CH TRIBUNAL ADMINISTRATIF DE ROUEN

N°1500963

SOCIETE TOFFOLUTTI

M^me Clémence X Rapporteur

M^me Héloïse Jeanmougin Rapporteur public

Audience du 10 janvier 2017 Lecture du 31 janvier 2017 PCJA : 39-02 Code publication : C+

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

Le Tribunal administratif de Rouen

(4 ème Chambre)

Vu la procédure suivante :

Par une requête et deux mémoires, enregistrés le 27 mars 2015, le 6 juillet 2016 et le 15 septembre 2016, la société Toffolutti, représentée par M^e Y, demande au tribunal, dans le dernier état de ses écritures :

1°) de condamner le département de l’Eure à lui verser une somme de 49 319,31 euros HT au titre du préjudice résultant de son éviction du marché d’aménagement de la côte de Corneville, ou à titre subsidiaire, de condamner le même département à lui verser une somme de 14 994,14 euros HT au titre des frais de soumission de son offre ;

2°) de mettre à la charge du département de l’Eure, outre les entiers dépens, une somme de 3 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— la décision de déclarer sans suite la première procédure de consultation est entachée d’illégalité, dès lors que l’erreur de calcul commise par la commission d’appel d’offre ne constitue pas un motif d’intérêt général permettant de renoncer à la procédure ;

— il n’existait aucune incertitude pesant sur la régularité de la procédure une fois cette erreur rectifiée ;

— le département devait simplement retirer sa décision d’attribuer le contrat à la société Le Foll et lui attribuer le marché ;

— la durée de validité des offres n’était pas expirée au moment où l’erreur a été détectée et elle avait confirmé son intention de se voir attribuer le marché, donc il n’existait aucun obstacle à ce qu’il lui soit attribué à ce stade ;

— elle disposait d’une chance sérieuse d’emporter le marché et doit ainsi être indemnisée à hauteur de la marge nette qu’elle aurait dégagée au titre de l’exécution du marché ;

— son recours n’avait pas à être précédé d’une demande indemnitaire préalable ;

— le travail de confection d’une offre avec variante pour un marché de ce type est très technique et mobilise une équipe pluridisciplinaire très qualifiée pendant un nombre d’heures important, qui n’est pas sous-évalué.

Par trois mémoires en défense, enregistrés le 27 juin 2015, le 16 août 2016, et le 10 octobre 2016, le département de l’Eure, représenté par M^e Guilmain, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la société Toffolutti une somme de 2 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Le département soutient que :

— il pouvait déclarer sans suite la procédure de passation au seul motif de l’irrégularité commise dans la notation des candidats ;

— il ne pouvait attribuer à la société requérante le marché alors que la commission d’appel d’offres avait épuisé sa compétence et que les candidats avaient déjà reçu les lettres leur notifiant sa décision et étaient ainsi déliés de leurs engagements ;

— éviter un contentieux pouvant conduire à l’annulation du marché est en soi un motif d’intérêt général justifiant de déclarer sans suite la procédure ;

— le contentieux n’est pas lié en l’absence de demande indemnitaire préalable ;

— la décision de déclaration sans suite de la procédure n’a pas eu pour effet d’évincer la société requérante du marché et n’a donc aucun lien avec son préjudice ;

— les frais généraux ne peuvent être inclus dans le calcul de la marge bénéficiaire ;

— le nombre d’heures consacrées à la confection de l’offre est surévalué ;

— les frais de confection de l’offre sont réputés inclus dans la marge bénéficiaire ;

— la proposition d’une variante ne conduit pas à élaborer deux offres complètes, beaucoup d’éléments étant communs ;

— une grande partie des éléments de l’offre n’ont pas été élaborés exclusivement pour la procédure de consultation en cause.

Une ordonnance du 13 octobre 2016 a fixé la clôture d’instruction au 3 novembre 2016, en application des articles R. 613-1 et R. 613-3 du code de justice administrative.

La société Toffolutti a présenté deux nouveaux mémoires, enregistrés les 2 et 29 novembre 2016, qui n’ont pas été communiqués.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code des marchés publics ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me X,

— les conclusions de M^me Jeanmougin, rapporteur public,

— et les observations de M^e Y, représentant la société Toffolutti, et de M^e Guilmain, représentant le département de l’Eure.

1. Considérant que par un avis d’appel public à la concurrence du 10 avril 2014, le département de l’Eure a lancé une consultation pour des travaux d’aménagement de la côte de Corneville ; que les sociétés Toffolutti et Le Foll se sont portées candidates et ont présenté, chacune, une offre de base et une offre variante ; que par un courrier du 20 juin 2014, le département de l’Eure a informé la société Toffolutti du rejet de son offre ; que le jour même, la société Toffolutti a informé le département d’une erreur de calcul dans la détermination des notes attribuées par la commission d’appel d’offres ; que par une décision du 3 juillet 2014, le département de l’Eure a classé la procédure d’attribution sans suite pour motif d’intérêt général ; que la société Toffolutti demande réparation des préjudices résultant pour elle de cette décision ;

Sur la fin de non-recevoir opposée en défense :

2. Considérant qu’aux termes de l’article R. 421-1 du code de justice administrative alors applicable : « Sauf en matière de travaux publics, la juridiction ne peut être saisie que par voie de recours formé contre une décision, et ce, dans les deux mois à partir de la notification ou de la publication de la décision attaquée. (…) » ; qu’il résulte de ces dispositions que la présentation de conclusions indemnitaires par le concurrent évincé d’un contrat n’est pas soumise à l’intervention d’une décision préalable de l’administration, de nature à lier le contentieux, si le contrat dont ce concurrent a été évincé porte sur des travaux publics ; que le présent litige porte sur une décision de classement sans suite d’une procédure de passation d’un marché public de travaux ; qu’il s’agit donc d’un litige en matière de travaux publics ; que par suite, le département de l’Eure n’est pas fondé à soutenir que la demande de la société Toffolutti est irrecevable en ce qu’elle n’aurait pas été précédée d’une demande indemnitaire préalable ;

Sur la légalité de la décision de classement sans suite du 3 juillet 2014 ;

3. Considérant qu’aux termes de l’article 59 du code des marchés publics, dans sa version alors applicable : « A tout moment, la procédure peut être déclarée sans suite pour des motifs d’intérêt général. Les candidats en sont informés » ; qu’il résulte de l’instruction qu’à l’issue de la comparaison des deux offres de base présentées par les sociétés candidates, l’offre présentée par la société Toffolutti a été classée première ; qu’en revanche, à l’issue de la comparaison des deux offres variantes présentées par les sociétés candidates, l’offre présentée par la société Toffolutti a été classée seconde, et celle de la société Le Foll première ; qu’il résulte toutefois du rapport d’analyse des offres qu’ainsi que l’a immédiatement signalé la société Toffolutti, la notation de l’offre variante de la société Le Foll est entachée d’une erreur de calcul en ce qui concerne son prix, la formule de notation ayant abouti à la note de 9,67 sur 10 alors que son application aurait dû conduire à attribuer à cette société une note de 9,54 sur 10 pour le critère du prix, et par suite à classer son offre variante seconde et non première ; qu’il résulte de l’instruction qu’en raison de cette erreur, le département de l’Eure a estimé que la procédure était irrégulière et a décidé, pour ce motif, de la déclarer sans suite ;

4. Considérant que si les dispositions précitées de l’article 59 du code des marchés publics permettent à l’autorité habilitée à passer le marché de déclarer la procédure de passation sans suite pour un motif d’intérêt général, elles font obstacle à ce que la commission d’appel d’offres, après avoir fait son choix, procède à un nouvel examen des offres et retienne finalement l’offre d’une autre entreprise que celle qu’elle avait initialement retenue ; qu’il n’en va différemment que dans les cas où le choix de la commission a été fondé sur des éléments entachés d’erreur matérielle ou de fraude ; qu’en l’espèce, il résulte de l’instruction que le choix de la commission est fondé sur une erreur matérielle tenant à l’erreur de calcul qu’elle a elle- même commise dans l’application de la méthode de notation ; que cette erreur, immédiatement signalée par la société Toffolutti, pouvait être corrigée sans aucune difficulté à l’occasion d’une nouvelle réunion de la commission, sur convocation de son président qui est, en application de l’article 22 du code des marchés publics, dans sa version alors applicable, le président du conseil départemental lui-même ; que si le département de l’Eure soutient que la décision de classer la procédure sans suite permettait d’éviter de faire courir à la procédure de passation un risque contentieux, il résulte de l’instruction qu’un tel risque contentieux ne pouvait, en tout état de cause, être évité, une fois commise, par la commission d’appel d’offres elle-même, l’erreur de calcul obligeant le département à retirer la décision initiale d’attribution du marché à la société Le Foll ; que, dans ces conditions, c’est à tort que le département de l’Eure, se prévalant d’une irrégularité de la procédure à laquelle il pouvait aisément remédier, a décidé de renoncer à la procédure engagée, un tel motif ne constituant pas, dans les circonstances particulières de l’espèce, un motif d’intérêt général au sens des dispositions précitées de l’article 59 du code des marchés publics ; que le département ne se prévaut, sinon, d’aucun autre motif d’intérêt général justifiant la déclaration sans suite de la procédure ; que la décision du 3 juillet 2014 déclarant sans suite la procédure de passation est donc illégale, et constitue de ce fait une faute de nature à engager la responsabilité du département ;

Sur le préjudice :

5. Considérant qu’il résulte de l’instruction que si la commission d’appel d’offres avait attribué à l’offre variante de la société Le Foll la note correcte, celle-ci aurait été classée seconde, et l’offre variante de la société Toffolutti aurait été classée première ; qu’ainsi, les deux offres mieux disantes auraient dû être, en l’absence de l’erreur de calcul précédemment relevée, l’offre de base et l’offre variante de la société Toffolutti ; que par conséquent, le classement sans suite de la procédure de passation au seul motif de l’irrégularité engendrée par cette erreur de calcul est en lien direct avec l’éviction de la société Toffolutti du marché en cause ; qu’il résulte en outre de l’instruction qu’en l’absence de cette erreur de calcul, l’offre la mieux disante était l’offre variable de la société Toffolutti ; qu’ainsi, la société requérante disposait d’une chance sérieuse de se voir attribuer le marché en cause ;

6. Considérant que l’entreprise candidate à l’attribution d’un marché public qui a été irrégulièrement évincée de ce marché qu’elle avait des chances sérieuses d’emporter a droit à être indemnisée de son manque à gagner ; que ce manque à gagner inclut nécessairement, en l’absence de stipulation contraire du contrat, les frais de présentation de l’offre intégrés dans ses charges, mais exclut le remboursement des frais généraux de l’entreprise qui seraient affectés à ce marché ; que ce manque à gagner doit être déterminé non en fonction du taux de marge brute constaté dans son activité mais en fonction du bénéfice net que lui aurait procuré le marché si elle l’avait obtenu ;

7. Considérant qu’il résulte de l’instruction, et notamment des bordereaux de prix unitaires produits par la société requérante, que les prix des prestations ont été assortis d’un coefficient de 1,12 au titre des frais généraux, multiplié par un coefficient de 1,02 au titre des « bénéfice et aléas » ; que le prix de l’offre variante de la société Toffolutti, qui s’élève à la somme de 2 465 965,35 euros HT, doit donc être diminué du montant correspondant à l’application de ces coefficients afin de déterminer le prix réel des prestations, à partir duquel peut être calculé le bénéfice net attendu ; que le prix du marché, hors coûts liés au bénéfice, aux aléas et aux frais généraux, s’élève ainsi à la somme de 2 158 583,11 euros HT ; que la société Toffolutti se prévaut d’un taux de marge nette de 2% qui n’est pas utilement contesté ; que dans ces conditions, la marge nette qu’elle pouvait espérer retirer du marché litigieux s’élève à la somme de 43 171, 66 euros HT ; que, dans ces conditions, le département de l’Eure doit être condamné à verser à la société Toffolutti une somme de 43 171,66 euros HT ;

Sur l’application des articles L. 761-1 et R. 761-1 du code de justice administrative :

8. Considérant qu’il y a lieu, en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative, de mettre à la charge du département de l’Eure une somme de 1 000 euros au titre des frais exposés par la société Toffolutti et non compris dans les dépens ; qu’il n’y a pas lieu de faire droit aux demandes présentées par le département de l’Eure sur le même fondement ; qu’il n’y a pas non plus lieu de faire droit à la demande de la société Toffolutti présentée sur le fondement de l’article R. 761-1 du code de justice administrative, faute de dépens exposés dans la présente instance ;

D E C I D E :

Article 1 er : Le département de l’Eure est condamné à verser à la société Toffolutti une somme de 43 171, 66 euros hors taxes.

Article 2 : Le département de l’Eure versera à la société Toffolutti une somme de 1 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.

Article 4 : Les conclusions du département de l’Eure fondées sur l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 5: Le présent jugement sera notifié à la société Toffolutti et au département de l’Eure.

Délibéré après l’audience du 10 janvier 2017, à laquelle siégeaient :

Anne Gaillard, président, Cécile Viseur-Ferré, premier conseiller, Clémence X, conseiller,

Lu en audience publique le 31 janvier 2017.

Le rapporteur,

C. X

Le président,

A. Gaillard Le greffier,

C. Labrousse