Vu la procédure suivante :

Par une requête, enregistrée le 25 octobre 2022, et des mémoires enregistrés les 26 janvier 2023, 27 novembre 2023, 25 juillet 2024, 22 octobre 2024 et 24 décembre 2024, la société par actions simplifiée Éveha, représentée par la Selas Fidal, demande, dans le dernier état de ses écritures, au tribunal :

1°) d’annuler le marché public conclu entre la commune de Saint-Avé et l’Institut national de recherches archéologiques préventives relatif à la réalisation de fouilles archéologiques dans le cadre du projet de création d’un pôle sportif dans le secteur de Kerozer à Saint-Avé ;

2°) de condamner la commune de Saint-Avé à lui verser la somme de 153 092 euros au titre des préjudices qu’elle estime avoir subis du fait de son éviction irrégulière du marché public portant sur la réalisation de fouilles archéologiques dans le cadre du projet de création d’un pôle sportif dans le secteur de Kerozer à Saint-Avé ;

3°) de mettre à la charge de la commune de Saint-Avé le versement de la somme de 3 500 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient, dans le dernier état de ses écritures, que :

- la commune de Saint-Avé a commis une faute en retenant l’offre de l’Institut national de recherches archéologiques préventives (INRAP) sans tenir compte du mode de fonctionnement de cet établissement, qui use de pratiques anticoncurrentielles mises en évidence par l’Autorité de la concurrence et par la Commission européenne ; la comptabilité analytique mise en place par l’INRAP pour identifier les recettes et les charges entre ses activités concurrentielles et non concurrentielles ne permet pas d’exclure le risque de subventions croisées entre ces deux activités après 2018 ; il est impossible de déterminer si les montants perçus au titre des subventions de l’État sont supérieurs aux coûts de gestion des activités de service public de l’INRAP ; la comptabilité analytique que l’INRAP a mise en place depuis 2018 repose sur une méthode et des clés de répartition des coûts biaisées, surévaluant artificiellement les coûts indirects liés à ses activités non lucratives ;

- la commune de Saint-Avé a également commis une faute en s’abstenant de contrôler la sincérité de l’offre de prix de l’INRAP ; celle-ci étant inférieure de 28 % à celle de la société Éveha, il appartenait au pouvoir adjudicateur de s’assurer que l’ensemble des coûts directs et indirects avaient été pris en compte pour fixer ce prix en demandant la production des documents nécessaires ; le fait que le préfet de région ait jugé conforme la candidature de l’INRAP en lui délivrant une autorisation de fouille n’exonérait pas le pouvoir adjudicateur de cette vérification ;

- les vices dont est entachée la procédure de passation du contrat sont suffisamment graves pour justifier l’annulation du contrat ; l’erreur d’appréciation de la commune de Saint-Avé, qui a sélectionné une offre anormalement basse, a vicié son consentement lors de la conclusion du contrat ;

- alors que son offre a été rejetée à l’issue d’une procédure irrégulière, la société Éveha avait une chance très sérieuse de remporter le marché ;

- elle est dès lors fondée à solliciter une indemnisation du manque à gagner qu’elle a subi à raison de son éviction irrégulière ; ce manque à gagner doit être déterminé en fonction du taux de marge nette additionnelle qu’aurait générée cette opération si elle avait obtenu le marché, en prenant en compte les charges fixes déjà mobilisées ; ce taux de marge nette s’élevant à 20 % du montant total de l’offre proposée, elle a droit au versement d’une somme de 153 092 euros.

Un mémoire, présenté pour la société Éveha, a été enregistré le 4 septembre 2025, postérieurement à la clôture de l’instruction.

Par un mémoire enregistré le 24 octobre 2024, la société Éveha a produit des pièces soustraites au contradictoire en application de l’article R. 412-2-1 du code de justice administrative.

Par un mémoire en défense, enregistré le 8 novembre 2023, et des mémoires enregistrés les 21 juin 2024, 2 octobre 2024, 25 novembre 2024 et 6 janvier 2025, la commune de Saint-Avé, représentée par M^e Bluteau, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mis à la charge de la société Éveha le versement de la somme de 3 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir, dans le dernier état de ses écritures, que :

- la requête est irrecevable en raison de sa tardiveté ;

- elle n’a commis aucune faute dans le choix de retenir l’offre proposée par l’INRAP dès lors que le prix de cette offre n’était pas sous-estimé puisqu’il était supérieur à l’estimation de la commune de Saint-Avé, qui s’élevait à 300 000 euros hors taxes et dès lors que la différence de prix entre les offres de l’INRAP et de la société Éveha était justifiée par des différences de moyens affectés au marché ; à la supposer établie, l’illégalité alléguée a trait à l’application des règles de passation et de mise en concurrence et ne confère pas un contenu illicite au contrat, n’est la source d’aucun vice du consentement et n’entache le contrat d’aucun autre vice d’une particulière gravité que le juge devrait relever d’office ; elle n’est ainsi pas de nature à justifier l’annulation du contrat ;

- la société Éveha était dépourvue de toute chance d’obtenir le marché car son offre était supérieure de 154,28 % à l’estimation de la commune de Saint-Avé ; si l’offre de l’INRAP avait été écartée, la commune de Saint-Avé aurait déclaré la procédure sans suite ;

- le montant demandé est disproportionné dès lors qu’il se base sur un taux de marge nette de 20 %, qui n’est pas établi ; à la supposer justifiée, l’indemnisation ne saurait dépasser 11 531,52 euros, correspondant à un taux de marge nette de 1,65 % réalisé, en moyenne, par la société Éveha les quatre années antérieures au marché.

Par un mémoire enregistré le 13 novembre 2023, la commune de Saint-Avé a produit des pièces soustraites au contradictoire en application de l’article R. 412-2-1 du code de justice administrative.

Par des mémoires enregistrés les 10 février 2023, 17 mai 2023, 20 décembre 2023, 28 mai 2024, 6 septembre 2024 et 3 décembre 2024, l’Institut national de recherches archéologiques préventives, représenté par M^e Bigas, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mis à la charge de la société Éveha le versement de la somme de 3 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Un mémoire, présenté pour l’Institut national de recherches archéologiques préventives, a été enregistré le 31 janvier 2025, postérieurement à la clôture de l’instruction.

Par un mémoire enregistré le 13 février 2023, l’Institut national de recherches archéologiques préventives a produit des pièces soustraites au contradictoire en application de l’article R. 412-2-1 du code de justice administrative.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

- le rapport de M. Ambert,

- les conclusions de M. Fraboulet, rapporteur public,

- les observations de M^e Héritier, représentant la société Éveha,

- les observations de M^e Bessa, substituant M^e Bluteau, représentant la commune de Saint-Avé,

- et les observations de M^e Bigas, représentant l’INRAP.

Une note en délibéré, présentée pour la société Éveha, a été enregistrée le 7 novembre 2025.

Considérant ce qui suit :

La commune de Saint-Avé a engagé en 2022, dans le cadre d’une procédure adaptée, une consultation pour l’attribution d’un marché public portant sur la réalisation de fouilles archéologiques dans le cadre du projet de création d’un pôle sportif dans le secteur de Kerozer à Saint-Avé. L’Institut national de recherches archéologiques préventives (INRAP) et la société Éveha ont présenté une offre. Par un courrier du 13 mai 2022, la commune de Saint-Avé a informé la société Éveha du rejet de son offre, le marché ayant été attribué à l’INRAP pour un montant de 550 977,12 euros hors taxes. Un avis d’attribution du marché a été publié au Journal officiel de l’Union européenne le 15 juin 2022. Par un courrier du 29 juillet 2022, la société Éveha a formé un recours gracieux auprès de la commune de Saint-Avé. Ce recours gracieux a été rejeté par un courrier du 20 septembre 2022. Par un courrier du 26 juillet 2022, la société Éveha a formé, auprès de la commune de Saint-Avé, une demande indemnitaire préalable en sollicitant une indemnisation à hauteur de 152 570,80 euros. Cette demande a été rejetée par un courrier du 19 septembre 2022. Par la présente requête, la société Éveha demande au tribunal d’annuler le marché public conclu entre la commune de Saint-Avé et l’Institut national de recherches archéologiques préventives et de condamner la commune de Saint-Avé à lui verser la somme de 153 092 euros en réparation du préjudice subi à raison de son éviction irrégulière.

Sur les conclusions en contestation de la validité du contrat :

Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l’excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d’un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d’être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Cette action devant le juge du contrat est également ouverte aux membres de l’organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné ainsi qu’au représentant de l’Etat dans le département dans l’exercice du contrôle de légalité. Ce recours doit être exercé, y compris si le contrat contesté est relatif à des travaux publics, dans un délai de deux mois à compter de l’accomplissement des mesures de publicité appropriées, notamment au moyen d’un avis mentionnant à la fois la conclusion du contrat et les modalités de sa consultation dans le respect des secrets protégés par la loi. La légalité du choix du cocontractant, de la délibération autorisant la conclusion du contrat et de la décision de le signer, ne peut être contestée qu’à l’occasion du recours ainsi défini.

Saisi par un tiers dans les conditions définies ci-dessus de conclusions contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses, il appartient au juge du contrat, après avoir vérifié que l’auteur du recours autre que le représentant de l’Etat dans le département ou qu’un membre de l’organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné se prévaut d’un intérêt susceptible d’être lésé de façon suffisamment directe et certaine et que les irrégularités qu’il critique sont de celles qu’il peut utilement invoquer, lorsqu’il constate l’existence de vices entachant la validité du contrat, d’en apprécier l’importance et les conséquences. Ainsi, il lui revient, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l’exécution du contrat est possible, soit d’inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu’il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat. En présence d’irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l’exécution du contrat, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l’intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s’il se trouve affecté d’un vice du consentement ou de tout autre vice d’une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d’office, l’annulation totale ou partielle de celui-ci. Il peut enfin, s’il en est saisi, faire droit, y compris lorsqu’il invite les parties à prendre des mesures de régularisation, à des conclusions tendant à l’indemnisation du préjudice découlant de l’atteinte à des droits lésés.

Si une personne publique peut se porter candidate à l’attribution d’un contrat de commande publique pour répondre aux besoins d’une autre personne publique, ce n’est qu’à condition que sa candidature réponde à un intérêt public et qu’elle ne fausse pas les conditions de la concurrence. Pour que soient respectées les exigences de l’égal accès aux marchés publics, visées à l’article L. 3 du code de la commande publique, l’attribution d’un marché public ou d’une délégation de service public à un établissement administratif suppose, d’une part, que le prix proposé par cet établissement public administratif soit déterminé en prenant en compte l’ensemble des coûts directs et indirects concourant à la formation du prix de la prestation objet du contrat, d’autre part, que cet établissement public n’ait pas bénéficié, pour déterminer le prix qu’il a proposé, d’un avantage découlant des ressources ou des moyens qui lui sont attribués au titre de sa mission de service public et enfin qu’il puisse, si nécessaire, en justifier par ses documents comptables ou tout autre moyen d’information approprié.

Lorsque le prix de l’offre d’une personne publique se portant candidate à l’attribution d’un marché public est nettement inférieur à ceux des offres des autres candidats, il appartient au pouvoir adjudicateur de s’assurer, en demandant la production des documents nécessaires, que l’ensemble des coûts directs et indirects a été pris en compte pour fixer ce prix, afin que ne soient pas faussées les conditions de la concurrence. Si l’offre de la personne publique est retenue et si le prix de l’offre est contesté dans le cadre d’un recours formé par un tiers, il appartient au juge administratif de vérifier que le pouvoir adjudicateur ne s’est pas fondé, pour retenir cette offre, sur un prix manifestement sous-estimé au regard de l’ensemble des coûts exposés et au vu des documents communiqués par la personne publique candidate.

L’Institut national de recherches archéologiques préventives (INRAP) exerce une activité de diagnostics d’archéologie préventive et de recherche relevant d’une mission de service public non ouverte à la concurrence, ainsi qu’une activité de fouilles archéologiques, devenue concurrentielle depuis l’entrée en vigueur de la loi du 1er août 2003 modifiant la loi du 17 janvier 2001 relative à l’archéologie préventive. La société Éveha fait valoir que le prix proposé par l’établissement public révèle que l’ensemble des coûts directs et indirects supportés pour l’exécution du marché n’a pas été pris en compte pour fixer ce prix, que les conditions de la concurrence ont été faussées et que le pouvoir adjudicateur a manqué à ses obligations en ne procédant pas à la vérification des conditions de constitution de l’offre de prix de l’INRAP.

D’une part, l’Autorité de la concurrence, dans sa décision du 1er juin 2017 relative à des pratiques mises en œuvre par l’INRAP dans le secteur de l’archéologie préventive, après avoir détaillé les préoccupations de concurrence liées notamment aux risques associés à la situation d’organisme public de l’INRAP ayant à la fois des activités de service public et des activités marchandes, a accepté les engagements pris par l’INRAP consistant, notamment, à mettre en œuvre un système de comptabilité analytique visant à assurer la stricte séparation comptable entre ses missions de service public et ses activités concurrentielles et faisant ressortir les produits et les charges associés aux deux catégories d’activité ainsi qu’à mettre en place un processus permettant une détermination du calcul de la marge par opération, à transmettre sa méthode de répartition annuelle des coûts et à confier à un expert indépendant l’audit de cette comptabilité analytique. Si la société Éveha se prévaut d’une nouvelle décision de l’Autorité de la concurrence du 26 avril 2022, cette même autorité s’est bornée, dans cette décision, à renvoyer le dossier à l’instruction afin de procéder à de nouvelles investigations afin d’apprécier si les engagements rendus obligatoires par la décision précitée du 1er juin 2017 avaient effectivement été respectés.

Il résulte de l’instruction, notamment des attestations de conformité du système de comptabilité analytique de l’INRAP établies par un auditeur indépendant au titre des exercices 2020 à 2023, que cet établissement public a mis en place une comptabilité analytique qui respecte les principes généraux de la comptabilité générale, et que la présentation de sa comptabilité analytique ne permet pas de relever l’existence d’une pratique dite de subventionnement croisé (utilisation des ressources et moyens qui lui sont attribués au titre de sa mission de service public pour le financement de ses activités concurrentielles). La société requérante ne peut en outre pas utilement se prévaloir d’un rapport d’expertise judiciaire remis au tribunal de commerce de Paris le 18 décembre 2023 qui concerne les exercices 2013 à 2019. Au surplus, dans ce rapport, l’expert n’a pas considéré, s’agissant des coûts indirects, que la clé de répartition principale utilisée par l’INRAP, reposant sur un taux de coûts de structure affectable à l’activité concurrentielle, était erronée puisqu’il s’est borné à indiquer que cette clé de répartition, dérogatoire par rapport à la pratique généralement observée dans des secteurs économiques comparables reposant traditionnellement sur une clé de répartition par activité en fonction des temps passés par le personnel opérationnel affecté directement à chacune des activités lucratives et non lucratives, était insuffisamment justifiée. Il a en outre relevé que « cela ne signifie pas que [au titre des exercices 2013 à 2019] les données communiquées par l’INRAP à propos de la répartition des coûts indirects sont nécessairement fausses ». Si la société requérante se prévaut d’une décision de la Commission européenne du 20 décembre 2021, celle-ci se borne à émettre « des doutes » concernant la séparation comptable de l’INRAP et l’absence de subvention croisée entre les activités non concurrentielles et les activités concurrentielles de l’INRAP tant pour la période 2008-2018 que pour la période postérieure au 1er janvier 2018.

D’autre part, il résulte de l’instruction que les critères d’attribution du marché comprenaient le prix des prestations, pondéré à 60 % ainsi que la valeur technique, pondérée à 40 %. Le prix de l’offre de la société Éveha était, en incluant la tranche optionnelle, de 762 854 euros hors taxes tandis que celui de l’offre de l’INRAP s’élevait à 550 977,12 euros hors taxes. Le prix de l’offre de l’INRAP (en incluant la tranche optionnelle) était ainsi d’un montant inférieur de 27,8 % à celui de la société requérante. S’agissant de la tranche ferme (hors tranche optionnelle), le prix de l’offre de la société Éveha était de 698 880 euros hors taxes tandis que celui de l’offre de l’INRAP s’élevait à 529 300,12 euros hors taxes. Le prix de l’offre de l’INRAP était ainsi, s’agissant de la tranche ferme, d’un montant inférieur de 24,3 % à celui de la société requérante. L’offre présentée par la société Éveha a été classée en seconde et dernière position avec un total de 80,94 points, le marché ayant été attribué à l’INRAP, qui a obtenu un total de 98,40 points. L’INRAP a obtenu un nombre de points supérieur à la société Éveha tant sur le critère relatif au prix (60 points contre 43,34 points) que sur la valeur technique (38,4 points contre 37,6 points). L’INRAP et la société Éveha ont tous deux, dans le cadre de la procédure prévue par l’article R. 412-2-1 du code de justice administrative, adressé au tribunal une enveloppe contenant la décomposition du prix global et forfaitaire de la tranche ferme et de la tranche optionnelle de leur offre. Les prix unitaires pratiqués par chacun d’eux sont relativement proches, à l’exception de celui relatif à la remise en état du site (rebouchage), lié au choix du fournisseur, où apparaît un différentiel important. Il résulte également de l’instruction que l’offre proposée par la société Éveha est nettement plus onéreuse que celle de l’attributaire en ce qui concerne la phase d’étude en raison de l’importance des moyens humains qu’elle prévoyait d’affecter à cette phase, notamment en ce qui concerne les études spécialisées (céramique, lithique, géoarchéologie, terres-cuites). L’essentiel de la différence de prix entre les deux offres ne résulte pas d’une différence affectant leurs coûts unitaires mais d’une différence entre les prestations proposées, notamment en ce qui concerne la phase d’étude pour laquelle la société requérante a décidé de consacrer des moyens humains significativement plus importants, ce qui n’a cependant pas été valorisé par l’acheteur. Il ne résulte pas de l’instruction que l’offre de l’INRAP n’ait pas pris en compte l’ensemble des coûts directs et indirects concourant à la formation du prix des prestations proposées. Il résulte également des documents soustraits au contradictoire que l’INRAP a pu, dans le cadre du marché en litige, évaluer sa marge nette prévisionnelle. Le prix proposé par l’INRAP n’apparaît ainsi pas manifestement sous-estimé au regard de l’ensemble des coûts exposés. Il est en outre constant qu’il est supérieur à l’estimation de la commune de Saint-Avé, qui s’élevait à 300 000 euros hors taxes pour la tranche ferme.

Compte tenu de l’écart relatif de 27,8 % entre les deux offres et au vu des décompositions des prix globaux et forfaitaires, la commune de Saint-Avé a pu considérer, sans demander la production de documents complémentaires, que le prix proposé par l’INRAP a été déterminé sans distorsion de la libre concurrence et que l’INRAP n’a pas bénéficié, pour déterminer le prix qu’il a proposé, d’un avantage découlant des ressources ou des moyens qui lui sont attribués au titre de sa mission de service public. Par suite, les moyens tirés de ce que l’offre de l’INRAP aurait été retenue à l’issue d’une procédure irrégulière, qu’elle fausserait la concurrence ou ne serait pas sincère doivent être écartés.

Il ne résulte pas de l’instruction que le contrat ait un contenu illicite ou qu’il se trouve affecté d’un vice du consentement ou de tout autre vice d’une particulière gravité que le juge doit relever d’office. Par ailleurs, il ne résulte pas de l’instruction que le pouvoir adjudicateur ait entendu favoriser l’attributaire dès lors que l’estimation de la commune de Saint-Avé était fixée à 300 000 euros hors taxes, soit à un montant hors de proportion avec l’offre de la société Éveha. Dès lors, le vice invoqué par la société Éveha ni aucun autre vice n’est de nature à entraîner l’annulation du marché attaqué.

Il résulte de ce qui précède, sans qu’il soit besoin de statuer sur la fin de non-recevoir opposée par l’administration en défense, que les conclusions en contestation de la validité du contrat doivent être rejetées.

Sur les conclusions indemnitaires :

Ainsi qu’il a été dit au point 10, la commune de Saint-Avé a pu considérer, sans demander la production de documents complémentaires, que le prix proposé par l’INRAP a été déterminé sans distorsion de la libre concurrence et qu’il n’a pas bénéficié, pour déterminer le prix qu’il a proposé, d’un avantage découlant des ressources ou des moyens qui lui sont attribués au titre de sa mission de service public. En l’absence de tout autre vice affectant la procédure de passation du contrat litigieux, les conclusions indemnitaires doivent être rejetées.

Sur les frais exposés et non compris dans les dépens :

Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu’une somme soit mise à la charge de la commune de Saint-Avé au titre des frais exposés par la société Éveha et non compris dans les dépens.

Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la société Éveha une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par la commune de Saint-Avé et non compris dans les dépens.

Il n’y a pas lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre une somme à la charge de la société Éveha au titre des frais exposés par l’INRAP et non compris dans les dépens.

D É C I D E :

Article 1er : La requête de la société Éveha est rejetée.

Article 2 : La société Éveha versera à la commune de Saint-Avé une somme de 1 500 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Les conclusions présentées par l’Institut national de recherches archéologiques préventives sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : Le présent jugement sera notifié à la société Éveha, à la commune de Saint-Avé et à l’Institut national de recherches archéologiques préventives.

Délibéré après l’audience du 5 novembre 2025, à laquelle siégeaient :

M. Jouno, président,

M^me Thielen, première conseillère,

M. Ambert, conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 19 novembre 2025.

Le rapporteur,

signé

A. AmbertLe président,

signé

T. Jouno

La greffière,

signé

S. Guillou

La République mande et ordonne au préfet du Morbihan en ce qui le concerne et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.