TRIBUNAL ADMINISTRATIF

DE PARIS

N°0919380

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M. A Z

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M. X

Rapporteur

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M. Chazan

Rapporteur public

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Audience du 7 juillet 2011

Lecture du 27 juillet 2011

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RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

Le Tribunal administratif de Paris

(7^e Section – 1^re Chambre)

C+

39-02-02-03

39-05-01-01-01

Vu la requête, enregistrée le 10 décembre 2009, présentée pour M. A Z, demeurant chez M^e XXX à XXX, par M^e Bouilliez ; M. Z demande au tribunal :

— d’annuler la délibération n° 2009 DVD 54 adoptée par le conseil de Paris dans sa séance du 21 novembre 2009, approuvant un deuxième avenant au marché signé avec l’entreprise SOMUPI pour la mise en place d’une flotte de vélos à destination du public et de mobilier urbains d’information à caractère général ou local et accessoirement publicitaire, et autorisant le maire de Paris à signer ledit avenant ainsi que le règlement de copropriété qui y est annexé ;

— d’annuler la délibération n° 2009 DVD 99 autorisant la signature du protocole d’accord transactionnel du 4 décembre 2009 lié à l’application du marché 0761001 avec la SOMUPI ;

— de mettre à la charge de la ville de Paris une somme de 2 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ainsi que les entiers dépens ;

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Vu le mémoire en défense, enregistré le 20 janvier 2011, présenté pour la société SOMUPI par la SCP Lyon-Caen, Fabiani, Thiriez ; la société SOMUPI conclut au rejet de la requête et demande au tribunal de mettre à la charge de M. Z une somme de 5 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

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Vu le mémoire en défense, enregistré le 20 janvier 2011, présenté pour la ville de Paris par M^e Foussard ; la ville de Paris conclut au rejet de la requête et demande au tribunal de mettre à la charge de M. Z une somme de 2 500 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

…………………………………………………………………………………………………….

Vu le mémoire en réplique, enregistré le 11 février 2011, présenté pour M. Z, qui maintient ses conclusions et demande également au tribunal de mettre à la charge de la SOMUPI une somme de 2 500 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

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Vu l’ordonnance en date du 10 mars 2011 fixant la clôture d’instruction au 29 mars 2011, en application des articles R. 613-1 et R. 613-3 du code de justice administrative ;

Vu les décisions attaquées ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu la loi n°95-127 du 8 février 1995 relative aux marchés publics et délégations de service public ;

Vu le code du commerce ;

Vu le code des marchés publics ;

Vu l’arrêté du vice-président du Conseil d’Etat en date du 18 mars 2009 fixant la liste des tribunaux administratifs et des cours administratives d’appel, autorisés à appliquer, à titre expérimental, les dispositions de l’article 2 du décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 ;

Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l’audience ;

Après avoir entendu au cours de l’audience publique du 7 juillet 2011 :

— le rapport de M. X ;

— les conclusions de M. Chazan, rapporteur public ;

— les observations de M. Z ;

— les observations de M^e Froger, représentant la ville de Paris ;

— les observations de M^e Thiriez et M^e Salon, représentant la société SOMUPI ;

Considérant que par un marché notifié le 27 février 2007 et entré en vigueur en juillet 2007, la ville de Paris a confié à la société SOMUPI un marché portant sur la mise en place d’une flotte de vélos à destination du public et de mobilier urbains d’information à caractère général ou local et accessoirement publicitaire ; qu’un premier avenant, dont la conclusion a été autorisée par une délibération du conseil de Paris en date du 19 décembre 2007, a permis l’élargissement du périmètre géographique de l’exécution du contrat aux communes de la proche banlieue parisienne et modifié les modalités de rémunération du cocontractant ; que par une délibération en date du 21 novembre 2009, le conseil de Paris a autorisé le maire de Paris à signer un deuxième avenant au marché ainsi qu’un règlement de copropriété annexé à cet avenant ; que par une délibération du même jour, il a également autorisé la signature d’un protocole transactionnel avec la société SOMUPI ;

Sur la légalité de la délibération du conseil de Paris approuvant un deuxième avenant au marché signé avec la SOMUPI :

Considérant qu’aux termes de l’article 8 de la loi du 8 février 1995 : "Tout projet d’avenant à un marché de travaux, de fournitures ou de services… entraînant une augmentation du montant global supérieure à 5 % est soumis pour avis à la commission d’appel d’offre… L’assemblée délibérante qui statue sur le projet d’avenant est préalablement informée de cet avis" ; qu’il résulte de ces dispositions législatives, qui sont d’application immédiate, que l’avis de la commission d’appel d’offre doit être recueilli préalablement à l’acceptation par l’assemblée délibérante de tout avenant dont le cumul avec le ou les avenants précédents a pour effet de majorer le montant initial du marché de plus de 5 % ;

Considérant que le deuxième avenant au marché conclu entre la ville de Paris et la société SOMUPI le 27 février 2007 a pour objet de modifier les modalités de calcul des pénalités, afin de préciser leurs modalités de décompte concernant le critère des vélos disponibles et de réduire les sommes dues en cas d’inobservation par le titulaire des niveaux d’engagement et d’inacceptabilité, d’ajouter de nouveaux critères d’intéressement, portant sur l’efficacité du centre d’appel ainsi que sur l’augmentation du nombre d’usagers, de porter de 20 à 25 % le taux de prise en charge par la ville de Paris du vandalisme, de prévoir un bordereau complémentaire de prix unitaires pour travaux sur stations vélos et d’adopter un règlement de copropriété des données collectées par le titulaire du marché afin d’organiser leurs conditions d’exploitation, notamment par les opérateurs de téléphonie mobile ;

Considérant qu’il ressort des pièces du dossier que le relèvement de 20 à 25 % le taux de prise en charge par la ville de Paris du vandalisme représentait pour celle-ci un coût supplémentaire, qui peut être évalué, selon les défendeurs, à 478 000 euros, soit 0,76 % du montant annuel du marché initial ; que compte tenu du fait qu’un premier avenant, qui représentait 8 % du marché initial avait déjà été adopté, il résulte de ce qui précède qu’il appartenait à la ville de Paris de soumettre pour avis ce second avenant à la commission d’appel d’offres ; qu’en l’absence de saisine par la ville de Paris de cette commission, la délibération du conseil de Paris approuvant cet avenant est entachée d’illégalité et doit donc être annulée ;

Sur la légalité de la délibération autorisant la signature d’un protocole d’accord transactionnel avec la société SOMUPI et sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens de la requête :

Considérant que le protocole transactionnel approuvé par une délibération du conseil de Paris en date du 21 novembre prévoit la réalisation par la SOMUPI de prestations supplémentaires relatives à l’extension de stations de vélos et au redimensionnement du centre d’appel téléphonique pour un montant global de 2,178 millions d’euros ;

Considérant, en premier lieu, qu’aux termes de l’article 35 du code des marchés publics : « (…) II.- Peuvent être négociés sans publicité préalable et sans mise en concurrence : (…) 6° Les marchés de services ou de travaux ayant pour objet la réalisation de prestations similaires à celles qui ont été confiées au titulaire d’un marché précédent passé après mise en concurrence. Le premier marché doit avoir indiqué la possibilité de recourir à cette procédure pour la réalisation de prestations similaires. Sa mise en concurrence doit également avoir pris en compte le montant total envisagé, y compris celui des nouveaux services ou travaux. La durée pendant laquelle les nouveaux marchés peuvent être conclus ne peut dépasser trois ans à compter de la notification du marché initial ; »

Considérant qu’il ressort des pièces du dossier que les prestations supplémentaires prévues par le protocole transactionnel sont indissociables de celles prévues dans le cadre du marché initial, conclu le 27 février 2007 ; que si un tel protocole est juridiquement assimilable à un avenant à ce marché, M. Z n’est pas fondé à soutenir qu’il constituerait un nouveau marché, entrant dans le champ d’application des dispositions précitées, et qu’il aurait, par voie de conséquence, dû faire l’objet d’une nouvelle procédure de passation et de mise en concurrence ;

Considérant, en deuxième lieu, qu’aux termes de l’article 20 du code des marchés publics « En cas de sujétions techniques imprévues ne résultant pas du fait des parties, un avenant ou une décision de poursuivre peut intervenir quel que soit le montant de la modification en résultant. Dans tous les autres cas, un avenant ou une décision de poursuivre ne peut bouleverser l’économie du marché, ni en changer l’objet. » ;

Considérant que M. Z fait valoir que les incidences financières découlant de la conclusion du protocole transactionnel, qui représente un montant annuel de 217 800 euros, soit 0,35 % du marché initial, auxquelles s’ajoutent les incidences financières découlant de la conclusion du deuxième avenant à la convention, bouleversent l’économie du marché initial ;

Considérant que le premier avenant à la convention visait à déployer le dispositif des vélos en libre service sur le territoire de trente communes de la banlieue parisienne, à relever le plafond de l’intéressement et à organiser un partage des risques entre la ville de Paris et le titulaire concernant les vélos volés ou détruits ; que cet avenant, ainsi que l’a jugé le Conseil d’Etat dans un arrêt du 11 juillet 2008, représente 8 % du montant du marché initial ;

Considérant que le deuxième avenant a principalement pour objet de réduire de façon très substantielle le montant des pénalités dues au titre de l’exécution du contrat, en divisant par 9 le coefficient multiplicateur permettant de déterminer les pénalités dues quant le niveau d’exigence atteint pour chacun des critères de qualité défini dans la convention est supérieur au seuil d’inacceptabilité, en divisant par 5,6 le coefficient multiplicateur permettant de déterminer les pénalités dues quant ce même niveau se situe en deçà du seuil d’inacceptabilité et en divisant par 100 le montant des pénalités supplémentaires dues quand le seuil critique est atteint ; que si la modification du régime des pénalités initialement prévu au contrat n’est pas assimilable à une augmentation du montant du marché, comme le soutient à tort le requérant, elle n’en est pas moins susceptible, le cas échéant, de remettre en cause les conditions de mise en concurrence initiale et doit donc être prise en compte au titre de l’appréciation d’un éventuel bouleversement de l’économie du contrat ;

Considérant que le deuxième avenant a ensuite pour objet, ainsi qu’il a été dit, de relever de 20 à 25 % le taux de prise en charge par la ville de Paris du vandalisme, ce qui représente une augmentation de 0,76 % du montant annuel du marché initial ; que par ailleurs, il ressort des pièces du dossier que cet avenant modifie également les clauses du contrat relatives à l’intéressement du titulaire du marché en augmentant les chances de ce dernier d’atteindre le plafond d’intéressement maximal, qui reste fixé à un taux de 15 % de la somme formée par la recette publicitaire annuelle et par la recette vélos annuelle ; que l’avenant litigieux modifie enfin le régime d’exploitation commerciale des données collectées par le titulaire du marché, relatives notamment à la disponibilité du parc de vélos, en passant d’un régime de propriété unique de la ville de Paris sur ces données à un régime de copropriété, susceptibles de fournir de nouvelles recettes au titulaire du marché ;

Considérant qu’il résulte de ce qui précède que le deuxième avenant et le protocole transactionnel conclus entre la ville de Paris et la société SOMUPI ne représentent qu’une augmentation marginale du montant du marché initial ; que par ailleurs, la modification du régime des pénalités, qui résulte de la nécessité de prendre en compte le phénomène du vandalisme, dont l’impact n’avait pu être correctement apprécié lors de la conclusion du marché, compte tenu du caractère inédit de son objet, n’a pas eu pour effet, en l’état du dossier, d’affecter de façon substantielle les conditions de mise en concurrence initiale, alors même que ses incidences financières pour le titulaire du marché sont particulièrement importantes ; qu’ainsi, M. Z n’est pas fondé à soutenir que le protocole transactionnel, même en cumulant son impact économique avec celui résultant des deux premiers avenants à la convention, aurait eu pour effet de bouleverser l’économie du contrat ; que le moyen tiré de la violation de l’article 20 du code des marchés publics doit, dès lors, être écarté ;

Considérant, en dernier lieu, que les délibérations litigieuses n’ayant, ainsi qu’il a été dit, pas eu pour effet de fausser les conditions de mise en concurrence, M. Z n’est pas fondé à soutenir que la ville de Paris aurait méconnu les dispositions de l’article L. 420-1 du code de commerce, qui prohibe les dispositifs anticoncurrentiels ;

Considérant qu’il résulte de ce qui précède que M. Z n’est pas fondé à soutenir, par les moyens qu’il invoque, que la délibération du 21 novembre 2009 autorisant la conclusion du protocole transactionnel avec la société SOMUPI serait entachée d’illégalité ;

Sur les frais exposés et non compris dans les dépens :

Considérant que les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de M. Z qui n’est pas, dans la présente instance, la partie perdante, une somme au titre des frais exposés par la ville de Paris et la société SOMUPI et non compris dans les dépens ;

Considérant qu’il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la ville de Paris et de la SOMUPI une somme de 750 euros chacune au titre des frais exposés par M. Z et non compris dans les dépens ;

D E C I D E :

Article 1^er : La délibération du conseil de Paris en date du 21 novembre 2009 approuvant un deuxième avenant au marché signé avec l’entreprise SOMUPI et autorisant le maire de Paris à signer ledit avenant ainsi que le règlement de copropriété qui y est annexé est annulée.

Article 2 : La ville de Paris et la SOMUPI verseront à M. Z une somme de 750 euros chacune au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.

Article 4 : Les conclusions présentées par la ville de Paris et par la société SOMUPI au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 5 : Le présent jugement sera notifié à M. A Z, à la Ville de Paris et à la société SOMUPI.

Délibéré après l’audience du 7 juillet 2011, à laquelle siégeaient :

M^me Vidard, président,

M. X, premier conseiller,

M^me Reuland, premier conseiller.

Lu en audience publique le 27 juillet 2011.

Le rapporteur, Le président,

F. X B. VIDARD

Le greffier,

M. Y

La République mande et ordonne au préfet de la région Ile-de-France, préfet de Paris, en ce qui la concerne et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.