenant n° 3 le 10 mai 2021 aux fins d’augmenter le marché initial de la somme de 5 678 314 francs CFP ; ce marché de maîtrise d’œuvre a fait l’objet d’une résiliation par le maître d’ouvrage le 8 mars 2022 ; l’ensemble des prestations prévues par le marché du 8 août 2017 ont été réalisées ;

— elles ont qualité pour agir et leurs gérants pour ester en justice, comme cela ressort de leurs statuts ;

— elles ne pouvaient donc pas faire l’objet d’un paiement à hauteur de seulement 90 % au lieu de la totalité du montant prévu pour la mission ACT ; elles ont aussi droit à une indemnité de 4 % sur le montant total restant du marché en application des stipulations de l’article 31 du CCAG applicable aux marchés publics de fournitures courantes et de services du 10 mai 1989 ;

— les intérêts moratoires pour le décompte n° 16 du 30 juin 2021 étaient dus sur une période de dix jours ;

— le marché a été suspendu durant une période de 23 semaines de juillet 2021 à décembre 2021 et le retard de 11 semaines dû à un défaut de gestion du maître d’ouvrage représente un manque à gagner de 8 571 149 francs CFP.

Par un mémoire en défense, enregistré le 4 août 2022, le port autonome de la Nouvelle-Calédonie conclut au rejet de la requête.

Il fait valoir que la requête est irrecevable dès lors que les sociétés requérantes ne justifient pas de leur qualité pour agir pour ester en justice, que le mandataire du groupement de maîtrise d’œuvre n’a plus qualité pour agir au nom du groupement en raison de la résiliation du marché, et que la transaction conclue le 23 mars 2020 a pour effet de leur interdire tout recours.

Il fait aussi valoir que les prestations prévues par l’avenant n° 3 au marché n’ont pas toutes été réalisées ce qui justifie le paiement de 90% du montant prévu pour la mission ACT, que l’indemnité de résiliation de 4% ne peut faire l’objet d’un paiement en l’absence de certitude sur les prix révisés ou non révisés, qu’aucun retard n’est constaté pour le paiement du décompte n° 16, qu’il ne peut lui être reproché aucune illégalité à avoir suspendu le marché pendant 23 semaines ni aucun défaut de gestion pendant 34 semaines et que le retard de 11 semaines entre la notification de l’ordre de service du 10 décembre 2021 et celui du 8 mars 2022 est imputable aux seules sociétés requérantes ; en outre, les bien-fondé de ces demandes indemnitaires portant sur 8 571 149 francs CFP n’est pas établi.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 et la loi n° 99-210 du 19 mars 1999 ;

— la délibération n° 136/CP du 1er mars 1967 portant réglementation des marchés publics ;

— la délibération n° 424 du 20 mars 2019 portant réglementation des marchés publics ;

— la délibération n° 64/CP du 10 mai 1989 portant cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de fournitures courantes et de services ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M. Pilven, premier conseiller,

— les conclusions de M^me Peuvrel, rapporteure publique,

— et les observations de M^e Loste, avocat des sociétés requérantes

Considérant ce qui suit :

1. Le port autonome de la Nouvelle-Calédonie (PANC) a décidé d’engager des travaux de construction d’un huitième poste d’amarrage en prolongement du grand quai de Nouméa, consistant à allonger le grand quai de 250 mètres par la mise en place de remblais en scorie contenus par deux rideaux de palplanches métalliques. A cette fin, il a confié la réalisation des travaux à la société Dumez le 8 août 2017 et la maîtrise d’œuvre du projet, en vertu d’un marché n° 3530-165/P signé le 8 août 2017, à un groupement conjoint constitué par la SARL Société d’études en infrastructures (SEI) et la société Gemoce, aux droits de laquelle s’est substituée la SARL Acier Béton Structures (AB Structures). En raison d’une déformation anormale des palplanches, les travaux ont été interrompus à compter du 10 décembre 2018 de manière à permettre une analyse des causes de cette situation et trouver les solutions à mettre en œuvre. Le port autonome a décidé, par un avenant n° 3 du 10 mai 2021 au marché de maîtrise d’œuvre, la réalisation de travaux supplémentaires, avec notamment la définition d’une nouvelle mission ACT destinée à préparer un avenant au marché de travaux, et par un marché complémentaire de maîtrise d’œuvre du 10 mai 2021, la définition d’un marché complémentaire à confier à la société Dumez de nature à remédier aux désordres rencontrés. Le délai d’exécution du marché n° 3530-165/P a été suspendu par le port autonome du 1er juillet 2021 au 10 décembre 2021, date à laquelle il a demandé aux sociétés requérantes de lui remettre le projet de marché complémentaire. Le groupement de maîtrise d’œuvre a adressé au port autonome le 9 juillet 2021 le décompte n° 16 correspondant aux prestations effectuées avant la suspension du délai d’exécution de la phase ACT qui a fait l’objet d’un règlement le 17 août 2021. Le groupement de maîtrise d’œuvre a adressé au port autonome le 27 janvier 2022 un décompte n° 17 correspondant au solde de sa mission ACT. Par ordre de service n° 04-22 du 28 février 2022, notifié le 8 mars 2022, le port autonome a résilié le marché n° 3530-165/P et refusé le paiement du décompte n° 17. Le groupement de maîtrise d’œuvre a adressé au port autonome une réclamation le 6 mars 2022, notifiée le 22 mars 2022, qui a donné lieu à une décision implicite de rejet. Les sociétés requérantes demandent au tribunal de condamner le port autonome à leur verser la totalité du décompte n° 17 du 27 janvier 2022, majoré des intérêts moratoires, une indemnité de 4 % sur le montant total restant du marché, une somme correspondant à dix jours d’intérêts moratoires pour retard de paiement du décompte n° 16 et de les indemniser du préjudice subi pour le manque à gagner pour un montant de 8 571 149 francs CFP.

Sur les fins de non-recevoir :

2. Si le port autonome de Nouvelle-Calédonie fait valoir que les représentants des sociétés requérantes n’ont pas qualité pour agir et représenter ces dernières dans la présente instance, il ressort des termes des statuts de ces sociétés que les gérants de ces sociétés ont reçu les pouvoirs les plus étendus pour agir au nom de la société. Par ailleurs, aux termes du premier alinéa de l’article 4 de la loi du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques, applicable en Nouvelle-Calédonie en vertu du V de l’article 81 de cette loi : « Nul ne peut, s’il n’est avocat, assister ou représenter les parties, postuler et plaider devant les juridictions et les organismes juridictionnels ou disciplinaires de quelque nature que ce soit, sous réserve des dispositions régissant les avocats au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation et les avoués près les cours d’appel » et aux termes de l’article 6 de la même loi : « Les avocats peuvent assister et représenter autrui devant les administrations publiques, sous réserve des dispositions légales et réglementaires ». Il résulte de ces dispositions que, sous réserve des dispositions législatives et réglementaires excluant l’application d’un tel principe dans les cas particuliers qu’elles déterminent, les avocats ont qualité pour représenter leurs clients devant les administrations publiques sans avoir à justifier du mandat qu’ils sont réputés avoir reçu de ces derniers dès lors qu’ils déclarent agir pour leur compte. Aucune disposition législative ou réglementaire applicable en l’espèce ne subordonne la possibilité pour un avocat de représenter un client à la justification du mandat qu’il a reçu. Dès lors la fin de non-recevoir opposée par le port autonome doit être écartée.

3. Le port autonome fait valoir que la résiliation du marché en cause étant intervenue le 28 février 2022, la SARL SEI ne pouvait, à compter de cette date, représenter en qualité de mandataire le groupement conjoint constitué pour l’exécution de ce marché. Toutefois, il est constant que la requête a été présentée par la SARL SEI agissant à la fois en qualité de mandataire du groupement mais aussi en sa qualité de membre et par la SARL AB Structures agissant en qualité de membre du groupement. Dès lors, la fin de non-recevoir opposée par le port autonome ne peut qu’être écartée.

4. Le port autonome fait enfin valoir qu’une transaction, conclue le 23 mars 2020 avec le groupement de maîtrise d’œuvre, comporte une clause au terme de laquelle les parties déclarent renoncer à toutes réclamations de quelque nature que ce soit entre elles et que les sociétés requérantes ne sont ainsi plus recevables à former le présent contentieux indemnitaire. Toutefois, la transaction conclue le 23 mars 2020 avait pour objet de régler les travaux relatifs à la recherche des causes des anomalies constatées en décembre 2018 et de définir les mesures à prendre pour la reprise des travaux, et ne portait aucunement sur les missions et travaux prévus par l’avenant au marché n° 3530-165/P du 10 mai 2021.

5. Les fins de non-recevoir opposées par le port autonome aux demandes de paiement des prestations effectuées dans le cadre de ce marché ou d’indemnisation pour les préjudices subis à l’occasion de ce marché ou du fait de sa résiliation ne peuvent dès lors qu’être écartées.

Sur les conclusions à fin de paiement ou d’indemnité :

6. Aux termes des stipulations de l’article 5.2 de l’avenant 3 du cahier des clauses administratives particulières, applicable au marché n° 3530-165/P du 8 août 2017 : « () 2) Si la personne responsable décide la cessation définitive de la mission du concepteur, sans que ce dernier ait manqué à ses obligations contractuelles, la décision doit être notifiée par Ordre de Service. Le marché est alors résilié à la date de l’Ordre de Service et la fraction de la mission déjà remplie est alors rémunérée sans abattement. Le concepteur a, en outre, le droit d’être indemnisé du préjudice qu’il subit éventuellement du fait de cette décision. Charge à lui d’en préciser le montant et d’en apporter les justifications. 3) Si la personne responsable décide de mettre fin à la mission du Maitre d’œuvre parce que ce dernier se montre incapable de remplir ses obligations contractuelles, le marché est résilié sans indemnité et la fraction déjà accomplie est alors rémunérée avec un abattement au moins égal à 10 % () ».

7. Les sociétés requérantes soutiennent que l’ensemble des prestations prévues au marché n° 3530-165/P ont été réalisées, notamment la rédaction d’un marché complémentaire, et que le maître de l’ouvrage ne pouvait procéder au paiement de 90% de la mission ACT sans méconnaître l’article 5.2 du cahier des clauses administratives particulières. Si elles précisent que les prestations prévues au marché ont été intégralement réalisées le 17 juin 2021 sans qu’aucune remarque n’ait été effectuée par le maître de l’ouvrage, il n’est pas contesté que si le maître de l’ouvrage a reçu certains documents contractuels de l’avenant au marché initial de travaux le 17 juin 2021, le cahier des clauses techniques particulières de l’avenant restait à définir. Par ailleurs, par un ordre de service n° 14-21 du 7 décembre 2021, le maître de l’ouvrage a invité la SARL SEI, en qualité de mandataire du groupement, à lui remettre le projet finalisé de marché de travaux prévus pour remédier aux désordres, après avoir pris l’attache du bureau d’études Terrasol. Les sociétés requérantes n’apportent aucun élément de nature à établir, qu’à la suite de cet ordre de service n° 14-21, elles aient réalisé les prestations demandées. Par suite, leur demande portant sur le paiement du reliquat de 10% correspondant à la mission ACT doit être rejetée.

8. Aux termes de l’article 31 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de fournitures courantes et de services (CCAG) : « 31.1. Si, en application de l’article 24, le titulaire peut prétendre à indemnité, il doit présenter une demande écrite, dûment justifiée dans le délai d’un mois à compter de la notification de la décision de résiliation. 31.2. Pour les marchés à quantités fixes dont la durée d’exécution est inférieure à cinq ans, le montant de l’indemnité de résiliation est obtenu en appliquant au montant initial du marché diminué du montant non révisé des prestations admises un pourcentage fixé par le marché ou, à défaut, celui de 4%. Toutefois, aucune indemnité n’est due si la résiliation est suivie de l’attribution, par la personne publique, d’un nouveau marché au titulaire () ».

9. Le port autonome ne conteste pas le principe du versement de cette indemnité de résiliation mais fait valoir qu’en l’absence de certitude que le groupement de maîtrise d’œuvre n’aurait pas pris en compte des prix révisés au lieu de prix non révisés, il n’a pas été à même de procéder au calcul de cette indemnité. Il ressort de l’état récapitulatif des paiements effectué par le port autonome qu’à la date du 28 février 2022, le solde du marché à résiliation se montait à la somme hors taxe de 14 579 029 francs CFP, soit une somme de 15 453 740 francs CFP TTC après application d’un taux de TGC de 6 %, supérieure à celle mentionnée par le groupement de maîtrise d’œuvre de 15 134 581 francs CFP TTC. Il y a donc lieu de faire droit à la demande présentée par le groupement de maîtrise d’œuvre au titre de cette indemnité prévue par l’article 31 du CCAG précité à hauteur de la somme de 605 383 francs CFP, suivant une répartition de 55 % pour la SARL SEI et de 45 % de cette somme pour la SARL AB Structures.

10. Aux termes de l’article 8.4 du cahier des clauses administratives générales cité plus haut, dans sa version issue de la délibération n° 58 du 14 janvier 2020 modifiant la délibération n° 64/CP du 10 mai 1989 fixant le cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux et aux marchés publics de fournitures courantes et de services passés en application de la délibération n° 136/CP du 1er mars 1967 et de la délibération n° 424 du 20 mars 2019 portant règlementation des marchés publics : « Le mandatement de la somme arrêtée doit intervenir conformément aux dispositions de l’article 71 de la délibération n° 424 du 20 mars 2019 susmentionnée. En cas de contestation sur le montant de la somme due, la personne responsable du marché fait mandater, dans le délai réglementaire, les sommes qu’elle a admises. Le complément est mandaté, le cas échéant, après règlement du différend ou du litige. Le groupement de maîtrise d’œuvre demande le paiement des intérêts moratoires de la somme figurant au décompte n° 16 pour une période de dix jours. () ». Aux termes de l’article 8.5 du même CCAG : « Le défaut de mandatement dans le délai indiqué au 4 du présent article fait courir de plein droit les intérêts moratoires calculés dans les conditions réglementaires depuis le jour qui suit l’expiration du délai susmentionné ». Enfin, aux termes de l’article 71 de la délibération du 20 mars 2019 : « Le délai de mandatement d’un marché public, acomptes et solde, ne peut excéder 30 jours. Le délai de mandatement court à partir des termes périodiques ou du terme final fixés par le marché ou lorsque le marché n’a pas fixé de tels termes à partir de la réception par l’administration de la demande du titulaire ou de la transmission par celui-ci à l’administration de la demande de son sous-traitant. Cette demande doit être adressée à la personne responsable du marché ou à toute personne désignée par le marché par lettre recommandée avec avis de réception postal ou lui être remise contre récépissé dûment daté et inscrit sur un registre tenu à cet effet. ».

11. Si les sociétés requérantes demandent le paiement des intérêts moratoires pour retard de paiement du décompte n° 16 du 30 juin 2021 pour une période de dix jours, elles ne contestent pas la réception par le port autonome de ce décompte le 12 août 2021, ni son règlement le 17 août 2021 selon mandats établis le 13 août 2021. Dès lors les conclusions tendant au paiement de ces intérêts moratoires doivent être rejetées.

12. Aux termes de l’article 7.2.1 du cahier des clauses administratives générales précité : « Les prix sont réputés fermes, sauf stipulation du marché ». Aux termes de l’article 5.4 du cahier des clauses administratives particulières applicable au marché de maîtrise d’œuvre : « En cas de réduction ou d’augmentation notable dans le programme de l’opération du fait du Maitre d’Ouvrage, un nouveau montant d’honoraires sera établi par avenant, sans modifier la rémunération de la partie de la mission déjà exécutée ». Il résulte de ces dispositions que le titulaire d’un contrat de maîtrise d’œuvre est rémunéré par un prix forfaitaire couvrant l’ensemble de ses charges et missions, ainsi que le bénéfice qu’il en escompte, et que seules une modification de programme ou une modification de prestations décidées par le maître de l’ouvrage peuvent donner lieu à une adaptation et, le cas échéant, à une augmentation de sa rémunération. La prolongation de sa mission n’est de nature à justifier une rémunération supplémentaire du maître d’œuvre que si elle a donné lieu à des modifications de programme ou de prestations décidées par le maître d’ouvrage. En outre, le maître d’œuvre ayant effectué des missions ou prestations non prévues au marché de maîtrise d’œuvre et qui n’ont pas été décidées par le maître d’ouvrage a droit à être rémunéré de ces missions ou prestations, nonobstant le caractère forfaitaire du prix fixé par le marché si, d’une part, elles ont été indispensables à la réalisation de l’ouvrage selon les règles de l’art, ou si, d’autre part, le maître d’œuvre a été confronté dans l’exécution du marché à des sujétions imprévues présentant un caractère exceptionnel et imprévisible, dont la cause est extérieure aux parties et qui ont pour effet de bouleverser l’économie du contrat.

13. Les sociétés requérantes soutiennent que le port autonome est responsable d’une mauvaise gestion dans l’exécution du marché ayant conduit à un retard de 34 semaines, en ayant d’une part suspendu pendant 23 semaines du 1er juillet 2021 au 10 décembre 2021 l’exécution de ce marché, et d’autre part en l’ayant résilié le 28 février 2022. Si à la suite des déformations de palplanches ayant conduit le maître de l’ouvrage à identifier les causes de ces anomalies et à définir les travaux correctifs à mettre en œuvre, le port autonome a conclu avec le groupement de maîtrise d’œuvre un avenant n° 3 le 10 mai 2021 aux fins de prévoir une nouvelle mission d’assistance pour la passation des contrats de travaux destinée à mettre au point l’avenant pour le marché de travaux et s’il a augmenté le montant du marché initial de 5 678 314 francs CFP et conclu un marché complémentaire de service le même jour aux fins de mettre au point un marché complémentaire de travaux confié à l’entreprise Dumez, la prolongation de la mission entre le 1er juillet 2021 et le 10 décembre 2021 n’est pas la conséquence d’une autre modification de programme ou d’une autre modification de prestations décidées par le maître de l’ouvrage mais résulte du retard de la société Terrasol à produire des documents indispensables à la maitrise d’œuvre. Dès lors la prolongation de la mission de la maîtrise d’œuvre, qui ne résulte au demeurant pas d’une faute du maître de l’ouvrage, n’ouvre pas droit à une indemnisation. Par suite, la demande des sociétés requérantes tendant au paiement de la somme de 8 571 149 francs CFP doit être rejetée.

14. Il résulte de tout ce qui précède que les sociétés requérantes sont seulement fondées à demander le paiement de la somme de 605 383 francs CFP.

15. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre la somme de 180 000 francs CFP à la charge du port autonome de la Nouvelle-Calédonie à verser aux SARL SEI et AB Structures en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

D E C I D E :

Article 1er : Le port autonome de la Nouvelle-Calédonie versera la somme de 605 383 francs CFP à la SARL SEI et à la SARL AB Structures suivant une répartition de 55 % pour la SARL SEI et de 45 % de cette somme pour la SARL AB Structures.

Article 2 : Le port autonome de la Nouvelle-Calédonie versera solidairement la somme de 180 000 francs CFP à la SARL SEI et à la SARL AB Structures en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.

Article 4 : Le présent jugement sera notifié à la société à responsabilité limitée Société d’études en infrastructures et à la SARL acier béton structures ainsi qu’au port autonome de la Nouvelle-Calédonie.

Délibéré après l’audience du 30 mars 2023, à laquelle siégeaient :

M. Sabroux, président,

M. Pilven, premier conseiller,

M. Briquet, premier conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 13 avril 2023.

Le rapporteur,

J-E. PILVENLe président,

D. SABROUXLe greffier de chambre,

J. LAGOURDE

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