Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés le 22 décembre 2023 et le 13 avril 2024, et des pièces complémentaires enregistrées le 27 décembre 2023, la société Bretagne déménagements entreprises, représentée par M^e Auger, demande au tribunal, dans le dernier état de ses écritures :

1°) d’annuler, ou à défaut de résilier, le marché de services pour le transfert sécurisé des archives départementales du Loiret conclu le 20 juin 2023 ;

2°) de condamner le département du Loiret à lui verser la somme de 107 211 euros assortie des intérêts au taux légal à compter du 13 décembre 2023, date de notification de sa demande préalable indemnitaire, et de la capitalisation de ces intérêts ;

3°) de mettre à la charge du département du Loiret la somme de 4 800 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

S’agissant de la contestation de la validité du contrat

— sa requête est recevable car elle a introduit un recours gracieux le 21 août 2023 et que l’absence de réponse a fait naître une décision implicite de rejet ;

— son intérêt à agir est contestable du fait du manquement commis par le département en retenant l’offre de l’attributaire qui était anormalement basse ;

— l’acheteur a manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence en ne mettant pas en œuvre la procédure de l’article L. 2152-6 du code de la commande publique permettant de détecter le caractère anormalement bas de l’offre retenue alors que l’offre de l’attributaire était anormalement basse ;

S’agissant de l’indemnisation

— elle est fondée à solliciter la condamnation du département à lui verser la somme de 107 211 euros correspondant à la marge nette que lui aurait procurée l’exécution du marché car compte tenu de l’irrégularité de l’offre du groupement attributaire, et du fait qu’ayant été classée en 2ème position, elle avait des chances sérieuses de remporter le marché.

Par des mémoires, enregistrés le 2 avril 2024 et le 10 juin 2024, le département du Loiret, représenté par M^e Cabanes, conclut au rejet de la requête et à ce qu’il soit mis à la charge de la société requérante la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

— la requête enregistrée le 22 décembre 2023 est tardive, et par suite irrecevable ;

— à titre principal, le moyen unique tiré du caractère anormalement bas de l’offre de l’attributaire n’est pas fondé ;

— à titre subsidiaire, la requête indemnitaire doit être rejetée dès lors que l’offre retenue du groupement attributaire ne peut être qualifiée d’offre anormalement basse, le département n’a manqué à aucune obligation et ainsi commis aucune faute de nature à engager sa responsabilité ; en tout état de cause, la société requérante ne justifie pas son préjudice dans son quantum.

Par un mémoire distinct, enregistré le 3 avril 2024, présenté au titre des dispositions des articles R. 412-2-1 et R. 611-30 du code de justice administrative, le département du Loiret a versé aux débats des pièces confidentielles qu’il indique être couvertes par le secret des affaires et qui n’ont pas été communiquées.

La société Déméco entreprises, mandataire du groupement attributaire, à laquelle la procédure a été communiquée, n’a pas produit de mémoire.

Par ordonnance du 28 août 2024, la clôture de l’instruction a été fixée au 27 septembre 2024.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de la commande publique ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me Keiflin,

— les conclusions de M. Joos, rapporteur public,

— et les observations de M^e Yvernes, substituant M^e Cabanes, représentant le département du Loiret.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis d’appel à la concurrence publié le 14 juin 2022, le département du Loiret a lancé une procédure d’appel d’offres restreint pour l’attribution d’un marché de fournitures courantes et de services relatif au transfert sécurisé des archives départementales du Loiret, en vue du regroupement de trois sites vers un site unique, pour une durée de neuf mois. La société Bretagne déménagements entreprises a présenté une offre de base pour un montant de 832 390 euros hors taxes (HT), soit 998 868 euros toutes taxes comprises (TTC). Par courrier du 5 mai 2023, le département du Loiret l’a informée que son offre était classée en deuxième position sur les cinq offres remises avec une note globale de 64,67/100 et que le marché a été attribué au groupement solidaire composé des sociétés Déméco en qualité de mandataire, Nasse et Marchand et Caillé Archives pour un montant de 394 061 euros HT soit 472 873,20 euros TTC avec une note globale de 79/100. Le marché a été signé le 20 juin 2023 entre le département et le groupement attributaire. Par courrier reçu le 21 août 2023, la société Bretagne déménagements entreprises a sollicité la communication de documents administratifs et a formé un recours gracieux tendant au retrait par la collectivité du marché conclu. Le silence gardé par le département a fait naître une décision implicite de rejet. Par courrier du 8 décembre 2023, reçu le 13 décembre suivant, la société Bretagne déménagements entreprises a présenté une demande indemnitaire préalable en réparation du préjudice financier qu’elle estime avoir subi du fait de son éviction irrégulière. Le silence gardé par l’administration sur cette demande a fait naître une décision implicite de rejet. Par la présente requête, la société requérante demande au tribunal, d’une part, de prononcer l’annulation ou, à défaut, la résiliation, du marché et, d’autre part, de condamner le département du Loiret à l’indemniser du préjudice qu’elle estime avoir subi du fait de son éviction.

Sur le recours en contestation de la validité du contrat :

2. Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l’excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d’un contrat, ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d’être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat, un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Ce recours doit être exercé, y compris si le contrat contesté est relatif à des travaux publics, dans un délai de deux mois à compter de l’accomplissement des mesures de publicité appropriées, notamment au moyen d’un avis mentionnant à la fois la conclusion du contrat et les modalités de sa consultation dans le respect des secrets protégés par la loi. La légalité du choix du cocontractant, de la délibération autorisant la conclusion du contrat et de la décision de le signer, ne peut être contestée qu’à l’occasion du recours ainsi défini.

3. Saisi ainsi par un tiers dans les conditions définies ci-dessus, de conclusions contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses, il appartient au juge du contrat, lorsqu’il constate l’existence de vices entachant la validité du contrat, d’en apprécier l’importance et les conséquences. Ainsi, il lui revient, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l’exécution du contrat est possible, soit d’inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu’il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat. En présence d’irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l’exécution du contrat, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l’intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s’il se trouve affecté d’un vice de consentement ou de tout autre vice d’une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d’office, l’annulation totale ou partielle de celui-ci. Il peut enfin, s’il en est saisi, faire droit, y compris lorsqu’il invite les parties à prendre des mesures de régularisation, à des conclusions tendant à l’indemnisation du préjudice découlant de l’atteinte à des droits lésés.

En ce qui concerne le vice tiré de l’offre de prix anormalement basse

4. Aux termes de l’article L. 2152-5 du code de la commande publique : « Une offre anormalement basse est une offre dont le prix est manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché. ». Aux termes de l’article L. 2152-6 du même code : « L’acheteur met en œuvre tous moyens lui permettant de détecter les offres anormalement basses. / Lorsqu’une offre semble anormalement basse, l’acheteur exige que l’opérateur économique fournisse des précisions et justifications sur le montant de son offre. / Si, après vérification des justifications fournies par l’opérateur économique, l’acheteur établit que l’offre est anormalement basse, il la rejette dans des conditions prévues par décret en Conseil d’Etat. ».

5. Il résulte de ces dispositions que, quelle que soit la procédure de passation mise en œuvre, il incombe au pouvoir adjudicateur qui constate qu’une offre paraît anormalement basse de solliciter auprès de son auteur toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé. Si les précisions et justifications apportées ne sont pas suffisantes pour que le prix proposé ne soit pas regardé comme manifestement sous-évalué et de nature, ainsi, à compromettre la bonne exécution du marché, il appartient au pouvoir adjudicateur de rejeter l’offre, sauf à porter atteinte à l’égalité entre les candidats à l’attribution d’un marché public.

6. Il résulte de l’instruction que lors de la passation du marché litigieux, le département du Loiret a retenu cinq offres à l’issue de la phase de candidature dont les montants respectifs étaient de 832 390 euros HT, 919 780 euros HT, 394 061 euros HT, 949 675 euros HT et 978 884 euros HT. La société requérante soutient que l’offre du groupement attributaire d’un montant de 394 061 euros HT était anormalement basse dès lors que le montant moyen des offres des quatre autres entreprises candidates s’élève à 920 182 euros et que le département avait estimé le montant de ce marché à un million d’euros HT.

7. Toutefois, la caractérisation de l’offre anormalement basse ne saurait résulter de la seule comparaison de son montant avec le montant des autres offres ou l’estimation initiale de l’acheteur, sans rechercher si le prix en cause était en lui-même manifestement sous-évalué et, ainsi, susceptible de compromettre la bonne exécution du marché.

8. En l’espèce, la société requérante n’apporte aucun élément de nature à démontrer en quoi le prix proposé par le groupement attributaire ne permettait pas une bonne exécution du marché, par rapport, notamment, aux besoins prévisibles de la collectivité, à la taille de l’entreprise, ou encore à ce que requiert l’exécution technique du type de prestations en cause. Dans ces conditions, alors que, d’une part, ainsi qu’il a été dit au point précédent, le seul écart de prix, même important, entre l’offre retenue et les autres offres proposées et l’estimation initiale de l’acheteur ne suffit pas à caractériser une offre anormalement basse, et d’autre part, il est constant que le département du Loiret a mis en œuvre la procédure de détection des offres anormalement basses et a pris en compte les éléments d’explication apportés par la société Déméco entreprises, mandataire du groupement attributaire, il ne résulte pas de l’instruction que le prix de l’offre du groupement attributaire était manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché. Par suite, les moyens tirés du caractère anormalement bas de l’offre retenue et de ce que le département n’aurait pas mis en œuvre la procédure de détection des offres anormalement basses ne peuvent qu’être écartés.

9. Il résulte de ce qui précède, sans qu’il soit besoin de statuer sur la fin de non-recevoir opposée, que les conclusions aux fins d’annulation et de résiliation présentées par la société requérante doivent être rejetées ainsi que, par voie de conséquence, ses conclusions indemnitaires.

Sur les frais liés au litige :

10. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge du département du Loiret, qui n’est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que la société requérante demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Il y a lieu, en revanche, de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge de la société Bretagne déménagements entreprises la somme de 2 000 euros au titre des frais exposés par le département du Loiret et non compris dans les dépens.

D E C I D E :

Article 1er : La requête de la société Bretagne déménagements entreprises est rejetée.

Article 2 : La société Bretagne déménagements entreprises versera au département du Loiret la somme de 2 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la société Bretagne déménagements entreprises, au département du Loiret et à la société Déméco entreprises.

Délibéré après l’audience du 2 septembre 2025, à laquelle siégeaient :

M^me Lefebvre-Soppelsa, présidente,

M^me Keiflin, première conseillère,

M. Garros, conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 18 septembre 2025.

La rapporteure,

Laura KEIFLIN

La présidente,

Anne LEFEBVRE-SOPPELSA

La greffière,

Sarah LEROY

La République mande et ordonne à la préfète du Loiret en ce qui la concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.