Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés les 13 octobre 2021 et 21 octobre 2022, la société Euler Hermes Group, représentée par le cabinet d’avocats Ernst et Young, demande au tribunal :

1°) d’annuler la décision du 11 août 2021 par laquelle le ministre de l’économie, des finances et de la relance a rejeté sa demande d’agrément présentée sur le fondement du 2 bis de l’article 115 du code général des impôts ;

2°) de mettre à la charge de l’Etat la somme de 5 000 euros à lui verser en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— afin de donner au c du 3 de l’article 210 B du code général des impôts une interprétation conforme aux exigences du droit de l’Union européenne, elle a proposé au service une solution en quatre points permettant à la France de conserver le droit d’imposer la plus-value des titres de la société ARED placée en sursis d’imposition et l’octroi de l’agrément prévu au 2 bis de l’article 115 du même code ;

— contrairement à l’appréciation du service, qui a estimé que la société AEF ne pouvait pas prendre l’engagement de calculer des plus-values antérieures en fonction de la valeur d’origine des titres en l’absence de disposition légale applicable, le dernier paragraphe du 2 de l’article 115 permet d’assurer l’imposition future des plus-values mises en sursis d’imposition dans le chef de la société Allianz Europe France dans l’hypothèse d’une déconnexion entre la valeur comptable des titres ARED au bilan d’AEF (correspondant à la valeur pour laquelle les titres ARED ont été attribués à AEBV, elle-même correspondant à la valeur pour laquelle AEBV aura apporté les titres ARED à AEF) et leur valeur fiscale (correspondant à celle des titres EHG représentative de la valeur des titres EHR AG) ;

— si la solution qu’elle a proposée n’est pas explicitement prévue par le droit interne, elle est en revanche implicitement mais nécessairement permise par le dernier paragraphe du 2 de l’article 115 du même code, sauf à ce que la non-conformité du 2 bis de l’article 115 du même code au droit primaire de l’Union européenne soit caractérisée ;

— la condition posée au c du 3 de l’article 210 B du code général des impôts combinée avec la règle énoncée au dernier paragraphe du 2 de l’article 115 du même code constitue une entrave à la sortie et, par suite, à la liberté d’établissement garantie par les articles 49 à 55 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne puisqu’en raison de la résidence fiscale de la société actionnaire AEBV établie aux Pays-Bas, attributaire des titres qu’elle a reçus en rémunération d’un apport éligible au régime de l’article 210 A, elle restreint la possibilité qui lui est offerte de bénéficier du régime prévu au 2 de l’article 115 du code général des impôts ;

— une telle différence de traitement a donc pour effet de la dissuader de réaliser une opération d’apport partiel d’actif suivi de l’attribution de ses titres au profit de ses actionnaires lorsque l’ensemble ou une partie d’entre eux est établi dans un autre Etat membre et produit également un effet restrictif à l’égard des sociétés actionnaires établies dans d’autres Etats membres en ce qu’elle constitue à leur encontre un obstacle au régime prévu au 2 de l’article 115 du code général des impôts ;

— au regard de l’exigence posée au c du 3 de l’article 210 B du code général des impôts, si une société actionnaire de droit français peut bénéficier du régime prévu au 2 de l’article 115, une société actionnaire non-résidente établie dans un autre Etat membre de l’Union européenne n’est pas en mesure de bénéficier de ce régime, alors même que cette dernière est dans une situation objectivement comparable ;

— si la condition posée au c du 3 de l’article 210 B du code général des impôts n’établit, en apparence, aucune discrimination directe dès lors que le régime de faveur prévu au 2 de l’article 115 s’applique indistinctement selon le siège de l’associé, cette condition a pour effet de créer une différence de traitement consistant à soumettre un actionnaire non-résident à un traitement fiscal défavorable par rapport à un actionnaire résident dans une situation objectivement comparable en ne lui permettant pas de bénéficier du régime prévu au 2 de l’article 115 du code général des impôts ;

— s’il ressort des motifs de la loi instaurant l’exigence posée au c du 3 de l’article 210 B du code général des impôts que l’intention du législateur repose sur une double raison impérieuse d’intérêt général issue, d’une part, de la volonté de l’Etat français de sauvegarder sa compétence fiscale à l’égard de la cession ultérieure des titres apportés et, d’autre part, de la lutte contre la fraude et l’évasion fiscales, la restriction à la liberté d’établissement est disproportionnée par rapport à l’objectif poursuivi ;

— par conséquent, la condition posée au c du 3 de l’article 210 B du code général des impôts combinée avec la règle énoncée aux deux derniers paragraphes du 2 de l’article 115 du même code constitue une restriction injustifiée à la sortie en créant une différence de traitement fiscal défavorable dans une situation comparable entre résidents et non-résidents dans la mesure où une société actionnaire non-résidente d’une société française ayant réalisée un apport partiel d’actif de titres suivi d’une distribution à ses actionnaires est traitée, d’un point de vue fiscal, plus défavorablement qu’une société actionnaire résidente d’une même société française ;

— au regard du caractère inédit et sérieux du présent litige, elle demande, le cas échéant, au tribunal de poser les questions préjudicielles suivantes à la Cour de Justice de l’Union européenne : 1. Le c du 3 de l’article 210 B du code général des impôts auquel renvoie le a du 2 bis de l’article 115, combiné avec la règle énoncée aux deux derniers paragraphes du 2 de l’article 115 du même code méconnaît-il la liberté d’établissement garantie par les articles 47 à 55 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne lorsqu’il prive une société française du bénéfice du régime de neutralité fiscale au seul motif que l’un des actionnaires de la société apporteuse est résident d’un autre Etat membre de l’Union européenne ' 2. En cas de réponse positive à la première question, la restriction posée à la liberté d’établissement peut-elle être justifiée par une raison impérieuse d’intérêt général telle que la répartition équilibrée du pouvoir d’imposer ou la lutte contre la fraude ou l’évasion fiscale ' 3. En cas de réponse positive à la deuxième question, cette restriction est-elle proportionnée à l’objectif poursuivi par le législateur national ' 4. Le paragraphe 260 du Bulletin Officiel des Finances Publiques (BOFIP) n° BOI-SJ-AGR-20-20 du 9 janvier 2019, en reprenant les dispositions législatives prévues au c du de l’article 210 B du code général des impôts, méconnaît-il la liberté d’établissement garantie par les articles 47 à 55 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ' ;

— le coactionnaire résident se trouve illégalement privé du bénéfice de l’agrément lorsque l’autre coactionnaire n’est pas résident en France.

Par un mémoire en défense, enregistré le 17 août 2022, le ministre délégué aux comptes publics conclut au rejet de la requête.

Il fait valoir que :

— les moyens soulevés par la société requérante ne sont pas fondés ;

— à titre subsidiaire, s’il est considéré une restriction à la liberté d’établissement, cette restriction serait pleinement justifiée par l’objectif de sauvegarde de la répartition équilibrée du pouvoir d’imposition des Etats membres, la législation française étant proportionnée à l’objectif poursuivi de faciliter les réorganisations sans renoncer sans conditions à l’imposition d’un résultat réalisé en France ;

— il s’en remet à la sagesse du tribunal en ce qui concerne la question préjudicielle à poser à la Cour de justice de l’Union européenne.

Vu les pièces du dossier.

Vu :

— le traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ;

— la convention signée le 16 mars 1973 entre le Gouvernement de la République française et le Gouvernement du Royaume des Pays-Bas tendant à éviter les doubles impositions et à prévenir l’évasion fiscale en matière d’impôts sur le revenu et sur la fortune ;

— le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique du 12 avril 2024 :

— le rapport de M. Medjahed, premier conseiller ;

— les conclusions de M. Degand, rapporteur public ;

— et les observations M^e Ménard, représentant la société Euler Hermes Group.

Considérant ce qui suit :

1. Dans le cadre de la réorganisation des activités de réassurance de la société Euler Hermes Group (EHG), 100 % des actions de la société de droit irlandais Allianz Re Dublin (ARED) détenues par la société Allianz Europe Ltd et 36 % des actions de la société EHG détenues par la société Allianz SE ont été transférées à la société de droit néerlandais Allianz Europe BV (AEBV). Le 1er août 2020, la société EHG a également apporté à la société de droit irlandais ARED l’intégralité de sa participation dans la société de réassurance de droit suisse Euler Hermes Reinsurance AG (EHR AG). En contrepartie, la société EHG a reçu une rémunération sous forme de titres de la société de droit irlandais ARED à hauteur de 45 % de son capital. Les plus-values nettes et les profits dégagés sur cet apport partiel d’actifs d’une branche complète d’activité ou d’éléments assimilés de la société EHG au profit de la société de droit irlandais ARED ont été soumis de plein droit au régime spécial des fusions exonérées de l’impôt sur les sociétés en application des dispositions combinées de l’article 210 A, du 1 de l’article 210 B et du 2 de l’article 210 C du code général des impôts. Les titres reçus en rémunération de cet apport partiel d’actif ont été attribués par la société EHG à ses actionnaires, la société de droit français Allianz France (AF) et la société de droit néerlandais AEBV, proportionnellement à leurs droits dans la société EHG. La société EHG a demandé, par un courrier du 17 mai 2021, le bénéfice de l’agrément prévu au 2 bis de l’article 115 du code général des impôts afin que l’attribution des titres de la société ARED à ses actionnaires ne soit pas considérée comme des revenus mobiliers distribués imposables immédiatement entre leurs mains en application du 1 de l’article 115. Par la présente requête, elle demande au tribunal d’annuler la décision du 11 août 2021 par laquelle le ministre de l’économie, des finances et de la relance a rejeté sa demande d’agrément.

Sur les conclusions à fin d’annulation :

2. Aux termes des dispositions de l’article 115 du code général des impôts, dans sa rédaction alors applicable : " 1. En cas de fusion ou de scission de sociétés, l’attribution de titres, sommes ou valeurs aux membres de la société apporteuse en contrepartie de l’annulation des titres de cette société n’est pas considérée comme une distribution de revenus mobiliers. / ()/ 2. Le 1 s’applique en cas d’attribution de titres représentatifs d’un apport partiel d’actif d’une branche complète d’activité aux membres de la société apporteuse, lorsque : / a) L’apport est placé sous le régime de l’article 210 A ; / b) La société apporteuse dispose encore au moins d’une branche complète d’activité après la réalisation de l’apport ; / c) Cette attribution, proportionnelle aux droits des associés dans le capital, a lieu dans un délai d’un an à compter de la réalisation de l’apport. / Lorsque l’attribution est faite au profit d’une entreprise, les titres répartis doivent être inscrits au bilan pour une valeur égale au produit de la valeur comptable des titres de la société apporteuse et du rapport existant, à la date de l’opération d’apport, entre la valeur réelle des titres répartis et celle des titres de la société apporteuse. La valeur comptable des titres de la société apporteuse est réduite à due concurrence. / Lorsque la valeur fiscale des titres de la société apporteuse est différente de leur valeur comptable, la plus-value de cession de ces titres ainsi que celle des titres répartis sont déterminées à partir de cette valeur fiscale qui doit être répartie selon les mêmes modalités que celles qui sont prévues à l’avant-dernier alinéa du présent 2. / 2 bis. Lorsque l’apport partiel d’actif n’est pas représentatif d’une branche complète d’activité ou lorsque la condition du b du 2 n’est pas remplie, le 2 s’applique sur agrément délivré à la société apporteuse dans les conditions prévues à l’article 1649 nonies. La demande d’agrément doit être déposée préalablement à la réalisation de l’apport. / L’agrément est délivré lorsque : / a) Les conditions prévues aux a, b et c du 3 de l’article 210 B sont remplies ; / b) L’attribution est justifiée par un motif économique, se traduisant notamment par l’exercice par la société apporteuse d’une activité autonome et l’amélioration des structures, ainsi que par une association entre les parties formalisée par un engagement de conservation des titres de la société apporteuse par ses associés pendant trois ans à compter de la réalisation de l’apport. / Toutefois, l’obligation de conservation des titres de la société apporteuse ainsi que l’obligation de conservation des titres mentionnée au a du 3 de l’article 210 B ne sont exigées que des associés qui détiennent dans cette société, à la date d’approbation de l’apport, 5 % au moins des droits de vote ou qui y exercent ou y ont exercé, dans les six mois précédant cette date, directement ou par l’intermédiaire de leurs mandataires sociaux ou préposés, des fonctions de direction, d’administration ou de surveillance et détiennent au moins 0,1 % des droits de vote dans la société « . Aux termes de l’article 210 B du même code : » () / 3. En l’absence d’apport d’une ou plusieurs branches complètes d’activité ou d’éléments assimilés, les dispositions de l’article 210 A s’appliquent aux apports partiels d’actif et aux scissions sur agrément délivré dans les conditions prévues à l’article 1649 nonies. / L’agrément est délivré lorsque, compte tenu des éléments faisant l’objet de l’apport : / a. L’opération est justifiée par un motif économique, se traduisant notamment par l’exercice par la société bénéficiaire de l’apport d’une activité autonome et l’amélioration des structures, ainsi que par une association entre les parties formalisée par un engagement de conservation pendant trois ans des titres remis en contrepartie de l’apport ; / b. L’article 210-0 A est respecté ; / c. Les modalités de l’opération permettent d’assurer l’imposition future des plus-values mises en sursis d’imposition. / () ".

3. Aux termes de l’article 49 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne : « () les restrictions à la liberté d’établissement des ressortissants d’un Etat membre dans le territoire d’un autre Etat membre sont interdites. Cette interdiction s’étend également aux restrictions à la création d’agences, de succursales ou de filiales, par les ressortissants d’un Etat membre établis sur le territoire d’un Etat membre. () / La liberté d’établissement comporte l’accès aux activités non salariées et leur exercice, ainsi que la constitution et la gestion d’entreprises, et notamment de sociétés au sens de l’article 54, deuxième alinéa, dans les conditions définies par la législation du pays d’établissement pour ses propres ressortissants, sous réserve des dispositions du chapitre relatif aux capitaux. ». Aux termes de l’article 54 de ce traité : « Les sociétés constituées en conformité de la législation d’un État membre et ayant leur siège statutaire, leur administration centrale ou leur principal établissement à l’intérieur de l’Union sont assimilées, pour l’application des dispositions du présent chapitre, aux personnes physiques ressortissantes des États membres. / () ». Aux termes de l’article 55 du même traité : « Les États membres accordent le traitement national en ce qui concerne la participation financière des ressortissants des autres États membres au capital des sociétés au sens de l’article 54, sans préjudice de l’application des autres dispositions des traités. » Le principe de liberté d’établissement, qui découle de ces stipulations, s’oppose à l’application de toute réglementation nationale qui, en restreignant la possibilité pour les opérateurs économiques établis dans un Etat membre de choisir librement la forme juridique appropriée pour l’exercice de leurs activités dans un autre Etat membre, interdit, gêne ou rend moins attrayant l’exercice de cette liberté.

4. D’une part, il résulte de ces stipulations, telles qu’interprétées par la Cour de justice de l’Union européenne, notamment dans son arrêt du 15 mai 2017, X c. Ministerraad (affaire C-68/15), que l’État membre d’accueil est libre de déterminer le fait générateur de l’impôt, l’assiette imposable ainsi que le taux d’imposition qui s’appliquent aux différentes formes d’établissements des sociétés opérant dans cet État membre, sous réserve d’accorder aux sociétés non-résidentes un traitement qui ne soit pas discriminatoire par rapport aux établissements nationaux comparables, et qu’il appartient ainsi à tout État membre d’aménager, dans le respect du droit de l’Union, son système fiscal relatif à l’imposition des bénéfices, pour autant que ces bénéfices relèvent de sa compétence fiscale. La compatibilité d’une législation fiscale nationale avec la liberté d’établissement est toutefois subordonnée à la condition que le mode de détermination de l’assiette imposable de cet impôt ne conduise pas, de fait, à traiter cette société non-résidente d’une manière moins avantageuse qu’une société résidente.

5. Il appartient au juge de l’impôt, pour vérifier que l’application de la loi fiscale ne créait pas, dans les circonstances de l’espèce qui lui était soumise, de discrimination contraire à ces stipulations, de comparer le traitement respectif, par l’administration fiscale française, d’une société apporteuse ayant l’intégralité ou une partie de ses actionnaires résidents fiscaux dans un autre Etat membre et d’une société ayant l’intégralité de ses actionnaires résidents fiscaux en France, relevant toutes deux du régime spécial des fusions exonérées de l’impôt sur les sociétés en application des dispositions combinées de l’article 210 A et du 1 de l’article 210 B du code général des impôts, à raison de l’imposition future des plus-values mises en sursis d’imposition des titres attribués par elles à leurs actionnaires, sans prendre en compte le traitement ultérieurement réservé, à raison des mêmes sommes, à l’actionnaire par l’administration fiscale de son État de résidence.

6. D’autre part, une mesure susceptible d’entraver la liberté d’établissement ne saurait être admise que si elle concerne les situations qui ne sont pas objectivement comparables ou si elle peut être justifiée par la raison impérieuse d’intérêt général de la nécessité de sauvegarder la répartition équilibrée du pouvoir d’imposition entre les Etats membres ou la lutte contre la fraude et l’évasion fiscales, dès lors que cette mesure restrictive respecte le principe de proportionnalité. Une restriction injustifiée, même de faible portée ou d’importance mineure, est prohibée par l’article 49 du traité.

7. Il résulte des dispositions combinées du a du 2 bis de l’article 115 et du c du 3 de l’article 210 B du code général des impôts, éclairées par leurs travaux préparatoires, que lorsque l’apport partiel d’actif n’est pas représentatif d’une branche complète d’activité ou lorsque la société apporteuse ne dispose plus de branche complète d’activité après la réalisation de l’apport, un agrément ne peut être délivré par l’administration fiscale à la société apporteuse lors de l’attribution à ses actionnaires des titres perçus en rémunération de cet apport pour permettre que cette attribution ne soit pas considérée comme des revenus mobiliers distribués imposables immédiatement entre les mains de ses actionnaires en application du 1 de l’article 115, qu’à la condition, notamment, que les modalités de cette opération permettent d’assurer l’imposition future des plus-values mises en sursis d’imposition. Or, l’imposition future des plus-values par la France n’est possible que pour les actionnaires dont la résidence fiscale se situe en France en application de la loi fiscale française ou d’une convention internationale, de sorte que l’agrément prévu au 2 bis de l’article 115 du code général des impôts permettant un report d’imposition des plus-values ne peut pas être délivré à des sociétés apporteuses qui ont intégralement ou en partie des actionnaires résidents fiscaux d’un autre Etat membre de l’Union européenne alors que les sociétés apporteuses, relevant toutes du régime spécial des fusions exonérées de l’impôt sur les sociétés en application des dispositions combinées de l’article 210 A et du 1 de l’article 210 B du code général des impôts, sont placées dans une situation objective identique. Dans ces conditions, ces dispositions instituent une discrimination au détriment des sociétés apporteuses ayant des actionnaires résidents fiscaux d’un autre Etat membre incompatible avec la liberté d’établissement garantie par le traité sur le fonctionnement de l’Union européenne quand bien même une convention fiscale entre la France et un autre Etat membre, prévoit la possibilité d’imputer sur l’impôt dû dans cet autre Etat la charge supportée en application de la législation nationale. Ce traitement discriminatoire, qui est de nature à gêner ou rendre moins attrayant l’exercice par les opérateurs économiques dont l’intégralité ou une partie des actionnaires sont établis dans un autre Etat membre de leur liberté d’établissement sous la forme de création d’un établissement stable, ne saurait être justifié ni par la nécessité de sauvegarder la répartition équilibrée du pouvoir d’imposition entre les États membres, seule la compétence fiscale de la France étant en cause, ni par la lutte contre la fraude ou l’évasion fiscales, les articles précités ne visant pas, en eux-mêmes, à prévenir des pratiques abusives.

8. Par suite, le refus d’agrément ministériel en litige a été opposé sur le fondement de textes incompatibles avec le droit primaire de l’Union. Dès lors, sans qu’il soit besoin d’examiner l’autre moyen de la requête, la société EHG est fondée à demander l’annulation de la décision attaquée.

Sur les frais liés au litige :

9. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de l’Etat, en application de l’article L. 761-1 du code de justice administration, le versement à la société Euler Hermes Group d’une somme de 2 000 euros au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.

D E C I D E :

Article 1er : La décision du ministre de l’économie, des finances et de la relance du 11 août 2021 est annulée.

Article 2 : L’Etat versera à la société Euler Hermes Group une somme de 2 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la société Euler Hermes Group et au ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique.

Délibéré après l’audience du 12 avril 2024, à laquelle siégeaient :

M^me Aubert, présidente,

M. Julinet, premier conseiller,

M. Medjahed, premier conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 3 mai 2024.

Le rapporteur,

N. MEDJAHED

La présidente,

S. AUBERT

La greffière,

A. LOUART

La République mande et ordonne au ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique, en ce qui le concerne, ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.