TRIBUNAL ADMINISTRATIF

DE NICE

N°1200712

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SOCIETE WIFIRST

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M. X

Juge des référés

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Ordonnance du 26 mars 2012

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RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

Le Vice-président,

Juge des référés,

Vu la requête, enregistrée le 29 février 2012 sous le n° 1200712, présentée pour la SOCIETE WIFIRST, dont le siège social est au XXX à XXX, par M^e Glaser du cabinet Veil-Jourde, avocat au barreau de Paris ; elle demande au juge des référés, sur le fondement des dispositions de l’article L. 551-13 du code de justice administrative :

— de prononcer la nullité, en application de l’article L. 551-18 du code de justice administrative, de la convention de délégation de service public, ayant pour objet la gestion et l’exploitation des infrastructures réseaux permettant l’accès aux environnements numériques de travail et à internet, conclue par le CROUS de Nice-Toulon avec la société Néo Services ;

— de mettre à la charge du CROUS de Nice-Toulon une somme de 5 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

La SOCIETE WIFIRST soutient que sa requête est recevable, dès lors qu’elle n’a pas ni ne pouvait user de la voie du référé précontractuel, que le CROUS n’a pas rendu publique son intention de conclure le contrat et que le présent recours est introduit dans le délai de 6 mois prévu par les dispositions de l’article R. 551-7 du code de justice administrative ; que le CROUS a méconnu les dispositions de l’article 38 de la loi du 29 janvier 1993 et de l’article 1^er du décret du 24 mars 1993, dès lors qu’il n’a procédé à aucune mesure de publicité préalable ni de mise en concurrence avant de conclure la convention litigieuse ; qu’un tel manquement entraîne le prononcé de la nullité du contrat en application du premier alinéa de l’article L. 551-18 du code de justice administrative, ;

Vu, enregistré le 29 février 2012, le mémoire présenté pour la SOCIETE WIFIRST qui tend aux mêmes fins que la requête par les mêmes moyens ; il est demandé en outre au juge des référés, de suspendre la convention de délégation de service public litigieuse pour la durée de l’instance en application de l’article L. 551-17 du code de justice administrative ;

Vu, enregistré le 12 mars 2012, le mémoire présenté pour le Centre régional des œuvres universitaires et scolaires (CROUS) de Nice-Toulon, par M^e Vallar, avocat au barreau de Nice, qui conclut au rejet de la requête et à la condamnation de la société requérante à lui verser la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Il est soutenu que :

— la requête n’est pas recevable : d’une part, si la société requérante soutient que le CROUS aurait conclu avec la société Néo Services une « délégation de service public », elle ne produit pas ladite délégation, en méconnaissance de l’article R. 421-1 du code de justice administrative ; au demeurant, le CROUS n’a pas conclu une telle convention mais un contrat portant sur l’exploitation et la gestion d’infrastructures réseaux échappant à toute obligation de mise en concurrence au titre du code des marchés publics ; d’autre part, compte tenu de la nature de ce contrat, non soumis aux obligations de publicité et de mise en concurrence, la société requérante ne peut être regardée comme un concurrent évincé, dès lors le CROUS a été contraint de conclure un tel contrat du fait de la société requérante qui s’est refusée à signer la délégation dont elle était pourtant attributaire ; cette dernière est dès lors dépourvue d’intérêt à agir à l’égard du contrat litigieux ;

— la requête n’est pas fondée : malgré plusieurs mises en demeure de signer la convention de délégation de service public dont elle était attributaire, la société requérante a refusé de signer le contrat, paralysant ainsi l’accès à l’internet de centaines d’étudiants ; dans ces conditions, le CROUS a décidé de signer avec la société Néo Services un contrat de prestations électroniques, à l’exclusion de tous travaux, en application du 3° de l’article 3 du code des marchés publics ; or, un tel contrat est expressément exclu du champ d’application dudit code ; le CROUS n’avait donc pas à publier un avis d’appel public à la concurrence ; il en irait de même, à supposer même que le contrat soit regardé comme une convention d’occupation du domaine public ; en revanche, dès lors que la société Néo Service ne dispose que d’un droit d’usage des infrastructures réseaux, le contrat ne saurait en tout état de cause, être qualifié de convention de délégation de service public ;

Vu l’ordonnance du 14 mars 2012 rejetant les conclusions de la SOCIETE WIFIRST tendant à la suspension du contrat litigieux jusqu’à ce qu’il ait été statué sur la requête ;

Vu les pièces du dossier ;

Vu les directives n° 2004/17/CE et 2004/18/CE du 31 mars 2004 ;

Vu le code des marchés publics ;

Vu la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques, et notamment son article 38 ;

Vu le décret n° 93-471 du 24 mars 1993 portant application de l’article 38 de la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 relatif à la publicité des délégations de service public ;

Vu le décret n°87-155 du 5 mars 1987 relatif aux missions et à l’organisation des œuvres universitaires ;

Vu l’arrêté du 30 novembre 2006 portant création, au sein du ministère de l’éducation nationale, de l’enseignement supérieur et de la recherche, d’un traitement de données à caractère personnel relatif aux espaces numériques de travail (ENT) ;

Vu le code de justice administrative ;

Vu la délégation du président du tribunal désignant M. X, président, comme juge des référés ;

Les parties ayant été régulièrement convoquées à l’audience publique du 14 mars 2012 à 15 heures 15 ;

Après avoir lu le rapport et entendu :

— les observations de Maître Glaser, avocat au barreau de Paris, pour la société requérante, qui reprend les mêmes conclusions et moyens ;

— les observations de Maître Vallar, avocat au barreau de Nice, pour le CROUS de Nice-Toulon qui reprend les mêmes conclusions et moyens ;

Vu la note en délibéré, enregistrée le 15 mars 2012, présentée pour le CROUS de Nice-Toulon ;

Considérant qu’il ressort des pièces du dossier que, faisant suite à l’annulation par voie juridictionnelle d’une première procédure de même nature et de même objet, le Centre régional des œuvres universitaires et scolaires (CROUS) de Nice-Toulon a lancé, par avis publié au Bulletin officiel des annonces des marchés publics le 10 juin 2011, une procédure d’attribution d’une délégation de service public soumise aux dispositions de l’article 38 de la loi du 29 janvier 1993 et ayant pour objet « la gestion et l’exploitation des infrastructures réseaux permettant un accès aux environnements numériques de travail et à internet depuis les logements étudiants » gérés par cet établissement public ; qu’à l’issue de cette procédure, la société Wifirst a été désignée attributaire le 26 juillet 2011 et le contrat correspondant lui a été notifié pour signature par lettre du 13 septembre suivant ; que, toutefois, malgré deux mises en demeure du CROUS de Nice-Toulon des 29 septembre et 12 octobre 2011, ladite société n’a pas signé la convention qui lui était soumise estimant qu’elle comportait des clauses directement contraires à ce qui avait été convenu lors des négociations menées au cours de la procédure d’attribution ; qu’en conséquence, par courrier du 20 décembre 2011, le CROUS de Nice-Toulon a informé la société Wifirst que la convention litigieuse qui lui a été attribuée « n’entrera pas en vigueur » ; que, compte tenu de la non conclusion de ladite convention, le CROUS de Nice-Toulon a alors conclu avec la société Néo Services, le 23 décembre 2011, un contrat ayant pour objet des prestations de services « en communications électroniques pour les étudiants hébergés en résidence » sans mettre en œuvre de mesures de publicité et de mise en concurrence préalables ; que, par la présente requête, la société Wifirst demande au juge des référés, statuant en application de l’article L. 551-13 du code de justice administrative, de prononcer la nullité de ce contrat qu’elle qualifie de convention de délégation de service public ;

Sur la fin de non-recevoir tirée de l’absence de production de la décision attaquée :

Considérant qu’aux termes de l’article R. 412-1 du code de justice administrative : « La requête doit, à peine d’irrecevabilité, être accompagnée, sauf impossibilité justifiée, de la décision attaquée (…) » ;

Considérant qu’à supposer même qu’une requête tendant à l’annulation d’un contrat administratif, présentée sur le fondement de l’article L. 551-13 du code de justice administrative, doive être accompagnée du contrat litigieux à peine d’irrecevabilité, le contrat contesté par la société Wifirst, nonobstant la divergence des parties sur sa nature, a été versé au dossier par le CROUS de Nice-Toulon ; que, par suite, la fin de non-recevoir tirée de la méconnaissance des dispositions précitées ne peut qu’être écartée ;

Sur la qualification du contrat litigieux :

Considérant que, contrairement à ce que soutient la société requérante, le CROUS fait valoir que le contrat qu’il a conclu le 23 décembre 2011, qui ne saurait être qualifié de convention de délégation de service public, est un marché public qui échappe aux obligations de publicité en tant qu’il est exclu du champ d’application du code des marchés publics en vertu des dispositions de l’article 3-13° de ce code des marchés publics, sinon une convention d’occupation du domaine public dont la passation n’est pas davantage soumise à des mesures préalables de publicité ;

Considérant qu’en vertu des dispositions du I de l’article 1er du code des marchés publics, les contrats conclus à titre onéreux entre les pouvoirs adjudicateurs et des opérateurs économiques publics ou privés pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services sont des marchés publics soumis aux dispositions de ce code ; qu’aux termes de l’article 3 de ce code : « Les dispositions du présent code ne sont pas applicables aux marchés (…) 13° (…) qui ont principalement pour objet de permettre la mise à disposition ou l’exploitation de réseaux publics de communications électroniques ou la fourniture au public d’un ou de plusieurs services de communications électroniques (…) » ; qu’aux termes de l’article 38 de la loi du 29 janvier 1993 susvisée : « Une délégation de service public est un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d’un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l’exploitation du service. (…) Les délégations de service public des personnes morales de droit public sont soumises par l’autorité délégante à une procédure de publicité permettant la présentation de plusieurs offres concurrentes (…) » ;

Considérant que l’existence d’une délégation de service public suppose de caractériser la volonté d’une personne publique de confier à un tiers, sous son contrôle, la gestion d’une mission de service public dont elle a la responsabilité ou celle des activités d’intérêt général qu’elle a entendu ériger en mission de service public, la rémunération de ce tiers étant alors substantiellement liée aux résultats de l’exploitation du service ainsi confié ;

Considérant qu’aux termes de l’article 14 du décret du 5 mars 1987 susvisé : « Les centres régionaux des œuvres universitaires et scolaires (C.R.O.U.S.) sont des établissements publics à caractère administratif chargés de remplir une mission de service public à l’égard des usagers définis à l’article 15 ci-après. (…)/ Ils assurent les prestations et les services propres à améliorer les conditions de vie et de travail des étudiants, créent dans ce but les structures leur permettant d’adapter et de diversifier les prestations qu’ils proposent aux usagers en tenant compte de leurs besoins, et peuvent passer des conventions avec des organismes extérieurs de droit public ou privé pouvant apporter leur collaboration au fonctionnement des services des centres (…) » : qu’aux termes de l’article 15 dudit décret : « Peuvent bénéficier des prestations et services fournis par les centres régionaux des œuvres universitaires et scolaires [*usagers*] : 1° Les étudiants (…) » ;

Considérant qu’aux termes de l’article 1^er du contrat litigieux : « Ce contrat a pour objet de définir les conditions d’exploitation et de gestion des infrastructures réseaux, propriété du CROUS de Nice-Toulon (…) dans lesquelles le contractant assurera le bon fonctionnement de la mise à disposition d’un accès aux environnements numériques de travail (ENT) et à l’internet (…)./ Le contractant exploitera les infrastructures du CROUS, propriétaire des réseaux de ses résidences universitaires : * il prendra en charge le raccordement au réseau internet des infrastructures existantes ; * il assurera la relation avec les usagers et la gestion de leur accès, conformément aux lois et règlements en vigueur, et conformément aux obligations émises par le CROUS dans le seul but de répondre aux attentes de ses résidents ; * il assurera l’ensemble des opérations d’exploitation et de maintenance (…) des infrastructures mises à sa disposition, avec un niveau de performance conforme aux objectifs de qualité et de disponibilité du service définis dans le présent contrat par le CROUS ; * il rendra compte de la qualité de sa prestation au CROUS./ Le contractant exploitera le service à ses risques et périls./ Il est autorisé à se rémunérer auprès des usagers selon des tarifs fixés dans les conditions ci-après stipulées, destinés à couvrir les charges d’exploitation qu’il supporte, sur la base du programme de fonctionnement, des prestations et des conditions d’exploitation ci-après définies./ Une prestation de qualité est recherchée. Cette prestation ayant pour but de satisfaire les usagers du CROUS, dans le cas présent les étudiants résidant dans ses cités universitaires./ Le contractant sera seul responsable de la gestion financière. Il fera son affaire personnelle du résultat de l’exploitation, dans les conditions définies dans le contrat./ Le contractant, agissant exclusivement pour le compte du CROUS et ses usagers, n’aura qu’un simple droit d’usage des infrastructures réseaux. Il ne sera pas autorisé à les exploiter dans d’autres objectifs quels qu’ils soient, ce point constituant une condition formelle du contrat (…) » ; qu’aux termes de l’article 3.1 de ce contrat : « Le CROUS de Nice-Toulon est un établissement public dont la mission est de placer ses usagers, les étudiants, dans les meilleures conditions de vie et de travail./ Ses principales missions sont : * les bourses d’enseignement supérieur ; * le logement en cité et en résidence universitaire ; * la restauration (…) ; * l’aide sociale (…) ; * les activités culturelles (…) ; * le service emploi (…) ; * l’accueil des étudiants étrangers » ; qu’aux termes de l’article 4.1 dudit contrat : « Comme tous les CROUS, le CROUS de Nice-Toulon souhaite faire bénéficier aux étudiants qu’il héberge dans ses résidences d’un accès à internet./ Hébergeant en priorité des étudiants boursiers, le CROUS se doit de poursuivre sa mission en permettant à ses résidents de bénéficier d’un accès gratuit à leur ENT, et d’un accès à tout l’internet à des tarifs très avantageux (…) » ; que l’article 5.1 du même contrat dispose : « (…) Le contractant organise librement son exploitation dans le respect des prérogatives reconnues au CROUS et des principes régissant la continuité du service, l’égalité des usagers, la mutabilité du service et l’ensemble des clauses du présent contrat, ainsi que de toutes les prescriptions que le CROUS pourrait à tout moment imposer en considération de la préservation de l’intérêt des résidents (…) ; qu’aux termes de l’article 6.2.1 : « Le contractant s’engage à fournir deux types d’offres aux usagers, à savoir les étudiants logés dans les résidences universitaires du CROUS : * une offre gratuite permettant l’accès ▪ aux environnements numériques de travail : aux 4 ENT de 4 universités de l’académie ; ▪ à certains sites web pédagogiques ou institutionnels, prédéfinis en liste blanche ; ▪ au courrier électronique (webmail) ; * un ensemble d’offres libres et payantes, illimitées en termes de volume, donnant accès à l’ensemble des services de l’internet (…) : ▪ forfaits avec abonnement, obligatoirement résiliables au début de chaque mois (…) : offre de base : accès internet seul, sans limitation du volume des données échangées à 6,99€/mois ; offre complémentaire : téléphonie en plus de l’internet à 5€/mois ; offre facultative : TV en plus de l’internet à 5€/mois ; ▪ forfaits sans abonnement, à la durée, pour les résidents de passage : offre pour accès internet seul de 10h = 3€ ; offre pour accès internet seul de 20h = 5€ (…) Le contractant peut pendant la durée d’exécution du contrat apporter des modifications aux offres proposées aux étudiants usagers du CROUS. Il devra préalablement en faire la demande écrite au CROUS et recueillir son accord explicite » ; qu’aux termes de l’article 6.2.2 « Accès à l’ENT » dudit contrat : « Chaque étudiant reçoit de l’université son code d’accès à son ENT, dès son inscription administrative. Ce code strictement personnel lui permet de consulter son emploi du temps, s’inscrire à des séances de TD, récupérer les cours de ses professeurs, consulter ses notes d’examen etc… La majorité des résidents du CROUS étudient à l’université, tous ont besoin d’accéder fréquemment à leur ENT./ L’ENT est un ensemble limité de ressources, défini par l’adresse, d’où aucune issue vers internet n’est possible. Toutes les ressources de l’ENT doivent être accessibles, y compris l’accès à la bibliothèque numérique de l’université./ Chacune des 2 universités de l’Académie de Nice propose son ENT à ses étudiants (…) ; que l’article 8 dudit contrat contractualise les points sur lesquels s’exerce le « contrôle du CROUS sur le contractant » ; que l’article 9 dispose : « La rémunération du contractant est constituée des recettes perçues pour la fourniture des différents services. Le contractant tire sa rémunération de l’exploitation du service sous la forme d’une redevance perçue auprès des usagers du service, sur la base des tarifs fixés en application du présent contrat. Le contractant assume l’ensemble des charges résultant des missions qui lui sont confiées pour l’exploitation du service. Il supporte donc intégralement l’aléa de l’exploitation et du risque commercial correspondant à une marge d’incertitude sur les recettes tarifaires attendues des usagers, pendant la durée du contrat (…) ; que l’article 9.4 définit les cas exclusifs permettant la révision des clauses financières du contrat ;

Considérant que l’article 1^er de l’arrêté du 30 novembre 2006 susvisé définit les espaces numériques de travail (ENT) comme des « sites « web portail » permettant d’accéder, via un point d’entrée unique et sécurisé, à un bouquet de services numériques » qui ont pour objet, notamment dans les établissements d’enseignement supérieur, « de saisir et de mettre à la disposition (…) des étudiants (…) et plus généralement de tous les membres de la communauté éducative de (…) l’enseignement supérieur, (…) des contenus éducatifs et pédagogiques, des informations administratives, relatives à la vie scolaire, aux enseignements et au fonctionnement de l’établissement ainsi que de la documentation en ligne », et de « permettre aux usagers de l’ENT de s’inscrire en ligne à des activités proposées par l’établissement, de s’inscrire à des listes de diffusion, de participer à des espaces communautaires (forums de discussion, espaces collaboratifs, blogs…) » ;

Considérant d’une part, que la mise à disposition au bénéfice des étudiants logés dans une résidence universitaire géré par un centre régional des œuvres universitaires et scolaires d’un accès gratuit aux environnements numériques de travail de leur université et d’un accès à tarif préférentiel à l’internet, lesquels sont désormais indispensables dans le cadre du suivi d’études supérieures, doit être regardée comme relevant de la mission de service public ayant pour objet l’amélioration des conditions de vie et de travail des étudiants dont le CROUS a la responsabilité ; qu’en tout état de cause, il ressort du contrat litigieux, que le CROUS de Nice-Toulon a entendu lui-même, au regard des besoins de ses usagers, ériger en mission de service public les activités de gestion et d’exploitation d’un réseau permettant de leur fournir un accès préférentiel aux nouvelles technologies, lesquelles relèvent de l’intérêt général qui s’attache à la réussite scolaire des étudiants ;

Considérant d’autre part, qu’il résulte des stipulations contractuelles précitées, que le CROUS de Nice-Toulon a confié à un tiers, sous son étroit contrôle et aux risques et périls de ce dernier, la mission de service public susdéfinie ; que cette mission lui est confiée non en contrepartie d’un prix ou d’un droit d’exploitation, mais d’une rémunération uniquement sinon substantiellement liée aux résultats de l’exploitation du service et sur la base de prix fixés préalablement ;

Considérant qu’il résulte de ce qui précède, que le contrat litigieux délègue à un tiers l’exploitation du réseau informatique du CROUS en vue d’offrir un accès aux environnements numériques de travail et à l’internet depuis les logements étudiants gérés par ce dernier ; qu’il ne prévoit pas la fourniture d’un service pour répondre aux besoins du CROUS, moyennant un prix ou un droit d’exploitation, mais la fourniture aux étudiants d’un service relevant d’une mission de service public dont cet établissement public a la responsabilité, par une société chargée de se rémunérer sur les abonnements qui peuvent être souscrits par ses usagers ; qu’il ne saurait, dès lors, être qualifié de marché public et, par voie de conséquence, n’est pas susceptible de relever des dispositions dérogatoires de l’article 3-13° du code des marchés publics ; qu’eu égard aux obligations de service public imparties au cocontractant du CROUS, l’exploitation du réseau de ce dernier, fût-il situé sur le domaine public, en vue de fournir un accès aux environnements numériques et à l’internet aux étudiants, ne saurait davantage être qualifiée de convention d’occupation du domaine public ; qu’ainsi, le contrat conclu le 23 décembre 2011 entre le CROUS de Nice-Toulon et la société Néo Services constitue en l’espèce une convention de délégation de service public, au sens de la loi du 29 janvier 1993 susvisée, dont la passation est soumise « à une procédure de publicité permettant la présentation de plusieurs offres concurrentes », en application des dispositions précitées de l’article 38 de ladite loi ;

Sur les conclusions présentées au titre des dispositions de l’article L. 551-13 du code de justice administrative :

Considérant qu’aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet (…) la délégation d’un service public (…) » ; qu’aux termes de l’article L. 551-13 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi, une fois conclu l’un des contrats mentionnés aux articles L. 551-1 et L. 551-5, d’un recours régi par la présente section » ; qu’aux termes de l’article L. 551-14 de ce code : « Les personnes habilitées à agir sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d’être lésées par des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles sont soumis ces contrats (…) » ; qu’aux termes de l’article L. 551-15 : « Le recours régi par la présente section ne peut être exercé ni à l’égard des contrats dont la passation n’est pas soumise à une obligation de publicité préalable lorsque le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice a, avant la conclusion du contrat, rendu publique son intention de le conclure et observé un délai de onze jours après cette publication, ni à l’égard des contrats soumis à publicité préalable auxquels ne s’applique pas l’obligation de communiquer la décision d’attribution aux candidats non retenus lorsque le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice a accompli la même formalité. La même exclusion s’applique aux contrats fondés sur un accord-cadre ou un système d’acquisition dynamique lorsque le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice a envoyé aux titulaires la décision d’attribution du contrat et observé un délai de seize jours entre cet envoi et la conclusion du contrat, délai réduit à onze jours si la décision a été communiquée à tous les titulaires par voie électronique » ; qu’aux termes de l’article L. 551-18 du même code : « Le juge prononce la nullité du contrat lorsqu’aucune des mesures de publicité requises pour sa passation n’a été prise, ou lorsque a été omise une publication au Journal officiel de l’Union européenne dans le cas où une telle publication est prescrite (…) » ; qu’aux termes de l’article L. 551-19 : « Toutefois, dans les cas prévus à l’article L. 551-18, le juge peut sanctionner le manquement soit par la résiliation du contrat, soit par la réduction de sa durée, soit par une pénalité financière imposée au pouvoir adjudicateur ou à l’entité adjudicatrice, si le prononcé de la nullité du contrat se heurte à une raison impérieuse d’intérêt général./ Cette raison ne peut être constituée par la prise en compte d’un intérêt économique que si la nullité du contrat entraîne des conséquences disproportionnées et que l’intérêt économique atteint n’est pas directement lié au contrat, ou si le contrat porte sur une délégation de service public » ; que selon l’article L. 551-20 du même code : « Dans le cas où le contrat a été signé avant l’expiration du délai exigé après l’envoi de la décision d’attribution aux opérateurs économiques ayant présenté une candidature ou une offre ou pendant la suspension prévue à l’article L. 551-4 ou à l’article L. 551-9, le juge peut prononcer la nullité du contrat, le résilier, en réduire la durée ou imposer une pénalité financière » ;

Considérant qu’il résulte de ces dispositions qu’en ce qui concerne l’ensemble des contrats mentionnés aux articles L. 551-1 et L. 551-5 du code précité, les manquements susceptibles d’être utilement invoqués dans le cadre du référé contractuel sont, comme les sanctions auxquelles ils peuvent donner lieu, limitativement définis aux articles L. 551-18 à L. 551-20 du même code ; qu’ainsi, le juge des référés ne peut prononcer la nullité mentionnée à l’article L. 551-18, c’est-à-dire annuler le contrat, ou, le cas échéant, prendre les autres mesures prévues aux articles L. 551-19 et L. 551-20, que dans les conditions prévues à ces articles et, notamment, lorsqu’aucune des mesures de publicité requises pour la passation d’un contrat n’a été prise ;

Considérant d’une part, qu’il résulte des dispositions précitées du code de justice administrative que sont recevables à saisir le juge d’un référé contractuel les personnes qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui n’ont pas engagé un référé précontractuel faute de mesures de publicité permettant l’exercice d’un tel recours ; qu’il est constant que la passation du contrat litigieux n’a été précédée d’aucune mesure de publicité qui aurait permis à la société Wifirst, qui avait intérêt à conclure la convention en tant que titulaire du précédent contrat et eu égard à son objet social, d’en contester la régularité devant le juge du référé précontractuel ; que la circonstance que ladite société aurait refusé de signer la convention de délégation de service public qui lui avait été attribuée le 26 juillet 2011 est sans incidence, dans la présente instance, sur la recevabilité de ses conclusions, dès lors qu’il s’agit d’une procédure d’attribution distincte à laquelle le CROUS doit être regardé comme ayant mis fin aux termes d’un courrier 20 décembre 2011 et à l’égard de laquelle il n’est d’ailleurs pas soutenu que le contrat litigieux en constituerait le prolongement ; que, dès lors, la société Wifirst est recevable à demander l’annulation de la convention litigieuse sur le fondement des dispositions des articles L. 551-13 et L. 551-18 du code de justice administrative relatives au référé contractuel ;

Considérant d’autre part, qu’il est constant que la conclusion de la convention litigieuse n’a été précédée d’aucune des mesures de publicité requises pour sa passation, ni même d’aucune procédure de mise en concurrence, en violation des dispositions précitées de la loi du 26 janvier 1993 ; qu’un tel manquement, eu égard à sa nature même et à sa portée, aux activités économiques poursuivies par la société requérante et à sa position d’ancien exploitant du réseau informatique du CROUS, est susceptible d’avoir lésé ladite société empêchée, de fait, de prétendre à l’attribution dudit contrat ;

Considérant qu’il résulte de ce qui précède, que la société Wifirst est fondée à demander l’annulation de la convention litigieuse sur le fondement du 1^er alinéa de l’article L. 551-18 du code de justice administrative, aucune raison impérieuse d’intérêt général ne justifiant le prononcé de l’une des mesures alternatives à l’annulation prévues par l’article L. 551-19 du même code ; que, cependant, compte tenu d’une part, de la nécessité d’assurer la continuité du service public de l’accès aux environnements numériques de travail et à l’internet des étudiants logés par le CROUS de Nice-Toulon au moins jusqu’à la fin de l’année universitaire et durant le délai nécessaire au lancement d’une nouvelle procédure d’attribution d’un contrat permettant de faire bénéficier les étudiants de l’accès auxdites nouvelles technologies et d’autre part, de l’intérêt général qui s’attache à ce que cette continuité soit préservée, il y a lieu de ne prononcer l’annulation du contrat litigieux qu’à compter du 30 juin 2012 ;

Sur les conclusions présentées au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

Considérant qu’aux termes de l’article L. 761-1 du code de justice administrative : « Dans toutes les instances, le juge condamne la partie (…) perdante, à payer à l’autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d’office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu’il n’y a pas lieu à cette condamnation » ;

Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que la société requérante verse une somme au titre des frais exposés par le CROUS de Nice-Toulon à l’occasion du litige ; que, dans les circonstances de l’espèce, il n’y a pas lieu de mettre à la charge du CROUS de Nice-Toulon, partie perdante, une somme au titre des frais exposés par ladite société à cette même occasion ;

ORDONNE :

Article 1^er : Le contrat de « prestations de services en communications électroniques pour les étudiants hébergés en résidence » conclu le 23 décembre 2011 entre le Centre régional des œuvres universitaires et scolaires (CROUS) de Nice-Toulon et la société Néo Services est annulé. Cette annulation prendra effet au 30 juin 2012.

Article 2 : Le surplus des conclusions de la requête de la SOCIETE WIFIRST est rejeté.

Article 3 : Les conclusions présentées par le Centre régional des œuvres universitaires et scolaires (CROUS) de Nice-Toulon au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée à la SOCIETE WIFIRST, au Centre régional des œuvres universitaires et scolaires (CROUS) de Nice-Toulon et à la société Néo Services.

Fait à Nice, le 26 mars 2012.

Le Vice-président,

Juge des référés,

A. X

La République mande et ordonne au préfet des Alpes-Maritimes en ce qui le concerne et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

P/ la greffière en chef,

La greffière,