TRIBUNAL ADMINISTRATIF

DE PARIS

N° 0902095

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Société NESTLE FINANCE INTERNATIONAL LTD

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M. Auvray

Rapporteur

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M^me Weidenfeld

Rapporteur public

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Audience du 27 avril 2011

Lecture du 11 mai 2011

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RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

Le Tribunal administratif de Paris

(1^re Section, 1^re Chambre)

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Nom de la juridiction

N°N° de l’affaire

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Nom du 1^er requérant pour en-tête

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Titre civil et nom du rapporteur

Rapporteur

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Titre civil et nom du Commissaire

Commissaire du Gouvernement

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Audience du Date d’audience

Lecture du 25 mai 2007

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RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

Le Tribunal administratif Nom de la juridiction ,

(Chambre),

Vu, enregistrée le 10 février 2009, la requête présentée par la société NESTLE FINANCE INTERNATIONAL LTD, dont le siège est XXX à XXX, précédemment dénommée société Nestlé France et alors sise XXX à XXX ; la société NESTLE FINANCE INTERNATONAL LTD demande au Tribunal de prononcer la décharge de la retenue à la source, ainsi que des pénalités y afférentes, mises en recouvrement par avis n° 06 05 00053 du 29 mai 2006, auxquelles elle a été assujettie au titre de l’exercice clos en 2002; la société NESTLE FINANCE INTERNATIONAL demande en outre au Tribunal de mettre à la charge de l’Etat la somme de 1.500 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

…………………………………………………………………………………………………. ..

Vu la décision du 11 décembre 2008 par laquelle le délégué chargé de la direction des vérifications nationales et internationales a statué sur la réclamation préalable du 18 décembre 2007 ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu la convention franco-suisse du 9 septembre 1966 en matière d’impôt sur le revenu et sur la fortune modifiée en dernier lieu par l’avenant en date du 22 juillet 1997 ;

Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

Vu le code de justice administrative ;

Vu l’arrêté du Vice-président du Conseil d’Etat en date du 18 mars 2009 fixant la liste des tribunaux administratifs et des cours administratives d’appel autorisés à appliquer, à titre expérimental, les dispositions de l’article 2 du décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l’audience ;

Après avoir entendu au cours de l’audience publique du 27 avril 2011 :

— le rapport de M. Auvray, rapporteur ;

— et les conclusions de M^me Weidenfeld, rapporteur public ;

Sur le bien-fondé de la retenue à la source :

En ce qui concerne l’existence d’un transfert indirect de bénéfices :

Considérant qu’aux termes de l’article 57 du code général des impôts, rendu applicable à l’impôt sur les sociétés par l’article 209 de ce code : « Pour l’établissement de l’impôt sur le revenu dû par les entreprises qui sont sous la dépendance ou qui possèdent le contrôle d’entreprises situées hors de France, les bénéfices indirectement transférés à ces dernières, soit par voie de majoration ou de diminution des prix d’achat ou de vente, soit par tout autre moyen, sont incorporés aux résultats accusés par les comptabilités (…) » ; que ces dispositions, à l’application desquelles ne font pas obstacle les stipulations de l’article 9 de la convention franco-suisse susvisés dans sa rédaction alors en vigueur, instituent, dès lors que l’administration établit l’existence d’un lien de dépendance et d’une pratique entrant dans leurs prévisions, une présomption de transfert indirect de bénéfices, qui ne peut utilement être combattue par l’entreprise imposable en France qu’à charge, pour celle-là, d’apporter la preuve que les avantages qu’elle a consentis ont été justifiés par l’obtention de contreparties favorables à sa propre exploitation ; qu’aux termes de l’article 119 bis du code précité, dans sa rédaction alors applicable : « (…) 2. Sous réserve des dispositions de l’article 239 bis B, les produits visés aux articles 108 à 117 bis donnent lieu à l’application d’une retenue à la source dont le taux est fixé par l’article 187-1 lorsqu’ils bénéficient à des personnes qui n’ont pas leur domicile fiscal ou leur siège en France (…) » et qu’aux termes de l’article 11 de la convention fiscale franco-suisse susvisée : « 1. Les dividendes provenant d’un Etat contractant et payés à un résident de l’autre Etat contractant sont imposables dans cet autre Etat. 2. a) Les dividendes visés au paragraphe 1 sont imposables dans l’Etat contractant d’où ils proviennent, et selon la législation de cet Etat, mais si le bénéficiaire effectif des dividendes est un résident de l’autre Etat contractant, l’impôt ainsi établi ne peut excéder 15% du montant brut des dividendes (…) » ;

Considérant que la société NESTLE FINANCE FRANCE (NFF) qui, devenue société NESTLE FINANCE INTERNATIONAL depuis le transfert de son siège social au Luxembourg en 2008, était une filiale à 99,992% de la société Nestlé Entreprise, a fait l’objet d’une vérification de comptabilité ; qu’au cours de cette dernière, le vérificateur a constaté que l’intéressée, qui exerçait entre autres la fonction de centrale de trésorerie du groupe Nestlé en Europe, avait transféré cette activité à la société de droit suisse Nestle Treasury Centre Europ (NTCE) à compter du 1^er novembre 2002 sans bénéficier d’aucune contrepartie ; que le vérificateur en a alors déduit que la société requérante s’était, au cours de l’exercice clos en 2002, livrée à un transfert indirect de bénéfices au sens et pour l’application de l’article 57 du code général des impôts ; qu’il a, par suite, rehaussé la base taxable à l’impôt sur les sociétés de la société mère du groupe, la société Nestlé Entreprise, à due concurrence de la valeur patrimoniale de l’activité ainsi transférée, qu’il a estimée à 4.739.163 euros, et assujetti cette même somme, qu’il a regardée comme distribuée à la société NTCE, résidente fiscale suisse, à la retenue à la source, au titre du même exercice, au nom de la société NESTLE FINANCE France, devenue depuis lors NESTLE FINANCE INTERNATIONAL, dans les conditions prévues à l’article 11 de la convention fiscale entre la France et la Suisse ;

Considérant que la société NESTLE FINANCE INTERNATIONAL soutient que l’activité en cause, transférée à la société NTCE, était de nature purement administrative et dénuée de toute valeur patrimoniale dès lors qu’elle s’exerçait au bénéfice exclusif des sociétés opérationnelles du groupe Nestlé et que le risque de change qui lui était associé n’était pas assumé par elle, mais par la société mère du groupe, de sorte qu’elle n’aurait pas commis d’acte anormal de gestion ni opéré de transfert de bénéfice en ne demandant aucune contrepartie à l’occasion du transfert de cette activité à la société NTCE, qui en outre appartient également au groupe Nestlé ;

Considérant que l’absence de rémunération d’une activité exercée par une société au profit d’autres sociétés constitue de sa part un acte anormal de gestion, sauf à ce que soit apportée la preuve d’une contrepartie pour la société cédante y compris, contrairement à ce que soutient la société NESTLE FINANCE INTERNATIONAL, dans le cas où cette activité s’effectue exclusivement au profit de sociétés appartenant au même groupe et ce, quand bien même une telle activité serait déployée dans l’intérêt du groupe, et qu’il en est de même en cas de transfert d’une telle activité au profit d’une autre société, appartînt-elle au même groupe; que, par suite, la société NESTLE FINANCE INTERNATIONAL ne peut utilement faire valoir que l’activité de gestion de sa propre trésorerie par une entreprise est, par elle-même, dénuée de toute valeur patrimoniale dès lors qu’en l’espèce, elle déploie cette activité au profit d’autres sociétés, peu important que ces dernières appartiennent toutes au même groupe qu’elle ; que, d’ailleurs, il résulte de l’instruction que la société requérante exerçait cette activité de gestion de trésorerie pour les autres sociétés du groupe Nestlé Europe moyennant une marge brute, dont l’intéressée fait d’ailleurs état dans ses écritures, étant au surplus précisé que lorsque les opérations découlant de cette activité étaient de nature à présenter un risque de change, ce dernier était entièrement assumé par la société mère ; qu’il résulte de ce qui précède que la société NESTLE FINANCE INTERNATIONAL, qui se borne à soutenir que l’activité de gestion de trésorerie qu’elle a cédée sans aucune contrepartie à une autre société, de droit suisse, appartenant au groupe Nestlé Europe, serait par nature administrative et, par voie de conséquence, dénuée de toute valeur patrimoniale, ne contrebat pas utilement la présomption légale de transfert indirect de bénéfices qui, réalisé au profit de la société suisse NTCE, résulte des termes mêmes de l’article 57 du code général des impôts ; qu’enfin, contrairement à ce que soutient la société NESTLE FINANCE INTERNATIONAL, la circonstance que sa clientèle était captive, dès lors qu’elle n’exerçait son activité qu’au profit des sociétés du groupe auquel elle appartient, n’est pas de nature à priver de toute valeur vénale l’activité de centrale de trésorerie, dès lors, précisément, que cette activité a été transférée non pas au profit d’une société tierce, mais au profit d’une autre société du groupe qui bénéficie ainsi de la même clientèle ;

En ce qui concerne le quantum des bénéfices indirectement transférés :

Considérant que, pour déterminer la valeur intrinsèque de l’activité de gestion de trésorerie que la société requérante a, dans les conditions susdites, cédée à la société de droit suisse Nestle Treasury Centre Europ (NTCE), le vérificateur a calculé le profit moyen censé être dégagé sur les exercices clos en 2000, 2001 et 2002 par cette activité par application d’un taux de marge brute de 0,5 % sur les encours de crédit à la clôture de l’exercice ;

Considérant, en premier lieu, que si la société NESTLE FINANCE INTERNATIONAL fait grief au service de n’avoir pas valorisé l’activité en cause en recourant aux méthodes « classiques » fondées sur la valeur mathématique, la marge brute d’autofinancement ou la valeur financière résultant de la combinaison de la valeur de productivité, de la marge brute d’autofinancement et la valeur de rendement, aucun principe général n’oblige l’administration à recourir à plusieurs méthodes d’évaluation, l’administration devant en revanche choisir une ou des méthodes propres à dégager une valeur aussi voisine que possible de celle qu’aurait dégagée le jeu d’une négociation normale à la date de la cession compte tenu des caractéristiques propres à la transaction ; qu’il résulte de l’instruction que la méthode retenue par le vérificateur est pertinente compte tenu de la nature de cette activité, qui nécessite peu de moyens et de ce que l’intéressée n’a, sur la période de référence, procédé à aucune distribution, étant en outre précisé que l’activité dont s’agit ne concourt que partiellement à la capacité de distribution de la requérante ;

Considérant, en second lieu, que la société NESTLE FINANCE INTERNATIONAL conteste le taux de marge brute, égal à 0,5 %, retenu par le vérificateur pour déterminer la valeur intrinsèque de son activité de trésorerie au motif que les taux qu’elle a effectivement appliqués étaient de 0,40031 % et de 0,26542 % respectivement au titre des années 2001 et 2002, taux ayant donné lieu à rectifications qui, notifiées par le vérificateur qui les avait estimés anormalement bas, ont été abandonnées par le service qui s’est ainsi conformé à l’avis en date du 2 décembre 2005 de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d’affaires ; qu’en revanche, le service a maintenu la rectification résultant de la sous-valorisation, seule en cause dans la présente instance, de l’activité de gestion de trésorerie à l’occasion de son transfert, sans aucune contrepartie, au profit d’une société suisse du groupe Nestlé ;

Considérant que si l’administration soutient que le taux de marge brute de 0,5%, qu’elle a retenu pour déterminer la valeur patrimoniale de l’activité de centrale de trésorerie en cause, reflète le taux couramment observé en la matière, elle ne l’établit nullement, tandis qu’il n’est pas contesté que les taux de marge brute effectivement appliqués par la société NESTLE FINANCE INTERNATIONAL au cours des exercices clos en 2001 et en 2002 se sont élevés, respectivement, à 0,40031% et à 0,26542 % ; que, dans ces conditions, il y a lieu de déterminer la valeur patrimoniale de l’activité de centrale de trésorerie dont s’agit en recourant à la méthode utilisée par le service, mais en substituant au taux de marge brute contesté de 0,5% celui de 0,3325%, égal à la moyenne arithmétique entre 0,40031% et 0,26542%, et en l’appliquant aux encours de crédit aux 31 décembre 2001 et 2002 ; que la valorisation de l’activité en cause s’établissant alors à 2.209.021 euros au lieu de 4.739.163 euros ayant servi d’assiette à la retenue à la source litigieuse, la société NESTLE FINANCE INTERNATIONAL est seulement fondée à obtenir la réduction de la retenue à la source litigieuse, ainsi que des pénalités y afférentes, correspondant à la minoration de sa base à hauteur de 2.530.142 euros, soit la différence entre 4.739.163 et 2.209.021;

Sur les intérêts de retard :

Considérant qu’aux termes du premier alinéa de l’article 1765 bis du code général des impôts, dans sa rédaction applicable à l’année d’imposition en litige : « (…) les infractions aux dispositions du 2 de l’article 119 bis et du 2 de l’article 1672 en matière de retenue à la source afférente aux revenus de capitaux mobiliers et à celles qui fixent les modalités et conditions d’application de ces articles sont punies de l’intérêt de retard (…) si elles ont entraîné le défaut de paiement dans le délai légal de tout ou partie de l’impôt exigible (…) » et qu’aux termes du premier alinéa du I de l’article 378 de l’annexe II au même code, dans sa rédaction applicable à l’année en litige : « Les sommes prélevées au titre de la retenue à la source prévue à l’article 119 bis -2 du code général des impôts par un établissement payeur au cours de chaque trimestre civil font l’objet, dans le mois suivant, d’un versement à la recette des impôts du lieu de cet établissement payeur » ; qu’il résulte de ces dispositions que les intérêts de retard sont dus à compter de la date à laquelle le redevable doit, au plus tard, verser au Trésor le montant de la retenue à la source afférente aux revenus de capitaux mobiliers ; que, par suite, la société NESTLE FINANCE INTERNATIONAL n’est pas fondée à soutenir que c’est à tort que le service a assorti le rappel litigieux de retenue à la source concernant l’exercice 2002 de l’intérêt de retard en le décomptant à partir du 1^er janvier 2003 et non à partir de la notification de l’avis de mise en recouvrement dudit rappel ;

Sur les conclusions tendant à l’application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

Considérant qu’il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de l’Etat la somme de 1000 euros au titre des frais qu’a exposés la société NESTLE FINANCE INTERNATIONAL à l’occasion du litige soumis au juge et non compris dans les dépens ;

D E C I D E :

Article 1^er : La base d’imposition à la retenue à la source assignée à la société NESTLE FINANCE INTERNATIONAL Ltd au titre de l’exercice clos en 2002 est réduite de 2.530.142 (deux millions cinq cent trente mille cent quarante deux) euros.

Article 2 : La société NESTLE FINANCE INTERNATIONAL Ltd est déchargée des droits et pénalités correspondant à la réduction de base définie à l’article 1^er ci-dessus.

Article 3 : L’Etat versera à la société NESTLE FINANCE INTERNATIONAL Ltd la somme de 1000 (mille) euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.

Article 5 : Le présent jugement sera notifié à la société NESTLE FINANCE INTERNATIONAL Ltd et au délégué chargé de la direction des vérifications nationales et internationales.

Délibéré après l’audience du 27 avril 2011, à laquelle siégeaient :

M^me Paix, président,

M. Auvray, premier conseiller,

M. Guinamant, conseiller,

Lu en audience publique le 11 mai 2011.

Le rapporteur, Le président,

B. AUVRAY E. PAIX

Le greffier,

L. LUBINO

La République mande et ordonne au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l’Etat, porte-parole du Gouvernement, en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.