TRIBUNAL ADMINISTRATIF

DE PARIS

Nos 1315928, 1315932/3-1

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Sociétés FORETEC et ELEKTRON

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Mme de Vaujuas

Rapporteur

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M. Bourgeois

Rapporteur public

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Audience du 9 juin 2015

Lecture du 23 juin 2015

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RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

Le Tribunal administratif de Paris

(3^e Section – 1^re Chambre)

39-02-005

60-01-04-01

Vu la procédure suivante :

I. Par une requête, enregistrée sous le 8 novembre 2013 sous le n°1315928, et des mémoires enregistrés le 27 mai, le 7 novembre 2014, la société Foretec, représentée par le cabinet Delaporte, X & Y (SCP) demande au tribunal :

1°) à titre principal :

— d’annuler la décision du 10 septembre 2013 par laquelle le ministre de la justice a rejeté sa demande tendant à la réparation du préjudice que lui a causé son éviction irrégulière du marché relatif à la réalisation d’une « plateforme nationale des interceptions judiciaires » ;

— de mettre à la charge de l’Etat la somme de 10 838 000 euros à parfaire en réparation du préjudice qu’elle a subi du fait de son éviction irrégulière de la procédure préalable d’attribution du marché ainsi que les intérêts au taux légal et la capitalisation des intérêts ;

— de mettre à la charge de l’Etat la somme de 8 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

2°) à titre subsidiaire :

— de désigner un expert afin d’évaluer le préjudice qu’elle a subi et de fixer le montant de son indemnisation par l’Etat ;

— de mettre à la charge de l’Etat la provision versée à l’expert.

La société Foretec soutient que :

— l’illégalité de la décision de l’écarter du marché relatif à la réalisation d’une plateforme nationale d’interceptions judiciaires, constatée par le tribunal administratif dans un jugement du 9 novembre 2011, est manifeste et suffit d’une part, à établir la faute du ministère de la justice à son égard, d’autre part, à justifier son droit à l’indemnisation des conséquences préjudiciables liées à cette décision ;

— elle avait, par nature, des chances sérieuses d’être retenue puisqu’elle était déjà présente sur le marché, condition centrale et minimale retenue dans le programme fonctionnel détaillé ; en outre, elle disposait des compétences spécifiques relatives à la gestion des réquisitions et à la dématérialisation des procédures ; du fait de sa chance sérieuse d’obtenir le marché et de la nature de l’illégalité de la passation du marché, elle a droit à l’indemnisation de l’intégralité de son manque à gagner ;

— le manque à gagner sur le marché s’élève donc à la somme de 10 838 000 euros ;

— si les éléments fournis apparaissent insuffisants pour estimer le montant du manque à gagner, il conviendrait de désigner un expert.

Par des mémoires, enregistrés respectivement le 6 juin et le 25 novembre 2014, le garde des sceaux, ministre de la justice, conclut au rejet de la requête.

Il fait valoir :

— que la procédure de passation du marché de réalisation de la PNIJ a été validée par le juge des référés précontractuels et le Conseil d’Etat et qu’ainsi le ministère a poursuivi la passation du marché de bonne foi et sans commettre de faute ;

— le jugement du tribunal administratif de Paris du 9 novembre 2011 et l’arrêt de la Cour d’appel de Paris du 17 mars 2014 méconnaissent l’autorité de la chose jugée par le juge des référés contractuels et le Conseil d’Etat et sont entachés d’erreurs de droit notamment sur la portée des principes à valeur constitutionnelle de liberté d’accès à la commande publique et d’égalité de traitement et de transparence ;

— les requérantes étaient dépourvues de toute chance et a fortiori de toute chance sérieuse de remporter le marché ; la chance sérieuse d’obtenir le marché n’est pas certaine puisque l’examen de la perte de chance sérieuse d’obtenir le marché repose sur de pures spéculations ; la requérante ne justifie pas, d’une part, des garanties et des capacités techniques et financières suffisantes, d’autre part, de l’expérience et d’une parfaite maîtrise des technologies d’interception et d’intégration de nombreuses fonctionnalités innovantes pour répondre au besoin de la commande publique ;

— le préjudice fictif repose sur une analyse d’offre fictive ; la requérante n’apporte aucun document comptable pour étayer son calcul de préjudice.

Par un mémoire, enregistré le 19 décembre 2014, la société Foretec conclut aux mêmes fins que dans ses précédentes écritures.

II.°Par une requête, enregistrée sous le n°1315932, et des mémoires enregistrés le 27 mai et le 7 novembre 2014, la société Elektron, représentée par le cabinet Delaporte, X & Y (SCP), demande au tribunal :

1°) à titre principal :

— d’annuler la décision du 10 septembre 2013 par laquelle le ministre de la justice a rejeté sa demande tendant à la réparation du préjudice que lui a causé son éviction irrégulière du marché relatif à la réalisation d’une « plateforme nationale des interceptions judiciaires » ;

— de mettre à la charge de l’Etat la somme de 840 000 euros à parfaire en réparation du préjudice qu’elle a subi du fait de son éviction irrégulière de la procédure préalable d’attribution du marché ainsi que les intérêts au taux légal et la capitalisation des intérêts ;

— de mettre à la charge de l’Etat la somme de 8 000 euros, en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

2°) à titre subsidiaire ;

— de désigner un expert afin d’évaluer le préjudice qu’elle a subi et de fixer le montant de son indemnisation par l’Etat ;

— de mettre à la charge de l’Etat la provision versée à l’expert ;

La société Elektron soutient que :

— l’illégalité de la décision de l’écarter du marché relatif à la réalisation d’une plateforme nationale d’interceptions judiciaires, constatée par le tribunal administratif dans un jugement du 9 novembre 2011, est manifeste et suffit d’une part, à établir la faute du ministère de la justice à son égard, d’autre part, à justifier son droit à l’indemnisation des conséquences préjudiciables liées à cette décision ;

— elle avait, par nature, des chances sérieuses d’être retenue puisqu’elle était déjà présente sur le marché, condition centrale et minimale retenue dans le programme fonctionnel détaillé ; en outre, elle disposait des compétences spécifiques relatives à la gestion des réquisitions et à la dématérialisation des procédures ; du fait de sa chance sérieuse d’obtenir le marché et de la nature de l’illégalité de la passation du marché, elle a droit à l’indemnisation de l’intégralité de son manque à gagner ;

— son manque à gagner s’élève à 8 400 000 euros ;

— si les éléments fournis apparaissent insuffisants pour estimer le montant du manque à gagner, il conviendrait de désigner un expert.

Par des mémoires, enregistrés respectivement le 6 juin et le 25 novembre 2014, le garde des sceaux, ministre de la justice, conclut au rejet de la requête.

Il fait valoir :

— que la procédure de passation du marché de réalisation de la PNIJ a été validée par le juge des référés précontractuels et le Conseil d’Etat et qu’ainsi le ministère a poursuivi la passation du marché de bonne foi et sans commettre de faute ;

— le jugement du tribunal administratif de Paris du 9 novembre 2011 et l’arrêt de la Cour d’appel de Paris du 17 mars 2014 méconnaissent l’autorité de la chose jugée par le juge des référés contractuels et le Conseil d’Etat et sont entachés d’erreurs de droit notamment sur la portée des principes à valeur constitutionnelle de liberté d’accès à la commande publique et d’égalité de traitement et de transparence ;

— les requérantes étaient dépourvues de toute chance et a fortiori de toute chance sérieuse de remporter le marché ; la chance sérieuse d’obtenir le marché n’est pas certaine puisque l’examen de la perte de chance sérieuse d’obtenir le marché repose sur de pures spéculations ; la requérante ne justifie pas, d’une part, des garanties et des capacités techniques et financières suffisantes, d’autre part, de l’expérience et d’une parfaite maîtrise des technologies d’interception et d’intégration de nombreuses fonctionnalités innovantes pour répondre au besoin de la commande publique ;

— le préjudice fictif repose sur une analyse d’offre fictive ; la requérante n’apporte aucun document comptable pour étayer son calcul de préjudice.

Par un mémoire, enregistré le 19 décembre 2014, la société Elektron conclut aux mêmes fins que dans ses précédentes écritures.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code des marchés publics,

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de Mme de Vaujuas, rapporteur,

— les conclusions de M. Bourgeois, rapporteur public,

— et les observations de M^e X pour les sociétés requérantes et de M^me Z-A pour le garde des sceaux, ministre de la justice.

Considérant ce qui suit :

1. Le garde des sceaux, ministre de la justice, a décidé, à la fin de l’année 2008, de doter ses services d’un système national, performant et sécurisé d’interceptions des communications électroniques, dit « plate-forme nationale des interceptions judiciaires », destiné à se substituer au système existant, organisé en plates-formes régionales et limité aux interceptions des seules communications téléphoniques. Compte tenu du caractère jugé sensible du projet, il a été fait application des dispositions du 7° de l’article 3 du code des marchés publics, qui dispensent le pouvoir adjudicateur de toutes les formalités prévues par ce code. L’Etat a sélectionné quatre sociétés présentant, selon lui, les compétences, la surface financière et les moyens humains nécessaires à la réalisation de cette plate-forme nationale des interceptions judiciaires (PNIJ) et a mené avec ces sociétés, du 15 juin au 18 décembre 2009, une procédure inspirée de celle du dialogue compétitif, prévu à l’article 67 du code des marchés publics. Le 26 août 2010, la déclaration d’attribution a été prise par le garde des sceaux, ministre de la justice, et le marché en cause a été notifié, le 11 octobre suivant, à la société Thalès. Saisi par les sociétés Elektron et Foretec, qui réalisaient plus de 60% des interceptions judiciaires effectuées sur la base des plates-formes régionales, le tribunal administratif de Paris a, par un jugement du 9 novembre 2011, rejeté la demande d’annulation du marché après avoir cependant retenu que le garde des sceaux avait commis une erreur manifeste d’appréciation en ne les invitant pas à participer à la consultation restreinte qu’il a instituée pour la passation du marché litigieux. La cour administrative d’appel de Paris, par un arrêt du 17 mars 2014, a rejeté l’appel des requérantes après avoir également retenu que la procédure suivie par le garde des sceaux, ministre de la justice, en vue de la passation du marché litigieux, était viciée.

2. Par les requêtes susvisées les sociétés Foretec et Elektron demandent au tribunal de condamner le garde des sceaux, ministre de la justice à l’indemniser des préjudices résultant de leur éviction irrégulière dudit marché.

3. Lorsqu’une entreprise candidate à l’attribution d’un marché public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce dernier, il appartient au juge de vérifier d’abord si l’entreprise était ou non dépourvue de toute chance de remporter le marché. Dans l’affirmative, l’entreprise n’a droit à aucune indemnité. Dans la négative, elle a droit en principe au remboursement des frais qu’elle a engagés pour présenter son offre. Il convient ensuite de rechercher si l’entreprise avait des chances sérieuses d’emporter le marché. Dans un tel cas, l’entreprise a droit à être indemnisée de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu’ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l’offre qui n’ont donc pas à faire l’objet, sauf stipulation contraire du contrat, d’une indemnisation spécifique.

4. L’irrégularité de la procédure de passation du marché litigieux, qui a nécessairement affecté les chances des sociétés requérantes puisqu’elles n’ont pas pu émettre d’offre, est de nature à engager la responsabilité de l’Etat à l’égard des sociétés Foretec et Elektron. Mais la seule circonstance qu’un candidat potentiel à l’attribution d’un marché public a été privé de toute chance de participer à une mise en concurrence pour cette attribution, dès lors que celle-ci n’a pas été organisée, ne suffit pas à ouvrir à un tel candidat, qui n’a d’ailleurs exposé aucun frais en vue de présenter une offre, droit à une indemnité, même s’il peut être regardé comme n’ayant pas été dépourvu de toute chance de voir sa candidature retenue. Les requérantes ne peuvent donc prétendre au versement par l’Etat d’une indemnité au titre du manque à gagner résultant de son éviction irrégulière que si elles établissent qu’elles avaient des chances sérieuses d’emporter le marché.

5. Si les requérantes soutiennent que leur statut de prestataires des interceptions judiciaires pendant plusieurs décennies leur octroie une chance « par nature » d’obtenir le marché, cela ne les exempte pas d’établir qu’elles répondaient aux critères du nouveau marché. En effet, il résulte de l’instruction que la réalisation de la PNIJ et sa maintenance sont sans commune mesure avec le système d’interceptions judiciaires existant jusqu’alors. D’une part, l’objet du marché est plus étendu, les interceptions ne visant plus seulement les conversations téléphoniques mais également les chats, SMS, MMS, fax, email, réseaux sociaux et des prestations de dématérialisation, intégration, sécurisation et stockage des données s’ajoutant à la prestation d’interception. D’autre part, le marché, jusque là régional devient national ce qui induit des moyens techniques, financiers et humains de grande ampleur. Enfin, les compétences techniques requises pour répondre à l’objet du marché sont plus nombreuses : création d’un logiciel d’écoute, dématérialisation des réquisitions, placement des communications interceptées sous scellés électroniques, mise en place de la signature électronique, géolocalisation des communications, intégration des données, déchiffrement des informations cryptées et sécurisation et stockage des données.

8. En vertu du règlement de la consultation : « Il est recherché l’offre économiquement la plus avantageuse sur la base des critères suivants (le chiffre entre parenthèses indiquant la pondération) : ( pertinence technico-fonctionnelle de la solution (40%) appréciée au regard des éléments suivants : – couverture fonctionnelle (20%), où est appréciée l’adéquation de la solution par rapport aux éléments figurant dans le programme fonctionnel ; – qualité de la conception et de l’architecture (20%) en termes notamment de modularité, d’ergonomie, d’intégrabilité, de maintenabilité, de non-adhérence et d’évolutivité ; ( pertinence organisationnelle (30%), où sont appréciés les éléments suivants : – pertinence méthodologique s’agissant en particulier des processus qualité et de la sécurité (10%) – qualité des différents profils proposés et organisation des équipes (10%) ; – positionnement par rapport aux éléments de planning transmis par l’administration (10%) ; ( pertinence économique (30%) appréciée sur la base de scenarii de référence. ».

9. La société Elektron soutient que son système Centaure de gestion des réquisitions numériques et de dématérialisation des procédures répondait au cahier des charges du marché puisqu’il permet d’intercepter, en plus des conversations téléphoniques, les SMS, les adresses IP, de géolocaliser, de déployer des réseaux locaux filaires dans les locaux de police judiciaire, de gérer les réquisitions par un logiciel, de dématérialiser les réquisitions, notamment par la mise en place de la signature électronique. Pour sa part, la société Foretec fait valoir qu’elle a conclu en 2006 un accord avec la société RCS qui lui permet d’offrir les services d’interception téléphonique et Internet. Cependant, ainsi que le fait valoir le ministre de la justice, l’ampleur du projet de création et de maintenance de la PNIJ nécessitait une capacité financière et humaine que ne possèdent pas les requérantes. Ainsi, le ministre de la justice fait valoir que, compte tenu du montant initial du projet de création de la PNIJ, qui s’élevait à 17 millions d’euros, les entreprises retenues devaient présenter un chiffre d’affaires supérieur à 40 millions d’euros. Ainsi les quatre entreprises retenues par le ministre au stade de la consultation ont un chiffre d’affaires moyen compris entre 225 millions d’euros et 8,7 milliards d’euros et une masse salariale comprise entre 1540 et 21 140 personnes. En comparaison, Elektron présente un chiffre d’affaires de 10 millions d’euros et une masse salariale de 25 personnes tandis que Foretec ne démontre pas qu’elle aurait eu les moyens humains et financiers adéquats. Par suite, compte tenu de l’envergure du projet, d’un point de vue humain, financier mais aussi technique, les sociétés requérantes ne présentaient pas, même si elles ont une longue expérience des interceptions judiciaires, les garanties de capacité et d’expérience requises pour la création de la PNIJ dont l’objet, outre les interceptions, est le stockage, la sécurisation des données et l’interface avec les interceptions administratives. Ainsi, les sociétés Foretec et Elektron ne peuvent être regardées comme justifiant d’un préjudice résultant de la perte d’une chance sérieuse. Par conséquent, les conclusions indemnitaires des sociétés Foretec et Elektron ne peuvent qu’être rejetées.

Sur les conclusions tendant à l’application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

10. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l’Etat, qui n’est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme de 8 000 euros que chacune des sociétés requérantes demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.

D E C I D E :

Article 1^er : Les requêtes des sociétés Foretec et Elektron sont rejetées.

Article 2 : Le présent jugement sera notifié à la société Foretec, à la société Elektron et au garde des sceaux, ministre de la justice.

Délibéré après l’audience du 9 juin 2015, à laquelle siégeaient :

M^me Giraudon, présidente,

Mme de Vaujuas, premier conseiller,

M. Doré, conseiller.

Lu en audience publique le 23 juin 2015.

Le rapporteur, La présidente,

J. de Vaujuas M-C. Giraudon

Le greffier,

P. Nsouari

La République mande et ordonne au garde des sceaux, ministre de la justice et des libertés en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.