Vu la procédure suivante :

Par une requête enregistrée le 3 mai 2024 et un mémoire déposé le 21 mai 2024, la société anonyme coopérative ouvrière de production (SCOP) Titi Floris, représentée par M^e Oillic, demande au juge des référés statuant en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d’annuler la décision du 25 avril 2024 du département de la Vienne en tant qu’elle a rejeté ses offres pour les lots 1, 14 et 15 de l’accord-cadre de services de transports scolaires d’élèves et d’étudiants en situation de handicap domiciliés dans le département de la Vienne, et qui l’a informée que ces lots étaient attribués à la société les Fiacres Girondins ;

2°) d’enjoindre au département de la Vienne de reprendre la procédure de passation au stade de l’analyse des candidatures ;

3°) de mettre à la charge du département de la Vienne la somme de 5 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— le pouvoir adjudicateur a méconnu l’article R. 2181-4 du code de la commande publique dès lors d’une part que la lettre du département de la Vienne du 26 avril 2024 ne lui permet pas en sa qualité de candidat évincé d’apprécier les motifs du rejet de son offre, que cette lettre ne présente qu’un classement valorisant les avantages et non les caractéristiques de l’offre de l’attributaire et, au surplus, au seul titre de sa valeur technique, d’autre part que par une lettre du 13 mai 2024, le département l’a informée qu’une erreur matérielle figurait dans les prix mentionnés dans la lettre du 26 avril 2024, ce qui constitue aussi un manquement à son obligation d’information des candidats évincés, puisque c’est une fausse information qui lui a été communiquée initialement ;

— le département n’a pas procédé à la vérification de l’aptitude de la société les Fiacres Girondins à exercer l’activité professionnelle en cause, ni ses capacités financières, techniques et professionnelles ; cette vérification l’aurait conduit à écarter la candidature de cette société au regard des lots auxquels elle a répondu, au motif notamment qu’elle ne dispose pas des copies de licences des véhicules nécessaires à l’exécution des prestations qui font l’objet des lots attribués, qu’elle ne dispose pas de capitaux propres en adéquation avec le nombre et les caractéristiques du parc de véhicules déclaré ou le nombre de titres de transport détenus par l’entreprise si celui-ci est supérieur au parc, que l’exécution des huit lots obtenus par la société les Fiacres Girondins nécessite au moins 115 véhicules, 78 licences supplémentaires et des moyens financiers pour financer l’accroissement du besoin en fonds de roulement induit par l’accroissement du chiffre d’affaires qui s’élèverait à 2 399 468, 68 euros, alors même qu’entre 2020 et 2024 elle n’était titulaire que de cinq lots pour un montant initial de 660 038, 92 euros, nécessitant 37 véhicules, que le chiffre d’affaires de la société les Fiacres Girondins ne permet pas d’apprécier la capacité financière d’une entreprise mais seulement sa capacité commerciale, et qu’il convient de prendre en compte le montant des capitaux propres, qu’au 31 août 2022, elle a constaté une perte nette de 170 313 euros, ce qui a fait fondre les capitaux propres de cette société pour s’établir à 594 544 euros au 31 août 2022, et ce qui est dès lors insuffisants pour financer l’accroissement du chiffre d’affaires qu’elle va subir avec ces nouveaux lots et obtenir de la direction régionale de l’environnement, de l’aménagement et du logement (DREAL) les copies de licences supplémentaires, que la licence de transport intérieur produite en défense justifie de l’inscription de la société les Fiacres Girondins au registre électronique national des entreprises de transport public routier de personnes et donc que le département s’est conformé à l’exigence formulée à la page 10 du règlement de consultation, mais que cela ne démontre pas que le titulaire du marché dispose d’autant de copies certifiées conformes de la licence de transport intérieur qu’il utilise de véhicules pour exécuter ses obligations contractuelles en méconnaissance des articles R. 3116-12 et suivants, R. 3116-25 et suivants et R. 3452-1 et suivants du code des transports, que le département se satisfait d’une attestation sur l’honneur de la société les Fiacres Girondins s’agissant du nombre de copies de licence nécessaires alors même qu’il s’agit d’une exigence réglementaire, que le calcul opposé par la société les Fiacres Girondins est erroné puisqu’il ne prend en compte que l’accroissement de la flotte de véhicules et ne tient pas compte de la flotte existante, qu’elle doit disposer de 577 500 euros de capitaux propres pour mettre en circulation les véhicules nécessaires à l’exécution du marché, que la société et le département ne fournissent aucune pièce justificative de sa capacité financière et de sa capacité matérielle, alors même que la charge de la preuve leur incombe ;

— le département a méconnu son obligation de vérification de la régularité de l’offre de la société les Fiacres Girondins conformément à l’article L. 2152-1 du code de la commande publique, dès lors que le département de la Vienne ne produit pas conformément au règlement de consultation la production de copies des licences ou une attestation sur l’honneur que le candidat dispose des licences nécessaires à l’exécution des prestations, que le département a accepté les offres d’un opérateur économique qui non seulement ne disposait pas des copies de l’attribution des marchés mais encore ne démontrait pas pouvoir les obtenir, ni les véhicules nécessaires ;

— le parc de véhicules de la société ne peut constituer une base d’appréciation de la régularité de l’offre en ce que l’affectation totale ou partielle des véhicules à l’exécution d’autres marchés en cours n’est pas précisée ;

— le parc de véhicules ne respecte pas l’obligation mentionnée au cahier des clauses techniques particulières de mise à disposition de véhicules de neuf places d’un âge de six ans maximum ; le parc de véhicule ne respecte pas l’article L. 224-10 du code de l’environnement qui impose d’acquérir ou d’utiliser lors du renouvellement annuel du parc des véhicules à faibles émissions, que le département de la Vienne a dénaturé l’offre de la société pressentie pour considérer que les solutions proposées par le candidat en matière de développement durable sont intéressantes ;

— la lettre du 25 avril 2024 portant rejet des offres est entachée d’une erreur de fait dans l’appréciation du montant des offres, de plus l’on ne peut déterminer si tous les prix figurant sur cette lettre sont libellés toutes taxes comprises ou bien si seul le prix des offres de la société les Fiacres Girondins est libellé toutes taxes comprises, que par conséquent la commission d’appel d’offres a statué sur des bases erronées ;

— le prix de l’offre de la société les Fiacres Girondins pour les lots 1, 14 et 15 est supérieur à celui de la société Titi Floris, c’est donc sur les critères techniques et humains que les offres de la société ont été mieux notées, or les capacités techniques de cette première n’ont fait l’objet d’aucun justificatif permettant de vérifier la réalité des engagements de la société choisie sur le nombre et la qualité des véhicules proposés, ainsi que les moyens organisationnels et de formation mis en œuvre, que la flotte automobile de la société Titi Floris est composée de 2 800 unités d’un âge moyen de 2,5 ans et trois à quatre cents véhicules en réserve en permanence, qu’elle dispose d’un effectif administratif de six personnes sur place, tandis que la société les Fiacres Girondins ne propose qu’un référent local qui ne se trouve à Poitiers qu’un seul jour par semaine en réalité ;

— le département de la Vienne a commis des erreurs de droit dans l’appréciation du critère technique des offres, dès lors que le département n’a exigé la production d’aucun justificatif lui permettant de vérifier la réalité des engagements de la société sur le nombre et la qualité des véhicules proposés, les moyens organisationnels et de formation mis en œuvre ou le type de motorisation proposé au regard duquel était notamment apprécié le critère n°5 relatif au développement durable, que la présence d’un seul référent local un jour par semaine constitue un manquement au marché qui n’a pas été sanctionné, ce qui constitue implicitement une modification substantielle du marché, et ne permet pas de gérer 115 salariés ;

— le pouvoir adjudicateur ne pouvait procéder à une analyse commune à tous les lots pour fonder le rejet ou l’attribution d’un lot alors que chaque lot présente des spécificités propres, notamment l’organisation humaine et matérielle à mettre en œuvre qui doit s’apprécier différemment, dès lors que certains lots peuvent ne concerner que trois, quatre ou cinq circuits et un autre trente ou cinquante circuits, que le moyen opposé en défense tiré de la reproduction de la méthode d’analyse opéré en 2020 est inopérant ;

— le département de la Vienne a dénaturé le contenu des offres de la société Titi Floris, dès lors que la société dispose notamment d’une flotte de 2800 unités d’un âge moyen de 2,5 ans, et trois à quatre cents véhicules en réserve en permanence ; elle dispose d’un effectif administratif de six personnes sur place, que le critère n°2 « parc de véhicules » il n’était pas explicitement demandé de produire des données sur la manière de « pérenniser la situation », qu’elle parfaitement présenté la disponibilité de son parc de véhicules, qu’elle s’est engagée sur un âge moyen sur la durée du marché, impliquant nécessairement un renouvellement du parc chaque année, elle s’est engagée à renouveler ce parc pour la rentrée scolaire 2025 à hauteur de 20 % en véhicules électriques, qu’il reproché au titre du critère n°5 « développement durable » un manque d’ampleur ce qui est inexact au regard du mémoire technique, notamment car ses actions ne se limitent pas à la formation écoconduite, elle dispose d’une politique en la matière qu’elle a exposé dans sa candidature et joint en annexe les engagement pris en matière de RSE ;

— ces manquements l’ont lésée puisqu’ils ont permis au département de la Vienne d’attribuer des lots à la société les Fiacres Girondins alors qu’elle n’est pas en capacité professionnelle, technique, économique et financière de les assumer, que la simulation opérée par le département n’est pas opposable et est erronée, un risque de lésion suffit.

Par un mémoire en défense, enregistré le 16 mai 2024, le département de la Vienne, représentée par M^e Bernard-Chatelot, demande au juge des référés, à titre liminaire de conclure à l’irrecevabilité de la requête, à titre subsidiaire de rejeter la requête de la société Titi Floris, ainsi que de mettre à la charge de la société Titi Floris la somme de 4 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

— à titre principal, la société Titi Floris n’a pas été lésée ; en effet, le règlement de consultation prévoit qu’un même candidat ne peut se voir attribuer qu’un nombre maximal de 7 lots ; la société Titi Floris étant attributaire de 5 lots, elle ne pourrait obtenir au mieux que deux lots supplémentaires ; en considération de cette prescription d’attribution d’un nombre maximal de lots par attributaire, si la procédure devait être reprise au stade de l’analyse des offres en rejetant l’offre des Fiacres Girondins, la société Titi Floris serait lésée dès lors qu’il ressort de la simulation du nouveau classement des offres, qu’elle perdrait le lot 9 au profit des Fiacres Girondins, alors que les lots 1, 14 et 15 seraient attribués à la société Monamiligo, la société Titi Floris étant classée troisième, ainsi les manquements invoqués par la société Titi Floris ne peuvent pas avoir été de nature à affecter ses chances d’obtenir les lots 1, 14 et 15 du marché en cause ;

— à titre subsidiaire, la requête doit être rejetée dès lors qu’aucun des moyens n’est fondé :

la société Titi Floris a reçu l’ensemble des précisions et documents conformément à l’article R. 2181-4 du code de la commande publique, dans le courrier rejetant son offre pour les lots 1, 14 et 15 ; la société les Fiacres Girondins, attributaire des lots contestés, dispose des licences ainsi que des véhicules nécessaires à l’exécution des prestations demandées ; à ce titre elle a produit dans le cadre de son offre sa licence de transport intérieur et un listing de l’état de son parc de véhicules ; la société les Fiacres Girondins dispose de la capacité économique et financière pour assurer l’exécution des lots contestés ; elle a produit à ce titre et conformément à l’article 5 du règlement de consultation la déclaration concernant le chiffre d’affaires global et le chiffre d’affaires concernant les prestations objet du contrat, réalisées au cours des trois derniers exercices disponibles ainsi que la preuve d’une assurance pour les risques professionnels ; ces pièces établissent que la société a un chiffre d’affaires de 3 714 378 euros pour la période 2022-2023, démontrant qu’elle dispose d’une capacité financière suffisante pour l’exécution des lots en cause ; au surplus, la société Titi Floris, à qui incombe la charge de la preuve, n’apporte aucun élément de nature à établir que la capacité financière de la société les Fiacres Girondins serait insuffisante ; la société les Fiacres Girondins dispose de la capacité technique, notamment dès lors que dans le courrier de rejet du 25 avril 2024, étaient précisés les offres de prix des attributaires des différents lots mais s’y trouvait une coquille car les prix mentionnés l’étaient en TTC et non en HT, aussi, pour les lots 1, 14 et 15, les prix proposés par la société Les Fiacres Girondins étaient inférieurs à ceux proposés par la société Titi Floris et donc la requérante était moins bien classée que l’attributaire pour le critère prix ; l’exigence de justificatifs est strictement limitée à l’hypothèse où il s’agit d’une véritable caractéristique technique et non d’une exigence générale ; la société Titi Floris ne peut dès lors reprocher au département de ne pas avoir demandé de justificatifs sur le nombre et la qualité des véhicules proposés, sur les moyens organisationnels et de formation mis en œuvre ; l’article 7.2 du règlement de la consultation prévoit trois critères (parc de véhicules, organisation et formation) dont il n’apparait à leur lecture aucune exigence de caractéristique technique précise, notamment concernant le nombre et la qualité des véhicules, les moyens d’organisation et la formation, il s’agit alors de critères généraux dépourvus de toute spécificité qui ne nécessitait pas de justificatifs de la part de la société les Fiacres Girondins pour vérifier la conformité de son offre aux critères de sélection qu’il avait fixés ; l’analyse des offres a bien été opérée lot par lot contrairement à ce que soutient la société Titi Floris ; la similarité de l’objet pour chacun des lots il n’est pas surprenant que plusieurs lots aient été opposés les mêmes motifs aux candidats concernés, que la même analyse a été opérée pour le marché en 2020 sans que la société Titi Floris ne conteste cette méthode.

Par un mémoire, enregistré le 17 mai 2024, la société les Fiacres Girondins, représentée par M^e Bouët, conclut au rejet de la requête et à ce qu’une somme de 5 000 euros soit mise à la charge de la société Titi Floris au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— le moyen tiré de l’incapacité du candidat attributaire des lots contestés ne vaut pas dès lors que la société Titi Floris ne détient aucune information et n’avance aucune preuve lui permettant d’affirmer que les capitaux propres, le nombre de véhicules et les licences de transports sont insuffisants, qu’elle affirme à tort qu’elle est détentrice de 8 lots sur 16, puisqu’elle a remporté 7 lots sur les 15 auxquels elle a candidaté, qu’elle n’apporte aucun élément démontrant l’incapacité de la société les Fiacres Girondins dans l’exécution de son contrat, qu’elle dispose de la capacité financière et économique pour assurer ce marché, notamment au regard de ses capitaux propres par rapport au nombre de véhicule, qu’elle dispose déjà des licences de transports nécessaire, que la société requérante a commis une erreur d’appréciation dans ses calculs pour déterminer que la société les Fiacres Girondins n’avait pas les capitaux propres nécessaires ;

— le moyen tiré de l’irrégularité dans l’analyse des offres des candidats ne pourra qu’être écarté, dès lors qu’à titre principal, ce moyen est irrecevable en tant qu’il ne relève pas de l’office du juge du référé précontractuel de vérifier l’analyse des offres et qui ne se cantonnent pas à la procédure elle-même, qu’à titre subsidiaire les éléments avancés ne permettent pas de remettre en cause l’attribution des lots à la société les Fiacres Girondins, notamment car elle est mieux classée concernant le critère du prix, mais aussi sur les critères techniques, que la société Titi Floris ne disposant d’aucune chance de remporter ce marché si le pouvoir adjudicateur s’était limité à la seule prise en considération du prix, s’étant classé en cinquième position, que la présence d’un référent local répond parfaitement aux attentes du pouvoir adjudicateur qui indique dans son cahier des clauses techniques particulières qu’elle nécessite la présence d’un seul référent, que la présence de plusieurs référents locaux n’entre pas dans les critères d’analyse des offres, que le département a procédé à une analyse par lot avec la même méthodologie au vue de la mission identique ;

— le moyen tiré de la lésion des intérêts de la société requérante ne tient pas dès lors que, à titre principal, la société Titi Floris ne démontre pas le lien entre les prétendus manquements du département et la lésion qu’elle subirait, à titre subsidiaire, la prétendue lésion dont se prévaut la société Titi Floris ne peut en aucun cas être retenue car celle-ci est inexistante, notamment aux vues du classement de la société pour les lots 1, 14 et 15.

Vu les autres pièces du dossier et notamment un document remis à l’audience par la société requérante et non communiqué, intitulé « cadre de mémoire justificatif » comportant la mention « secret des affaires ».

Vu :

— le code de la commande publique ;

— le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M. B en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Au cours de l’audience publique tenue en présence de M^me Bompas, greffière d’audience, M. B a lu son rapport et entendu :

— les observations de M^e Oillic, représentant la société Titi Floris, en présence de M. A, dirigeant de la société, qui maintient ses écritures et précise que la société est titulaire du marché depuis plus de 16 années dans le département de la Vienne, qu’il existe un manquement aux obligations d’information du candidat évincé notamment en ce que les informations données par le département ne permettent pas de comprendre pourquoi son offre pour les lots en cause a été rejetée, notamment en l’absence des notes des autres sociétés et d’indication sur les caractéristiques des offres retenues, que le classement seul ne permet pas de regarder ce devoir d’information comme satisfait, qu’au surplus les chiffres qui figurent en annexe de la lettre du 25 avril 2024 sont erronés, sans que soient précisément identifiés quels sont les chiffres concernés par cet erreur, que l’analyse des offres a été faite globalement et non pas lot par lot sans justification, et qu’elle souhaite avoir la communication des avantages de l’offre de l’attributaire lot par lot ;

— au stade des candidatures, la société les Fiacres Girondins ne dispose pas des capacités techniques et financières pour exécuter ce marché, s’agissant d’une profession réglementée, un acheteur public ne peut confier un marché à une entreprise qui méconnaît ses obligations légales, notamment au titre de la production des copies de licence, si en défense le certificat d’immatriculation au registre est produit, le nombre de copies correspondant au nombre de véhicules nécessaires pour les prestations attribuées (115 copies de licences) ne l’est pas, pour avoir une copie de licence supplémentaire il faut des capitaux propres, le calcul des défendeurs est erroné car il ne comprend pas les 270 licences que la société possède déjà et auxquelles s’ajoutent les 115 en cause ; le chiffre d’affaires est simplement un indicateur de production commerciale et non de capacité économique, en droit ce qui mesure cette capacité à exercer l’activité, ce sont les capitaux propres, si la défense soutient que la société Titi Floris n’apporte pas la preuve de cette incapacité, il s’agit pour elle d’une preuve impossible à apporter, en raison de la mention de confidentialité lors de la publication sur le site du greffe du tribunal de commerce du chiffre d’affaires de la société les Fiacres Girondins ; l’attribution de ces lots constitue une augmentation de 263% de son chiffre d’affaires, et la société ne dispose clairement pas des fonds de roulement nécessaires pour faire face à une telle augmentation ; le règlement de consultation est méconnu dès lors qu’il n’est ni produit les copies de licences, ni l’attestation sur l’honneur de disposer des licences nécessaires à l’exécution des prestations ; le département a commis des manquements s’agissant de la régularité des offres, notamment car lorsqu’une offre méconnaît la législation applicable, elle doit être rejetée pour irrégularité, en l’espèce, le parc de véhicule des Fiacres ne respecte pas les obligations d’ancienneté des véhicules, les règles de renouvellement du stock des véhicules en faible émission de carbone, ce qui constitue une dénaturation de l’offre des Fiacres, dès lors que le département de la Vienne a considéré que les solutions en développement durable était intéressante ; l’offre de la société pressentie aurait dû également être rejetée comme irrégulière dès lors que la société ne respecte pas les prescriptions du code du transport en matière de licences ; s’agissant de l’erreur de fait sur les prix, la commission d’appel d’offre a épuisé sa compétence, elle a statué avec cette erreur et une telle erreur ne peut être modifiée ni par le département, ni par le juge des référés ; le département de la Vienne a dénaturé les offres de la société Titi Floris, notamment le critère n°5 et n°2, dès lors que dans la lettre du 13 mai 2024, le département explique que la société n’a pas eu la meilleure note technique car elle n’a pas informé le département sur la pérennisation du parc, ce qui n’était un critère prévu par le règlement, mais au surplus, elle a répondu sur cette pérennisation et le renouvellement de son parc ; s’agissant du développement durable, il est impossible de dire que son offre manque d’ampleur alors qu’elle produit à l’appui de sa candidature 7 pages sur ce sujet, qu’elle ne se limite pas à favoriser l’action en matière d’écoconduite alors qu’elle expose de nombreuses politiques de développement durable ; la simulation des offres fournit en défense ne démontre rien, en ce qu’on ignore si les autres véhicules de la société les Fiacres sont affectés à d’autres marchés ; celui produit dans le cadre du marché, de plus la question se pose sur la possibilité d’obtenir les 115 autres licences ; ses intérêts sont lésés même si elle est troisième sur les lots en litige ; la régularité et la dénaturation des offres rentrent dans l’office du juge des référés.

— Les observations de M^e Bernard-Chatelot, représentant le département de la Vienne, qui maintient ses écritures et précise que la société requérante critique pour l’essentiel la législation existante et se place à plusieurs reprises sciemment hors du champ du cadre législatif existant, que la requérante qui est le prestataire sortant conteste aujourd’hui une procédure qu’elle n’a pas remise en cause à l’époque où elle avait obtenu ces mêmes lots, que la société Titi Floris ne démontre pas que ses intérêts seraient lésés, pour les trois lots numéros 1, 14, 15, par les manquements qui lui sont reprochés dès lors qu’elle n’est pas arrivée deuxième mais troisième au classement des offres, que si on exclut les Fiacres Girondins, ce n’est pas Titi Floris qui remporterait les offres, et au surplus la requérante perdrait le lot n°9 en ce qu’aucun candidat ne pouvait obtenir plus de 7 lots, que s’agissant de la communication des motifs, le département dans son courrier de rejet a indiqué les avantages des offres et leur classement, que le département a donné à la société requérante le classement comme elle le lui avait demandé, que la société Titi Floris n’ayant pas demandé la communication des notes, le département ne les lui a pas transmises, que s’agissant des licences de transport, s’il est reproché au département de ne pas avoir obtenu la copie de 270 licences, le règlement de consultation en son article 5 n’exigeait pas la copie de la totalité des licences, et le document produit en défense qui est officielle est conforme à l’article 5 du règlement de consultation, que la société les Fiacres Girondins fournit les éléments nécessaires au titre de sa capacité matérielle et au titre de sa capacité financière, dès lors qu’il était demandé la communication du chiffre d’affaires, qui a été fourni par la société, que l’information sur les capitaux propres ne faisait pas partie des exigences du marché, que s’agissant de l’erreur de fait, il n’est pas nécessaire de saisir à nouveau la commission d’appel d’offres qui a interprété les offres sur pièces, avec les bons montants, enfin sur la méthodologie des offres, il y a bien eu une analyse lot par lot.

— Les observations de M^e Bouët, représentant la société les Fiacres Girondins qui maintient ses écritures, et précise que la société Titi floris ne démontre pas son intérêt serait lésé, qu’en l’espère la société Titi Floris fait un procès économique à la société les Fiacres Girondins, que cela ne relève pas de l’office du juge des référés précontractuels d’étudier la santé économique du potentiel attributaire du marché, tout comme l’analyse des offres dans leur contenu.

La clôture de l’instruction a été différée au mercredi 22 mai 2024 à 18 heures.

Par un mémoire enregistré le 22 mai 2024 à 15 heures 23, qui a été communiqué, la société les Fiacres Girondins maintient ses conclusions et ses moyens. Elle précise qu’elle dispose de la capacité technique et financière pour répondre à ce marché, dès lors qu’elle peut obtenir 254 licences au regard de ses capitaux propres, alors que le marché ne nécessite que 115 licences.

Par un mémoire, transmis par courriel le 22 mai 2024 à 17 heures 51, qui n’a pas été communiqué, la société Titi Floris, maintient ses conclusions et ses moyens en portant à la somme 6 000 euros sa demande tendant à l’application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative. Elle ajoute que :

— c’est au département de la Vienne de prouver qu’au stade de la candidature et ou de l’offre que la société pressentie disposait de ces véhicules supplémentaires et des copies de licence afférentes, le département ne pouvant pas accepter la candidature d’une société de transport qui ne respectait pas les obligations légales et réglementaires du code des transports ;

— dès lors que la commission d’appel d’offres a épuisé sa compétence et il est désormais trop tard pour tenter de justifier de la capacité financière, technique et professionnelle de la société Les Fiacres Girondins ;

— la pièce comptable produite n’étant pas datée, il ne peut être exclu qu’elle ait été établie pour les besoins de la cause ;

— la société les Fiacres Girondins présente des offres en dessous de son prix de revient puisque son activité est déficitaire, posant la question du caractère anormalement bas de ses offres.

Considérant ce qui suit :

1. Le département de la Vienne a lancé une procédure de consultation par appel d’offres ouvert pour l’attribution d’un accord-cadre à bons de commande d’une durée de deux ans, reconductible tacitement une fois pour la même durée, portant sur la prestation de transports scolaires d’élèves et d’étudiants en situation de handicap domiciliés dans le département de la Vienne. La consultation comportait 16 lots et un même candidat ne pouvant se voir attribuer qu’un nombre maximal de 7 lots. Titulaire sortant de plusieurs lots du précédent marché pour le compte du département de la Vienne, la société Titi Floris a déposé une offre pour chacun des 16 lots de l’accord-cadre. Par un courrier du 25 avril 2024, le département a informé la société Titi Floris que son offre avait été retenue pour les lots n°9, 10, 11, 13 et 16, que pour les lots 1, 2, 6, 7 12, 14 et 15 le marché serait conclu avec la société les Fiacres Girondins et que les lots 3 et 5 et le lot 8 étaient attribués respectivement à la société Monamiligo et à la société Astruc Mobility. La société Titi Floris demande au juge des référés du tribunal administratif de Poitiers, sur le fondement des articles L. 551-1 et suivants du code de justice administrative, d’une part, d’annuler la décision par laquelle le département a rejeté son offre pour les lots 1, 14 et 15 et les a attribués à la société les Fiacres Girondins et, d’autre part, d’enjoindre au département de reprendre la procédure au stade de l’analyse des candidatures.

Sur les conclusions présentées sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

2. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique. / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. » ; que l’article L. 551-2 du même code dispose que : « Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages. Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations ».

3. Il appartient au juge administratif, saisi en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l’administration. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d’être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge des référés précontractuels de rechercher si l’opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent.

4. D’une part, aux termes du premier alinéa de l’article L. 2152-1 du code de la commande publique : « L’acheteur écarte les offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées. ». Aux termes de l’article L. 2152-2 de ce code : « Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, en particulier parce qu’elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale. ». Aux termes de l’article R. 2152-1 du même code : « Dans les procédures adaptées sans négociation et les procédures d’appel d’offres, les offres irrégulières, inappropriées ou inacceptables sont éliminées. // ». Aux termes de l’article R. 2152-2 dudit code : « Dans toutes les procédures, l’acheteur peut autoriser tous les soumissionnaires concernés à régulariser les offres irrégulières dans un délai approprié, à condition qu’elles ne soient pas anormalement basses. / La régularisation des offres irrégulières ne peut avoir pour effet d’en modifier des caractéristiques substantielles ».

5. Le pouvoir adjudicateur ne peut attribuer le marché à un candidat qui ne respecterait pas une des prescriptions imposées par le règlement de la consultation. Il est tenu d’éliminer, sans en apprécier la valeur, les offres incomplètes, c’est-à-dire celles qui ne comportent pas toutes les pièces ou renseignements requis par les documents de la consultation et sont, pour ce motif, irrégulières, sauf si cette exigence se révèle manifestement dépourvue de toute utilité pour l’examen des candidatures ou des offres ou si la méconnaissance de cette exigence résulte d’une erreur purement matérielle d’une nature telle que nul ne pourrait s’en prévaloir de bonne foi dans l’hypothèse où le candidat verrait son offre retenue.

6. Il résulte de l’instruction que l’article 5 du règlement de la consultation du marché intitulé « - Présentation des candidatures et des offres » comporte une rubrique libellée « Renseignements concernant les références professionnelles et la capacité technique de l’entreprise », laquelle contient la précision suivante : « () Licences de transport par route pour compte d’autrui : copie des licences ou attestation sur l’honneur de disposer des licences nécessaires à l’exécution des prestations. »

7. Il résulte de l’instruction que la société Les Fiacres Girondins attributaire des lots 1, 14 et 15 en litige du marché a fourni une licence pour le transport intérieur de personnes par route pour compte d’autrui délivrée le 6 mars 2023 par le ministère chargé des transports. Toutefois, ladite société n’a pas remis la copie des licences nécessaires à l’exécution des prestations, ni une attestation sur l’honneur de disposer de ces licences tel qu’exigé par le règlement de consultation. Les éléments de l’instruction ne démontrent pas que l’attributaire pressenti détenait ou pouvait obtenir ces licences. C’est, par suite, en méconnaissance de la prescription imposée par le règlement de consultation que son offre a été jugée régulière par le pouvoir adjudicateur. Le choix d’une offre présentée par un candidat irrégulièrement retenu est dès lors susceptible d’avoir lésé la société Titi Floris, qui était candidate quel qu’ait été son propre rang de classement à l’issue du jugement des offres et quel qu’ait été le nombre de lots qui lui a par ailleurs été attribué.

8. Il résulte de ce qui précède que la société Titi Floris est fondée, sans qu’il soit besoin d’examiner les autres manquements qu’elle invoque, à demander l’annulation de la décision du 25 avril 2024 par laquelle le département de la Vienne a rejeté ses offres pour les lots 1, 14 et 15. Compte tenu du manquement ainsi relevé, qui se rapporte à la seule phase de sélection des offres par le pouvoir adjudicateur, la société Titi Floris est fondée à demander l’annulation de la procédure à compter de l’examen des offres.

9. Eu égard au stade auquel est prononcée l’annulation, il appartiendra au département de la Vienne, s’il entend conclure le marché, de reprendre la procédure au stade de l’examen des offres dans le respect du règlement de la consultation, en écartant l’offre irrégulière de la société Les Fiacres Girondins.

Sur l’application de l’article L.761-1 du code de justice administrative :

10. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la société Titi Floris, qui n’est pas dans la présente instance la partie perdante, la somme demandée par le département de la Vienne et la somme demandée par la société les Fiacres Girondins. Dans les circonstances de l’espèce il convient de mettre à la charge du département de la Vienne une somme de 1 500 euros à verser à la société Titi Floris.

O R D O N N E :

Article 1er : La décision du département de la Vienne du 25 avril 2024 rejetant les offres de la société Titi Floris pour les lots 1, 14 et 15 est annulée. La procédure de passation en vue de l’attribution d’un accord-cadre ayant pour objet le transport scolaire d’élèves et étudiants en situation de handicap domiciliés dans le département de la Vienne relative aux lots 1, 14 et 15 est annulée au stade de l’examen des offres.

Article 2 : Il est enjoint au département de la Vienne, s’il entend conclure le marché, de reprendre la procédure de passation relative aux lots 1, 14 et 15 au stade de l’examen des offres en écartant comme irrégulière celle de la société Les Fiacres Girondins.

Article 3 : Le département de la Vienne versera une somme de 1 500 euros à la société Titi Floris au titre de l’article L.761-1 du code de justice administrative. Les conclusions du département de la Vienne et celles de la société Les Fiacres Girondins présentées sur le même fondement sont rejetées.

Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Titi Floris, au département de la Vienne et à la société les Fiacres Girondins.

Fait à Poitiers, le 30 mai 2024

Le juge des référés,

Signé

P. B

La République mande et ordonne au préfet de la Vienne en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Pour le greffier en chef,

La greffière,

Signé

G. FAVARD