Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires, enregistrés les 27 juillet 2022, 8 août 2022 et 11 août 2022, la société Yespark, représentée par M^e Hourcabie, demande au juge des référés, statuant en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d’annuler la procédure de passation de la concession ayant pour objet l’exécution d’un service de commercialisation d’emplacements de stationnement vacants situés dans les parkings de Paris Habitat, lancée par l’office public de l’habitat (OPH) Paris Habitat ;

2°) d’annuler la décision de rejet de son offre relative à cette procédure.

Elle soutient que :

— la procédure de passation méconnaît les dispositions des articles L. 3125-1, R. 3125-1 et R. 3125-3 du code de la commande publique, dès lors, d’une part, que le courrier l’informant du rejet de son offre était insuffisamment motivé et, d’autre part, que Paris Habitat n’a pas donné suite à ses demandes de précisions relatives aux motifs du rejet de son offre, à ceux qui ont conduit au choix de l’offre et aux caractéristiques et avantages relatifs de l’offre retenue ;

— l’offre de la société attributaire aurait dû être rejetée, dès lors que celle-ci n’a pas fourni les justificatifs attestant de la régularité de sa situation sociale et fiscale, exigés dans le règlement de la consultation ;

— la méthode de notation du critère du prix est irrégulière, dès lors qu’elle entraîne une distorsion significative du rapport entre les écarts de notes et les écarts de recettes susceptibles d’être reversées au concédant ; cette méthode ne permet pas de retenir l’offre économiquement la plus avantageuse ; elle se fonde à tort sur le « taux d’abandon de recettes » consenti au profit du concessionnaire, alors qu’un tel critère ne permet pas de refléter la valorisation économique du domaine concédé par Paris-Habitat.

Par des mémoires en défense, enregistrés le 5 août 2022 et le 10 août 2022, l’office public de l’habitat Paris Habitat, représenté par M^e Brault, conclut au rejet de la requête et à ce qu’une somme de 2 000 euros soit mise à la charge de la société Yespark en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient qu’aucun des moyens de la requête n’est fondé.

Par des mémoires en défense, enregistrés le 8 août 2022 et le 10 août 2022, la société Zenpark, représentée par M^e Briec, conclut au rejet de la requête et à ce qu’une somme de 3 000 euros soit mise à la charge de la société Yespark en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient qu’aucun des moyens de la requête n’est fondé.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de la commande publique ;

— le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M. A, en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique, en présence de M^me Gaonach, greffière d’audience :

— le rapport de M. Le Bianic, juge des référés ;

— les observations de M^e Hourcabie, représentant la société Yespark, qui persiste dans ses écritures et déclare se désister des moyens tirés du caractère insuffisant de la motivation de la lettre de rejet et de l’irrégularité de l’offre soumise par la société Zenpark tenant à l’absence d’attestations de régularité sociale et fiscale ;

— les observations de M^e Monaji, représentant l’OPH Paris Habitat ;

— et les observations de M^e Allal, représentant la société Zenpark.

La clôture de l’instruction a été prononcée à l’issue de l’audience.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis de concession n° 2022/S 042-110181 publié le 1er mars 2022 au Journal officiel de l’Union européenne, l’office public de l’habitat (OPH) Paris Habitat a lancé une procédure de mise en concurrence en vue de l’attribution d’un contrat de concession de service, portant sur la commercialisation d’emplacements de stationnement vacants situés dans les immeubles de Paris Habitat. Deux critères, le prix pour 80 % et la valeur technique de l’offre pour 20 %, ont servi à départager les offres. Par un courrier du 18 juillet 2022, la société Yespark a été informée du rejet de son offre et de ce que l’autorité concédante envisageait d’attribuer la concession à la société Zenpark. Par la présente requête, la société Yespark demande au juge des référés, d’une part, d’annuler la procédure de passation de la concession ayant pour objet l’exécution d’un service de commercialisation d’emplacements de stationnement vacants dans les immeubles de Paris Habitat, d’autre part, d’annuler la décision de rejet de son offre relative à cette procédure.

2. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique. / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ». Aux termes de l’article L. 551-2 du même code : « Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages. Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations ».

3. Il appartient au juge administratif, saisi en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l’administration. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d’être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge des référés, de rechercher si l’entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de manière indirecte en avantageant une entreprise concurrente.

Sur les conclusions à fin d’annulation de la procédure de passation :

4. Aux termes de l’article L. 3124-5 du code de la commande publique : « Le contrat de concession est attribué au soumissionnaire qui a présenté la meilleure offre au regard de l’avantage économique global pour l’autorité concédante sur la base de plusieurs critères objectifs, précis et liés à l’objet du contrat de concession ou à ses conditions d’exécution. Lorsque la gestion d’un service public est concédée, l’autorité concédante se fonde également sur la qualité du service rendu aux usagers. / Les critères d’attribution n’ont pas pour effet de conférer une liberté de choix illimitée à l’autorité concédante et garantissent une concurrence effective. Ils sont rendus publics dans des conditions prévues par décret en Conseil d’Etat. / Les modalités d’application du présent article sont prévues par voie réglementaire. ». Selon l’article R. 3124-5 de ce code : « L’autorité concédante fixe les critères d’attribution par ordre décroissant d’importance. Leur hiérarchisation est indiquée dans l’avis de concession, dans l’invitation à présenter une offre ou dans tout autre document de la consultation. () ». Aux termes de l’article R. 3124-6 du même code : « Les offres qui n’ont pas été éliminées en application de l’article L. 3124-2 sont classées par ordre décroissant sur la base des critères prévus aux articles R. 3124-4 et R. 3124-5. / L’offre la mieux classée est retenue. »

5. L’autorité concédante définit librement la méthode d’évaluation des offres au regard de chacun des critères d’attribution qu’elle a définis et rendus publics. Elle peut ainsi déterminer tant les éléments d’appréciation pris en compte pour son évaluation des offres que les modalités de leur combinaison. Une méthode d’évaluation est toutefois entachée d’irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, les éléments d’appréciation pris en compte pour évaluer les offres au titre de chaque critère de sélection sont dépourvus de tout lien avec les critères dont ils permettent l’évaluation ou si les modalités d’évaluation des critères de sélection par combinaison de ces éléments sont, par elles-mêmes, de nature à priver de leur portée ces critères ou à neutraliser leur hiérarchisation ou, le cas échéant, leur pondération et sont, de ce fait, susceptibles de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure offre ne soit pas la mieux classée, ou, au regard de l’ensemble des critères, à ce que l’offre présentant le meilleur avantage économique global ne soit pas choisie. Il en va ainsi alors même que l’autorité concédante, qui n’y est pas tenue, aurait rendu publique, dans l’avis d’appel à concurrence ou les documents de la consultation, une telle méthode d’évaluation.

6. Il résulte de l’instruction, et en particulier du règlement de la consultation, que les critères retenus par Paris Habitat pour la sélection des offres étaient, d’une part, la « valeur technique de l’offre », pondérée à hauteur de 20 points, et, d’autre part, le « prix des prestations », pondéré à hauteur de 80 points. S’agissant de ce second critère, il a été évalué au regard de trois sous-critères, tirés, en premier lieu, du « pourcentage d’abandon de recettes » consenti par Paris Habitat au profit du concessionnaire, pondéré à hauteur de 48 points, en deuxième lieu, du montant de recette minimale garantie à Paris Habitat au cours des douze premiers mois, pondéré à hauteur de 8 points et en troisième lieu du montant de recette minimale garantie à Paris Habitat au-delà de la période des douze premiers mois, pondéré à hauteur de 24 points. Par ailleurs, il est constant qu’au cours de la phase de consultation, les candidats ont été informés par courrier électronique que la note relative au pourcentage d’abandon de recettes serait calculée selon la formule mathématique suivante : " Note = 48 x (pourcentage d’abandon le plus faible / pourcentage d’abandon proposé par le candidat). ", où le pourcentage d’abandon de recettes représente la part des recettes conservées par le concessionnaire une fois déduite la redevance minimale versée à l’autorité concédante.

7. Pour contester la régularité de la notation du critère prix, la société Yespark fait valoir, en premier lieu, que la prise en compte de la rémunération du cocontractant, appréhendée à travers le sous-critère n°1 « pourcentage d’abandon de recettes », n’est pas représentative de l’avantage économique global procuré par chacune des offres, dès lors qu’elle ne reflète pas l’importance des recettes susceptibles d’être reversées à l’autorité concédante, mais seulement la rémunération du concessionnaire. Elle fait valoir à cet égard qu’alors que le taux d’abandon de recettes proposé par Zenpark s’élève à 11,5 %, soit près de deux fois moins que celui de 20,7 % proposé par Yespark, les offres des deux sociétés sont en réalité très proches s’agissant du pourcentage de recettes reversées à Paris Habitat, soit 79,3 % dans son cas et 88,5 % pour Zenpark. Toutefois, il est constant que l’élément d’appréciation retenu pour l’analyse des offres est représentatif du manque à gagner sur les recettes consenti par Paris Habitat et n’est donc pas dépourvu de lien avec la valeur économique des offres, dès lors que l’économie du contrat de concession repose nécessairement sur un partage des recettes générées par l’activité de location des places de stationnement entre l’autorité concédante et son co-contractant, dès lors que ces recettes sont supérieures à la redevance minimale. L’OPH Paris Habitat fait en outre valoir dans ses observations orales qu’en retenant un tel élément d’appréciation plutôt que le pourcentage de recettes reversées, il a voulu favoriser les candidats proposant le taux de rémunération le plus compétitif, dès lors qu’un pourcentage de rémunération plus faible était susceptible de les inciter à développer davantage leurs recettes d’exploitation afin de dégager une marge commerciale suffisante.

8. En deuxième lieu, la société requérante soutient que la méthode retenue pour la notation du sous-critère « abandon de recettes » a eu pour conséquence de maximiser les écarts de prix entre les offres et n’a, par suite, pas permis à l’autorité concédante de retenir l’offre économiquement la plus avantageuse compte tenu de la distorsion qu’elle entraîne entre les rapports de notes et les écarts de recettes reversées au concédant. Elle souligne qu’en prenant en compte, dans la formule mathématique retenue, le pourcentage de recettes reversées à Paris Habitat plutôt que le pourcentage d’abandon de recettes, soit en l’espèce 79,3 % pour Yespark et 88,5 % pour Zenpark, elle aurait obtenu une note de 43/48 et non de 27/48, ce qui lui aurait permis de placer son offre en première position. Elle indique, en outre, qu’alors qu’il n’existe qu’un écart de 10 % entre les recettes reversées par elle et par la société attributaire à Paris Habitat, l’écart entre leurs notes sur ce sous-critère est de 44 %. Toutefois, Paris Habitat fait valoir à l’audience que la prise en compte du pourcentage de recettes reversées à Paris habitat au lieu du pourcentage d’abandon de recettes aurait à l’inverse conduit à écraser les écarts de notes entre candidats et n’aurait ainsi pas permis d’avantager ceux proposant un taux de rémunération moindre, alors qu’ainsi qu’il a été dit ces derniers sont davantage incités à développer leur chiffre d’affaires. S’il est constant que la formule hyperbolique retenue par l’autorité concédante ne traduit pas de façon linéaire la part des recettes reversées par les candidats à l’autorité concédante, elle conduit toutefois à attribuer la note maximale au candidat reversant la part la plus importante des recettes à Paris Habitat et à attribuer des notes décroissantes aux candidats en fonction de leur pourcentage d’abandon de recettes, sans nécessairement attribuer une note nulle au candidat présentant le taux d’abandon de recettes le moins élevé. Par suite, le moyen tiré du caractère irrégulier de la méthode de notation de ce sous-critère doit être écarté.

9. En troisième lieu, la société Yespark fait valoir que la méthode retenue pour l’appréciation du sous-critère « abandon de recettes », une fois combinée avec les deux autres sous-critères relatifs à la garantie de recette minimale, ne permet pas à l’autorité concédante de retenir l’offre économiquement la plus avantageuse, dès lors que la société Yespark s’est engagée à verser un montant de redevance minimale supérieur à celui de son concurrent, soit 1 750 000 euros au cours des douze premiers mois et 2 050 000 au-delà des douze premier mois, alors que ces sommes s’établissent respectivement à 1 550 000 euros et à 1 750 000 euros pour Zenpark. Toutefois, il résulte de l’application des formules tarifaires et des montants de redevances minimales proposés par les deux sociétés qu’au cours des douze premiers mois d’exécution du contrat, la société Zenpark doit atteindre un niveau de recettes globales de 1 977 000 euros (1 750 000 euros = 0,885 x 1 977 000 euros) pour être en mesure de reverser à l’autorité concédante des recettes au moins équivalentes à celles rétrocédées par la société Yespark à travers sa redevance minimale de 1 750 000 euros et qu’au-delà de ce chiffre d’affaires, le montant des recettes reversées par Zenpark est systématiquement supérieur à celui reversé par son concurrent, compte tenu du taux d’abandon de recettes plus faible auquel elle consent. Pour la période suivante le point de bascule du chiffre d’affaires au-delà duquel la société Zenpark reverse à l’autorité concédante des recettes supérieures à celles de son concurrent s’établit à 2 316 000 euros (2 050 000 euros = 0,885 x 2 316 000 euros). Or il ne résulte pas de l’instruction que les montants de recettes précités ne pouvaient pas être atteints par la société Yespark et la société Zenpark, dès lors notamment que les parties fondent dans leurs écritures leurs comparatifs sur des chiffres d’affaires de 2 000 000 euros et de 2 500 000 euros et qu’il résulte du document intitulé « état descriptif des lots et tarifs », joint au dossier de consultation, que les recettes attendues de la commercialisation des aires de stationnement de Paris Habitat, en appliquant les tarifs planchers, s’élèvent à plus de 2 800 000 d’euros dans l’hypothèse d’une occupation de l’ensemble des places tout au long de l’année. Ainsi, même en tenant compte des périodes d’inoccupation et des aléas liés à la commercialisation, le pouvoir adjudicateur pouvait estimer que l’espérance de gains attendue de l’offre de la société Zenpark était meilleure que celle de la société Yespark, compte tenu des niveaux de recettes susceptibles d’être atteints. Dans ces conditions, le moyen tiré de ce que la méthode retenue pour l’appréciation du sous-critère « abandon de recettes » n’a pas permis à l’autorité concédante de retenir l’offre économiquement la plus avantageuse doit être écarté.

10. En quatrième lieu, il ne résulte pas de l’instruction qu’en pondérant le sous-critère relatif au pourcentage d’abandon de recettes à hauteur de 48 points, contre 32 points au total pour les sous-critères relatifs au montant minimum des redevances annuelles, Paris Habitat aurait privé de portée utile les sous-critères liés au montant des redevances minimales, pour lesquels la société requérante a obtenu la note maximale, dès lors qu’une telle pondération a conduit à ce que la meilleure offre soit la mieux classée pour la mise en œuvre de chaque critère et qu’elle a permis à l’autorité concédante de choisir l’offre présentant le meilleur avantage économique global, ainsi qu’il a été exposé au point précédent.

11. En dernier lieu, alors même que la méthode d’évaluation mise en œuvre par le pouvoir adjudicateur ne faisait pas intervenir d’estimations chiffrées des montants de recettes susceptibles de lui être rétrocédés par chacun des candidats, cette circonstance ne faisait en tout état de cause pas obstacle à ce qu’elle puisse apprécier les mérites comparés de leurs offres au regard de l’avantage économique global, en tenant compte des montants de redevance minimale et des taux de rémunération conservés par les concessionnaires.

12. Il résulte de tout ce qui précède que la requête de la société Yespark doit être rejetée en toutes ses conclusions.

Sur les frais liés au litige :

13. Dans les circonstances de l’espèce, il n’y a pas lieu de faire droit aux conclusions de l’OPH Paris Habitat et de la société Zenpark présentées sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête de la société Yespark est rejetée.

Article 2 : Les conclusions de l’OPH Paris Habitat et de la société Zenpark présentées au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Yespark, à Paris Habitat et à la société Zenpark.

Fait à Paris, le 15 août 2022.

Le juge des référés,

T. A

La République mande et ordonne au préfet de la région d’Ile-de-France, préfet de Paris en ce qui le concerne, ou à tous commissaires de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente ordonnance.

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