TRIBUNAL ADMINISTRATIF VG

DE MELUN

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

N° 0905035/7

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SAS TRAVAUX PUBLICS GOULARD AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

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M. Vauterin

Rapporteur Le Tribunal administratif de Melun,

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(7^e chambre)

M. L’Hôte

Rapporteur public

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Audience du 26 avril 2011

Lecture du 10 mai 2011

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C

Vu la requête, enregistrée le 8 juillet 2009, présentée par la SAS TRAVAUX PUBLICS GOULARD, qui a son siège XXX ; la SAS TRAVAUX PUBLICS GOULARD demande au tribunal de prononcer la décharge, en droits et intérêts de retard, des cotisations supplémentaires à la taxe d’apprentissage et à la participation des employeurs à l’effort de construction auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2005 à 2007, ainsi que le remboursement des frais exposés ;

Elle soutient :

— que c’est à tort que l’administration a inclus dans l’assiette de ces taxes les cotisations versées à la caisse de congés payés du secteur du bâtiment ;

— qu’elle est fondée à se prévaloir de la réponse Blary du 14 avril 1976 et de la circulaire DSS/SDAAF/A1 n° 70 du 28 juillet 1993 ;

— que l’administration a retenu, à tort, le montant de la cotisation forfaitaire versée à la caisse du bâtiment, laquelle est indépendante des indemnités de congés payés versées aux salariés et ne peut être qualifiée de rémunération au sens des textes applicables ;

Vu le mémoire en défense, enregistré le 28 octobre 2009, présenté par le directeur de contrôle fiscal d’Ile-de-France Est, qui conclut au rejet de la requête ;

Il fait valoir :

— que l’assiette de ces taxes a été modifiée par l’article 105 de la loi du 4 février 1995 ;

— que ces indemnités, nonobstant le fait que l’employeur verse des cotisations aux caisses de congés payés et que ce sont ces dernières qui servent les indemnités aux salariés, font désormais partie de l’assiette des impositions en litige ;

— que la doctrine Blary invoquée n’est pas applicable car elle concerne la période précédant la modification législative opérée par la loi du 4 février 1995 ;

— que la circulaire du 28 juillet 2003 du ministre des affaires sociales ne peut utilement être invoquée dans le présent litige ;

— que l’administration a retenu, à titre de simplification, le montant des cotisations que la société requérante a versé à la caisse de congés payés à laquelle elle est affiliée, soit 13,14 % de la masse salariale de la société ;

— qu’il appartient à la société de communiquer les montants réellement reversés par la caisse aux salariés si elle entend contester les chiffres retenus par l’administration ;

Vu le mémoire, enregistré le 21 décembre 2010, présenté par la SAS TRAVAUX PUBLICS GOULARD, qui, après avoir posé une question prioritaire de constitutionnalité, demande à ce qu’il soit sursis à statuer jusqu’à ce que le Conseil constitutionnel se soit prononcé sur une question identique qui lui a été transmise par le Conseil d’Etat le 13 octobre 2010 ;

Vu la décision n° 341536 du 13 octobre 2010 par laquelle le Conseil d’Etat statuant au contentieux a renvoyé au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité soulevée par la société SNC Eiffage Construction Val de Seine et la société Forclum Infra Nord ;

Vu la décision n° 2010-84 QPC du 13 janvier 2011 du Conseil constitutionnel ;

Vu l’avis du Conseil d’Etat n° 328015 du 30 octobre 2009 ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l’audience ;

Après avoir entendu au cours de l’audience publique du 26 avril 2011 :

— le rapport de M. Vauterin, rapporteur ;

— les conclusions de M. L’Hôte, rapporteur public ;

Considérant que la société TRAVAUX PUBLICS GOULARD a fait l’objet d’une vérification de comptabilité qui a conduit l’administration à réintégrer dans l’assiette de la taxe d’apprentissage et de la participation des employeurs à l’effort de construction les cotisations versées par ladite société à la caisse de congés payés à laquelle elle est affiliée ; que la société TRAVAUX PUBLICS GOULARD demande la décharge des cotisations supplémentaires de taxe d’apprentissage et de participation des employeurs à l’effort de construction ainsi mises à sa charge au titre des années 2005 à 2007 ;

Sur la méconnaissance du principe de nécesité des peines et de proportionnalité des sanctions :

Considérant qu’il résulte de la décision n° 2010-84 QPC du 13 janvier 2011 du Conseil constitutionnel susvisée, par laquelle la question prioritaire de constitutionnalité soulevée par la société SNC Eiffage Construction Val de Seine et la société Forclum Infra Nord est rejetée, que le moyen tiré de ce que l’article 235 bis du code général des impôts méconnaîtrait le principe de nécessité des peines et de proportionnalité des sanctions ne peut qu’être écarté ;

Sur le bien fondé des impositions :

Sur le terrain de la loi fiscale :

Considérant, d’une part, qu’aux termes de l’article 224 du code général des impôts dans sa rédaction applicable au litige : « 1. Il est établi une taxe, dite taxe d’apprentissage, dont le produit (…) est versé au Fonds national de développement et de modernisation de l’apprentissage mentionné à l’article L. 118-2-3 du code du travail. » ; qu’aux termes de l’article 225 du même code : « La taxe est assise sur les rémunérations, selon les bases et les modalités prévues aux chapitres Ier et II du titre IV du livre II du code de la sécurité sociale (…). » ; qu’aux termes de l’article 235 bis dudit code : « 1. Conformément aux articles L. 313-1, L313-4 et L313-5 du code de la construction et de l’habitation, les employeurs qui, au 31 décembre de l’année suivant celle du paiement des rémunérations, n’ont pas procédé, dans les conditions fixées par décret en Conseil d’Etat aux investissements prévus à l’article L. 313-1 du code de la construction et de l’habitation sont, dans la mesure où ils n’ont pas procédé à ces investissements, assujettis à une cotisation de 2 % calculée sur le montant des rémunérations versées par eux au cours de l’année écoulée, évalué selon les règles prévues aux chapitres Ier et II du titre IV du livre II du code de la sécurité sociale (…). » ; que l’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale prévoit que : « Pour le calcul des cotisations des assurances sociales, des accidents du travail et des allocations familiales, sont considérées comme rémunérations toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l’occasion du travail, notamment les salaires ou gains, les indemnités de congés payés (…). » ; que les articles L. 223-11 à L. 223-15 du code du travail, devenus les articles L. 3141-22 à L. 3141-29 de ce code, déterminent les modalités de calcul de l’indemnité de congés payés ;

Considérant, d’autre part, que l’article L. 223-16 du code du travail, devenu l’article L. 3141-30 de ce code, prévoit l’affiliation obligatoire de certains employeurs à une caisse de congés, notamment lorsque les salariés ne sont pas habituellement occupés de façon continue chez un même employeur au cours de la période reconnue pour l’appréciation du droit au congé ; qu’en vertu de l’article D. 732-1 du code du travail, devenu l’article D. 3141-12 de ce code, dans les entreprises relevant du secteur du bâtiment et des travaux publics, le service des congés payés est assuré par des caisses constituées à cet effet ; qu’aux termes de l’article D. 732-5 du code du travail, devenu l’article D. 3141-29 de ce code : « La cotisation que doit verser chaque entreprise affiliée est déterminée par un pourcentage du montant des salaires payés aux travailleurs déclarés. / Ce pourcentage est fixé par le conseil d’administration de la caisse. Le règlement intérieur de celle-ci précise d’autre part les époques et les modes de versement des cotisations, les justifications dont ce versement doit être accompagné et les vérifications auxquelles doivent se soumettre les adhérents. » ; qu’enfin, aux termes des alinéas 4 à 6 de l’article D. 732-6 du code du travail, dont les dispositions sont reprises à l’article D. 3141- 31 de ce code : « La caisse assure le service des droits à congés payés des travailleurs déclarés par l’employeur. / Toutefois, en cas de défaillance de l’employeur dans le paiement des cotisations, elle verse l’indemnité de congés payés à due proportion des périodes pour lesquelles les cotisations ont été payées (…). L’employeur défaillant n’est pas dégagé de l’obligation de payer à la caisse les cotisations, majorations de retard et pénalités qui restent dues (…). » ;

Considérant qu’il résulte de la combinaison de ces dispositions que l’assiette de la taxe d’apprentissage et de la participation des employeurs à l’effort de construction auxquelles est assujetti un employeur est constituée par l’ensemble des rémunérations dues par celui-ci à ses salariés en contrepartie ou à l’occasion du travail, y compris les indemnités de congés payés ; que la circonstance que le service de ces indemnités soit assuré pour son compte par la caisse de congés payés à laquelle il est affilié en exécution des dispositions de l’article L. 223-16 du code du travail, devenu l’article L. 3141-30 de ce code, est sans incidence sur l’assiette de ces taxes et sur l’assujettissement de l’employeur ; que, pour le calcul des indemnités de congés payés à prendre en compte dans l’assiette de la taxe d’apprentissage et de la participation des employeurs à l’effort de construction, il convient de retenir le seul montant de ces indemnités dû par l’employeur à ses salariés en application des dispositions du code du travail et des conventions collectives ou accords applicables à la profession, montant que l’employeur aurait versé à ses salariés en l’absence d’affiliation obligatoire à une caisse et qui ne peut être déterminé de manière forfaitaire par l’application d’un pourcentage au montant des salaires versés par la société ;

Considérant qu’il résulte de l’instruction que l’administration a inclus dans l’assiette de la taxe d’apprentissage et de la participation des employeurs à l’effort de construction, au titre des années 2005 à 2007, les cotisations versées par la société TRAVAUX PUBLICS GOULARD à la caisse de congés payés, soit une somme forfaitaire correspondant à 13,14 % de la masse salariale de l’enteprise ; que, toutefois, pour le calcul des indemnités de congés payés à prendre en compte dans l’assiette desdites taxes, il ne convient pas de retenir les cotisations versées par la société TRAVAUX PUBLICS GOULARD à la caisse de congés payés dès lors que ces cotisations, qui ne constituent pas des rémunérations au sens des dispositions précitées, couvrent par ailleurs des charges autres que les indemnités versées aux salariés, et notamment les frais de fonctionnement des caisses ; que, dans ces conditions, la société requérante est fondée, sur le terrain de la loi fiscale, à soutenir que c’est à tort que l’administration a retenu, pour déterminer la base d’imposition à la taxe d’apprentissage et à la participation de l’employeur à l’effort de construction, au titre des années 2005 à 2007, le montant des cotisations versées à la caisse de congés payés ;

Sur le terrain de la doctrine :

Considérant que la société TRAVAUX PUBLICS GOULARD ne peut se prévaloir, sur le fondement des dispositions de l’article L. 80 A du livre des procédures fiscales, de la réponse ministérielle Blary du 14 avril 1976, dont les dispositions sont devenues caduques à la suite de l’entrée en vigueur de la loi n° 95-116 du 4 février 1995, laquelle a aligné le régime de la taxe d’apprentissage et de la participation des employeurs à l’effort de construction sur celui des cotisations sociales ; qu’elle ne peut davantage se prévaloir utilement de la circulaire DSS/SDAAF/A1 n° 70 du 28 juillet 1993 du ministre du travail, de l’emploi et de la formation professionnelle relative à une exonération de la cotisation d’allocations familiales sur certaines rémunérations, qui ne couvre pas le champ d’un texte fiscal ;

Considérant qu’il résulte de ce qui précède que la société TRAVAUX PUBLICS GOULARD est seulement fondée à obtenir la décharge, en droits et intérêts, de la différence entre les cotisations de taxe d’apprentissage et de participation des employeurs à l’effort de construction auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2005 à 2007 et celles calculées, en base, sur le fondement des articles L. 223-11 à L. 223-15 du code du travail ;

Sur les conclusions tendant au remboursement des frais exposés :

Considérant que les conclusions tendant au remboursement des frais exposés par la société TRAVAUX PUBLICS GOULARD ne sont pas chiffrées ; qu’elles doivent dès lors être rejetées ;

D E C I D E

Article 1^er : Le montant des indemnités de congés payés comprises dans l’assiette de la taxe d’apprentissage et de la participation des employeurs à l’effort de construction dues par la SAS TRAVAUX PUBLICS GOULARD au titre des années 2005 à 2007 est fixé au montant des indemnités de congés payés que la SAS TRAVAUX PUBLICS GOULARD aurait dû à ses salariés en application des dispositions du code du travail et des conventions collectives ou accords applicables à la profession si elle n’avait pas été affiliée à une caisse de congés payés.

Article 2 : La SAS TRAVAUX PUBLICS GOULARD est déchargée de la différence entre les cotisations à la taxe d’apprentissage et à la participation des employeurs à l’effort de construction auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2005 à 2007 et celles résultant de la base d’imposition définie à l’article 1^er ci-dessus, ainsi que des intérêts y afférents ;

Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.

Article 4 : Le présent jugement sera notifié à la SAS TRAVAUX PUBLICS GOULARD et au directeur de contrôle fiscal d’Ile-de-France Est.

Délibéré après l’audience du 26 avril 2011, à laquelle siégeaient :

M^me Brotons, président,

M^lle Prévot, conseiller,

M. Vauterin, conseiller,

Lu en audience publique le 10 mai 2011.

Le rapporteur, Le président,

Signé : A. VAUTERIN Signé : I. BROTONS

Le greffier,

Signé : G. NGASSAKI

La République mande et ordonne au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l’Etat, porte-parole du Gouvernement, en ce qui le concerne et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution du présent jugement.

Pour expédition conforme,

Le greffier,

G. NGASSAKI