Vu la procédure suivante :

Par une requête enregistrée le 18 décembre 2024, la société EMC Modicom, représentée par M^e Chanet de la société Lexouest avocats, demande au juge des référés, sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d’annuler la procédure de passation du lot n° 1 « démolition – terrassement – gros œuvre » du marché public de travaux portant sur la réhabilitation et l’extension d’un bâtiment communal, lancée par la commune de Plouhinec ;

2°) d’enjoindre à la commune de Plouhinec de rejeter comme irrégulière l’offre de la société ADR Construction présentée pour le lot n° 1 et de reprendre la procédure du lot n° 1 au stade du classement des offres ;

3°) de mettre à la charge de la commune de Plouhinec la somme de 3 600 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— son recours est recevable au regard des dispositions de l’article L. 551-1 du code de justice administrative dès lors d’une part que la procédure mise en cause porte sur la passation d’un marché de travaux en procédure adaptée, d’autre part, que la requête a été introduite avant la conclusion du contrat et, enfin, qu’elle a présenté une offre recevable mais rejetée au stade de l’analyse des offres, classée deuxième derrière celle de la société ADR Construction ;

— son recours est fondé dans la mesure où l’offre retenue présente un caractère anormalement bas qui, en application des dispositions de l’article L. 2152-6 du code de la commande publique, aurait dû conduire le pouvoir adjudicateur dans un premier temps à exiger des précisions et justifications sur son montant, puis, dans un second temps, après vérification de ces éléments, le cas échéant à rejeter l’offre ; en s’abstenant de mettre en œuvre la procédure de vérification en cas de suspicion d’offre anormalement basse et de rejeter l’offre, la commune de Plouhinec a méconnu ses obligations de publicité et de mise en concurrence et lésé la société classée en deuxième position.

Par un mémoire en défense, enregistré le 2 janvier 2025, la commune de Plouhinec, représentée par M^e Lahalle de la Selarl Lexcap, conclut au rejet de la requête et à ce qu’il soit mis à la charge de la société EMC Modicom la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— les moyens soulevés ne sont pas fondés dès lors que l’offre de la société ADR Construction ne constitue pas une offre anormalement basse au sens des dispositions de l’article L. 2152-5 du code de la commande publique ;

— en tout état de cause, à les supposer avérés, les manquements allégués aux obligations de publicité et de mise en concurrence ne sont pas susceptibles de léser la société requérante en avantageant une entreprise concurrente.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

— le code de la commande publique ;

— le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M. Vennéguès, premier conseiller, pour statuer sur les demandes de référé.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus, au cours de l’audience publique du 3 janvier 2025 :

— le rapport de M. Vennéguès ;

— les observations de M^e Chanet, représentant la société EMC Modicom, qui persiste dans ses conclusions écrites, par les mêmes moyens développés ;

— les observations de M^e Lahalle, représentant la commune de Plouhinec, qui persiste dans ses conclusions écrites, par la même argumentation.

La clôture de l’instruction a été prononcée à l’issue de l’audience.

Considérant ce qui suit :

1. La commune de Plouhinec a lancé une procédure de publicité et de mise en concurrence pour la conclusion d’un marché public portant sur la réhabilitation et l’extension d’un bâtiment communal situé 51 Lann Sant Cornély – Kerbacuin et comportant douze lots. La société EMC Modicom a candidaté à l’attribution du lot n° 1 « démolition-terrassement-gros œuvre » et a été informée, par courrier du 16 décembre 2024, du rejet de son offre en application des critères prévus lors de la consultation, celle-ci venant en deuxième position sur quatre offres classées, immédiatement après celle de la société ADR Construction, attributaire du marché.

2. La société EMC Modicom demande au juge des référés précontractuels l’annulation partielle de la procédure de passation de ce marché, concernant seulement le lot n° 1.

Sur les conclusions présentées au titre de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

3. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique () / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ». Aux termes de son article L. 551-2 : « I.- Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations () ».

4. En vertu de ces dispositions, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles susceptibles d’être lésées par de tels manquements. Il appartient dès lors au juge des référés précontractuels de rechercher si l’entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte, en avantageant une entreprise concurrente.

5. Aux termes de l’article L. 2152-5 du code de la commande publique : « Une offre anormalement basse est une offre dont le prix est manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché ». Aux termes de son article L. 2152-6 : « L’acheteur met en œuvre tous moyens lui permettant de détecter les offres anormalement basses. / Lorsque une offre semble anormalement basse, l’acheteur exige que l’opérateur économique fournisse des précisions et justifications sur le montant de son offre. / Si, après vérification des justifications fournies par l’opérateur économique, l’acheteur établit que l’offre est anormalement basse, il la rejette dans des conditions prévues par décret en Conseil d’État ». Aux termes de son article R. 2152-3 : " L’acheteur exige que le soumissionnaire justifie le prix ou les coûts proposés dans son offre lorsque celle-ci semble anormalement basse eu égard aux travaux, fournitures ou services, y compris pour la part du marché qu’il envisage de sous-traiter./ Peuvent être prises en considération des justifications tenant notamment aux aspects suivants / 1° Le mode de fabrication des produits, les modalités de la prestation des services, le procédé de construction ; / 2° Les solutions techniques adoptées ou les conditions exceptionnellement favorables dont dispose le soumissionnaire pour fournir les produits ou les services ou pour exécuter les travaux ; / 3° L’originalité de l’offre ; / 4° La règlementation applicable en matière environnementale, sociale et du travail en vigueur sur le lieu d’exécution des prestations ; / 5° L’obtention éventuelle d’une aide d’État par le soumissionnaire « . Aux termes de son article R. 2152-4 : » L’acheteur rejette l’offre comme anormalement basse dans les cas suivants : / 1° Lorsque les éléments fournis par le soumissionnaire ne justifient pas de manière satisfaisante le bas niveau du prix ou des coûts proposés ; / 2° Lorsqu’il établit que celle-ci est anormalement basse parce qu’elle contrevient en matière de droit de l’environnement, de droit social et de droit du travail aux obligations imposées par le droit français, y compris la ou les conventions collectives applicables, par le droit de l’Union européenne ou par les stipulations des accords ou traités internationaux mentionnées dans un avis qui figure en annexe du présent code ".

6. Le fait pour un pouvoir adjudicateur de retenir une offre anormalement basse porte atteinte à l’égalité entre les candidats à l’attribution d’un marché public. Il résulte des dispositions précitées du code de la commande publique que, quelle que soit la procédure de passation mise en œuvre, il incombe au pouvoir adjudicateur qui constate qu’une offre paraît anormalement basse de solliciter auprès de son auteur toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé, sans être tenu de lui poser des questions spécifiques. Si les précisions et justifications apportées ne sont pas suffisantes pour que le prix proposé ne soit pas regardé comme manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché, il appartient au pouvoir adjudicateur de rejeter l’offre.

7. Le caractère anormalement bas ou non d’une offre ne saurait résulter du seul constat d’un écart de prix important entre cette offre et d’autres offres que les explications fournies par le candidat ne sont pas de nature à justifier et il appartient notamment au juge du référé précontractuel, saisi d’un moyen en ce sens, de rechercher si le prix en cause est en lui-même manifestement sous-évalué et, ainsi, susceptible de compromettre la bonne exécution du marché.

8. Il résulte de l’instruction qu’alors que le lot n° 1 était estimé par le pouvoir adjudicateur à 104 618,10 euros, après avoir été évalué, lors d’une précédente consultation déclarée sans suite pour motif d’intérêt général le 7 octobre 2024, à seulement 47 500 euros (soit 54 % de moins) pour des prestations sensiblement équivalentes, la société ADR Construction a présenté une offre de 76 042,72 euros, représentant une baisse de 27,31 % par rapport à l’estimation de la commune, alors que la société requérante a fait une proposition à hauteur de 102 500 euros (-2,02 %) et les deux autres candidats à l’attribution du marché ont présenté des offres de montants supérieurs, soit respectivement 116 552,33 euros (+ 11,42 %) et 143 970 euros (+ 37,61 %).

9. Ainsi s’observent de très forts écarts de prix entre les quatre offres. De plus, il existe d’importantes disparités suivant les différents postes des propositions, souvent en faveur de la société ADR Construction, notamment sur les postes « Installation de chantier – coordination hygiène et sécurité » (01.2.4), « raccordements » (01.2.6.6 et 01.2.7.4) ou « aménagements extérieurs » (01.2.7.5), mais pas systématiquement, par exemple concernant les postes « travaux de transformation » sur l’existant (01.2.6.3) ou « démolition de mur pour passage vers extension y compris avancée » (01.2.6.3.7), pour lesquels l’offre de la société requérante est nettement plus basse que celles de ses concurrents. Pour certains postes, l’offre de la société ADR Construction se rapproche davantage de celles des deux autres sociétés non retenues que de celle de la société requérante, beaucoup plus élevée (cf « plans de récolement » 01.2.7.4.1). Enfin, pour d’autres, on peut constater des écarts considérables entre une offre et les trois autres (cf 01.2.7.1.26 « étanchéité verticale » dans la rubrique « terrassement-fondation-vide sanitaire » des travaux sur extension).

10. Ces constatations sont cohérentes avec l’attestation établie le 2 janvier 2025 par la société Abrys, chargée par la commune de Plouhinec d’analyser les offres reçues, indiquant que si les prix proposés par la société ADR Construction sont bas pour l’ensemble des postes et particulièrement bas concernant l’installation de chantier et la partie VRD, « les écarts entre les offres reçues pour ce type de travaux peuvent être très importants en fonction des compétences de l’entreprise, du matériel disponible ou à louer, du contexte économique () ».

11. Dans ces conditions particulières, l’offre de la société ADR Construction ne peut être regardée comme anormalement basse ni même comme paraissant comme telle. Ainsi, contrairement à ce que soutient la société requérante, en s’abstenant d’exiger que la société ADR Construction fournisse des précisions et justifications sur le montant de son offre, afin, le cas échéant, de la rejeter comme irrégulière, la commune de Plouhinec n’a pas commis une erreur manifeste d’appréciation ni méconnu les dispositions du code de la commande publique précédemment citées au point 5.

12. Il suit de là que les conclusions à fin d’annulation et d’injonction de la requête doivent être rejetées.

Sur les frais d’instance :

13. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de laisser à chaque partie les frais d’instance exposés et non compris dans les dépens.

O R D O N N E:

Article 1er : La requête de la société EMC Modicom est rejetée.

Article 2 : Les conclusions présentées par la commune de Plouhinec au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société EMC Modicom, à la commune de Plouhinec et à la société ADR Construction.

Fait à Rennes, le 8 janvier 2025.

Le juge des référés,

signé

P. Vennéguès La greffière d’audience,

signé

J. Jubault

La République mande et ordonne au préfet du Morbihan en ce qui le concerne et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.