Vu la procédure suivante :

Par une requête et une pièce complémentaire, enregistrés les 18 et 20 décembre 2024, la société Equasens, représentée par M^e Cuny, demande au juge des référés statuant en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d’enjoindre au recteur de la région académique Ile-de-France de reprendre la procédure à l’étape de l’analyse des offres et de réexaminer son offre pour la passation du marché ayant pour objet la fourniture d’un système d’information permettant d’optimiser les parcours sport et santé pour les patients et les professionnels d’Ile-de-France ;

2°) de mettre à la charge de l’Etat la somme de 4 000 euros au titre de l’article

L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— son offre de prix a été dénaturée, le prix proposé de 369 500 euros HT correspond au prix estimé pour la durée totale du marché de quatre ans et non un prix annuel, le pouvoir adjudicateur aurait dû, d’emblée, proratiser son prix année par année, avec un prix annuel de 92 375 euros contre 99 288 euros pour la société attributaire, elle aurait dû obtenir la meilleure note si bien que la méthode de notation du prix est illégale ;

— l’article 13 du règlement de consultation a été méconnu car les candidats n’ont pas été invités à réaliser une démonstration en présentiel de leur produit pendant la phase d’analyse des offres si bien qu’elle n’a pas été mise à même de démontrer la qualité de l’ergonomie, de l’esthétique et la fluidité de son application ;

— le pouvoir adjudicateur s’est fondé sur cinq nouveaux sous-critères pour le sous-critère technique 2.1 relatif à l’ergonomie, l’esthétique et la fluidité de l’application (facilité d’apprentissage, système réactif, cohérence et uniformité de l’interface, simplicité de navigation et flexibilité d’utilisation) non mentionnés dans le règlement de consultation et non portés à la connaissance des candidats, alors qu’ils étaient de nature à exercer une influence sur son offre.

Par un mémoire en défense, enregistré le 6 janvier 2025, le recteur de la région académique d’Ile-de-France conclut au rejet de la requête et à ce qu’il soit mis à la charge de la société Equasens la somme de 750 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

— le contenu de l’offre de prix de la société Equasens n’a pas été dénaturé, l’article 1.4 du CCAP stipule expressément que l’accord cadre est conclu pour une durée ferme d’un an avec trois reconductions possibles si bien que le prix de 369 500 euros HT porté au BPU et au détail quantitatif estimatif (DQE) devait correspondre nécessairement à un prix annuel et non à un prix sur quatre ans pour répondre aux exigences des documents de la consultation ;

— l’erreur de montant alléguée par la société Equasens dans le DQE n’a pas le caractère d’une erreur purement matérielle, les parties étaient à même de remplir correctement le DQE et le principe d’intangibilité des offres interdit au candidat de modifier son prix postérieurement à la réception de son offre, une annulation de la procédure au stade de l’analyse des offres ne permettrait pas à la société requérante de corriger le BPU ni le DQE ;

— l’offre de la société Equasens ne constituait pas une offre inacceptable au sens de l’article L. 2152-3 du code de la commande publique dès lors que le montant maximum de l’accord cadre est de 768 000 euros HT pour sa durée totale de quatre ans et que le prix proposé s’élève à 369 000 euros par an ;

— l’absence de mise en œuvre de l’article 13 du règlement de la consultation est justifiée car la démonstration en présentiel était dépourvue de toute utilité pour l’examen des offres, le sous-critère 2.1 relatif à l’ergonomie, l’esthétique et la fluidité de l’application a été analysé au moyen d’une vidéo remise par toutes les sociétés soumissionnaires conformément au cadre technique ;

— l’ensemble des critères, sous-critères et leur pondération ont été communiqués aux candidats, les critères qualifiés de supplémentaires par la société requérante (facilité d’apprentissage, système réactif, cohérence et uniformité de l’interface, simplicité de navigation et flexibilité d’utilisation) ne sont que des éléments d’appréciation du critère 2.1 relatif à l’ergonomie, l’esthétique et la fluidité de l’application qui ne sont pas de nature à exercer une influence sur la présentation des offres.

Par un mémoire en défense, enregistré le 6 janvier 2025, la société Deneo, représentée par M^e Logeat, conclut au rejet de la requête et à ce qu’il soit mis à la charge de la société Equasens la somme de 4 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que les manquements allégués par la société Equasens ne sont pas établis et qu’en tout état de cause, compte tenu de son rang de classement en 3ème position et de l’écart de points avec la société attributaire, aucun des manquements allégués n’a été de nature à léser ses intérêts.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de la commande publique ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me B,

— les observations de M^e Cuny, représentant de la société Equasens, qui conclut aux mêmes fins que sa requête par les mêmes moyens ;

— les observations de M. A, pour le recteur de la région académique d’Ile-de-France, qui conclut aux mêmes fins que ses précédentes écritures par les mêmes moyens en insistant sur le fait que la société Equasens a sciemment proposé un prix sur quatre ans pour des raisons de modèle économique alors que les documents de la consultation exigeaient un prix de licence annuel ;

— les observations de M^e Jacq-Nicolas, substituant M^e Logeat, pour la société Deneo, qui conclut aux mêmes fins que ses précédentes écritures par les mêmes moyens.

La clôture d’instruction a été prononcée à l’issue de l’audience.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis d’appel d’offre ouvert, le groupement constitué de la région académique Ile-de-France et l’agence régionale de santé d’Ile de France, dont le coordonnateur est la région académique Ile-de-France, a lancé une procédure formalisée d’appel d’offre ouvert en vue en vue de l’attribution d’un marché relatif à la fourniture d’un système d’information permettant d’optimiser le parcours sport santé pour les patients et professionnels d’Ile-de-France sous la forme d’un accord cadre mono-attributaire à bons de commande d’une durée de 12 mois fermes, renouvelable trois fois par reconduction tacite. La date limite de réception des offres a été fixée au 26 novembre 2024 à 12 heures et quatre candidats ont présenté une offre. Par un courrier du 9 décembre 2024, la société Equasens a été informée du rejet de son offre classée en 3ème position avec une note de 6/10 et de l’attribution du marché à la société Deneo, qui a obtenu la note de 9/10. Par la présente requête, la société Equasens demande au juge des référés, sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, d’enjoindre au recteur de la région académique Ile-de-France de reprendre la procédure au stade de l’analyse des offres et de réexaminer son offre.

Sur les conclusions tendant à l’application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

2. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique./ Il peut également être saisi en cas de manquement aux mêmes obligations auxquelles sont soumises, en application de l’article L. 521-20 du code de l’énergie, la sélection de l’actionnaire opérateur d’une société d’économie mixte hydroélectrique et la désignation de l’attributaire de la concession. /Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ».

3. Il appartient au juge administratif, saisi en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l’administration. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d’être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge des référés précontractuels de rechercher si l’opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent.

4. Aux termes de l’article L. 2152-1 du code de la commande publique : « L’acheteur écarte les offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées ». L’article L. 2152-2 du même code dispose : « Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, en particulier parce qu’elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale ». L’article L. 2152-3 poursuit : « Une offre inacceptable est une offre dont le prix excède les crédits budgétaires alloués au marché, déterminés et établis avant le lancement de la procédure ». Aux termes de l’article L 2152-7 de ce code : « Le marché est attribué au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l’offre économiquement la plus avantageuse sur la base d’un ou plusieurs critères objectifs, précis et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution. () ».

5. Le marché litigieux est, aux termes de l’article 1.3 du cahier des clauses administratives particulières (CCAP), un accord-cadre au sens de l’article L. 2125-1 1° du code de la commande publique, il est exécuté par l’émission de bons de commande, l’accord-cadre est conclu sans montant minimum et avec un montant maximum de 768 000 euros HT pour sa durée totale, le montant estimé de la consultation est de 384 000 euros HT pour les 4 ans de l’accord cadre, qui est mono-attributaire. Selon l’article 1. 4 du CCAP, le marché est conclu sur une période de douze mois ferme, il est ensuite renouvelable 3 fois un an, par reconduction tacite, la durée totale du marché ne peut excéder 48 mois et le titulaire ne peut refuser la reconduction du marché.

6. Il ressort du règlement de la consultation du marché litigieux que le critère du prix des prestations, noté sur 10 points, est affecté d’une pondération de 40 % alors que le critère de la valeur technique, également noté sur 10 points, est affecté d’une pondération de 60 %. Le prix est exclusivement apprécié au regard du BPU (bordereau des prix unitaires) et d’un scénario de commande (DQE) et la note du critère du prix est calculée en divisant le montant estimé du scénario de commande du candidat ayant présenté l’offre la moins élevée, par le montant estimé du scénario de commande du candidat noté, le tout multiplié par dix. Il ressort des pièces soumises au juge des référés que la simulation du scénario de commande est réalisée à partir du prix HT des unités d’œuvres correspondant à des licences annuelles pour les maisons « sports santé », pour les professionnels de santé (médecin et kinésithérapeute), pour les patients et pour les administrations.

7. Il ressort ainsi des documents de la consultation qu’aucune ambiguïté n’existe sur la demande du pouvoir adjudicateur d’avoir un prix annuel pour les licences, à partir du BPU et du scénario de commande. Or, la société Equasens s’est bornée à présenter un prix de 369 500 euros HT sans remplir le scénario de commande du DQE avec des prix de licence annuels si bien que, ne respectant pas les documents de la consultation, son offre était irrégulière au sens de l’article L. 2152-2 du code de la commande publique. Il suit de là que la société requérante ne peut se prévaloir d’aucune lésion résultant de ce que, plutôt que de rejeter son offre comme irrégulière, le pouvoir adjudicateur s’est placé dans l’hypothèse où le prix proposé était un prix annuel afin d’examiner son offre, ni du fait que le pouvoir adjudicateur a décidé de ne pas déclarer son offre inacceptable. En outre, le prix de 369 500 euros HT n’est entaché d’aucune erreur matérielle de sorte que ce prix n’était plus susceptible de modification après la réception des offres, en vertu du principe d’intangibilité des offres. Les manquements allégués de dénaturation de son offre en ce qui concerne le prix et de l’illégalité de la méthode de notation ayant abouti à lui attribuer une note de 2,7 sur 10 sur le critère financier, ne sont donc pas établis.

8. Compte tenu du caractère irrégulier de son offre, la société Equasens n’a pas été susceptible d’être lésée par l’absence d’organisation d’une démonstration sur place dans les conditions prévues par l’article 13 du règlement de la consultation, alors, en outre, que cette absence de démonstration sur place a concerné tous les candidats et n’a donc pas porté atteinte au principe d’égalité. De même, compte tenu de l’irrégularité de son offre, elle n’a pas non plus été susceptible d’avoir été lésée dans l’appréciation faite par le pouvoir adjudicateur de son offre technique pour le sous-critère 2.1, alors, en tout état de cause, qu’il n’appartient pas au juge des référés de se substituer au pouvoir adjudicateur dans l’appréciation du contenu des offres, que les « nouveaux sous-critères de substitution » qu’elle invoque, qui n’auraient pas été portés à la connaissance des candidats, constituent seulement des éléments d’appréciation du sous-critère 2.1 portant sur l’ergonomie, l’esthétique et la fluidité de l’application et qu’à supposer même que la société requérante aurait obtenu la note de 10 sur le sous-critère 2.1., elle n’aurait pas été susceptible d’être lésée par les manquements qu’elle invoque compte tenu de la note financière de 2, 7 qui lui a été attribuée et de l’écart de points la séparant de la société attributaire.

9. Il résulte de tout ce qui précède que la requête de la société Equasens doit être rejetée.

Sur les frais liés au litige :

10. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu’une somme soit mise à ce titre à la charge du recteur de la région académique d’Ile-de-France et de la société Deneo, qui ne sont pas les parties perdantes à l’instance. En revanche, il y a lieu, sur le fondement de ces dispositions, de mettre à la charge de la société Equasens la somme de 2000 euros à verser à la société Deneo. Enfin, le recteur de la région académique d’Ile-de-France, qui n’a pas pris d’avocat, ne justifie pas de la somme de 750 euros qu’il réclame au même titre.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête de la société Equasens est rejetée.

Article 2 : La société Equasens versera la somme de 2000 euros à la société Deneo au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Les conclusions du recteur de la région académique d’Ile-de-France au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative, sont rejetées.

Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Equasens, à la société Deneo et à la ministre d’Etat, ministre de l’éducation nationale, de l’enseignement supérieur et de la recherche.

Copie sera adressée au recteur de la région académique d’Ile-de-France.

Fait à Paris le 9 janvier 2025.

La juge des référés,

Anne B

La République mande et ordonne à la ministre d’Etat, ministre de l’éducation nationale, de l’enseignement supérieur et de la recherche, en ce qui la concerne, ou à tous commissaires de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente ordonnance./4