Vu la procédure suivante :

Par une requête enregistrée le 14 juin 2022, des mémoires enregistrés les 18 janvier 2023 et 14 juin 2023, et des pièces produites le 15 juin 2023, la société anonyme (SA) Dalkia, représentée par M^e A, demande au tribunal, dans le dernier état de ses écritures :

1°) de condamner le groupe hospitalier du Havre (GHH) à lui verser une somme de 877 795,79 euros pour la période du 1er septembre 2021 au 31 août 2022 et une somme de 791 241,95 euros pour la période du 1er septembre 2022 au 31 mai 2023, à titre d’indemnité pour imprévision dans le cadre du marché d’exploitation de chauffage, de ventilation, de froid, de production d’eau chaude sanitaire, de nettoyage des réseaux aérauliques et des groupes électrogènes des équipements conclu avec le groupe hospitalier ;

2°) de mettre à la charge du GHH une somme de 5 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

La société Dalkia soutient que les conditions de l’application de la théorie de l’imprévision, telles que définies à l’article 6 du code de la commande publique et la jurisprudence, sont réunies, dès lors que :

— la hausse du prix du gaz est due à deux évènements imprévisibles : la pandémie de Covid-19 et la reprise d’activité qui s’en est suivie, ainsi que le conflit en Ukraine ; la durée et le niveau de cette hausse était imprévisible, ainsi que l’a souligné la commission de régulation de l’énergie dans son rapport 2021 ;

— le GHH reconnaît que la société Dalkia l’a avisé dès le mois d’octobre 2021 de l’augmentation du prix du gaz, soit seulement trois mois après que les prix ont entamé leur hausse vertigineuse, et, contrairement à ce qu’il fait valoir, le groupe hospitalier avait parfaitement connaissance du fonctionnement du marché du gaz puisqu’il a choisi, dès juin 2020, de conclure une convention de fourniture de gaz à prix variable, avec un prix capé à 36 euros / MWH ;

— ces évènements sont extérieurs aux parties, et notamment à la société Dalkia, qui n’est pas producteur de gaz, s’approvisionne auprès de fournisseurs et n’a donc aucune maîtrise sur les prix pratiqués ;

— ils ont bouleversé temporairement l’équilibre du contrat ; elle supporte seule ce bouleversement puisque le groupe hospitalier n’a pas répondu favorablement à sa demande d’application de l’article 8 de l’avenant n° 6 conclu en janvier 2021, et a refusé toute révision du prix ou versement d’une indemnité, alors qu’elle lui a proposé une solution énergétique permettant de réduire la part du gaz et, par conséquent, les coûts d’exploitation et de fourniture de l’énergie ; le déficit d’exploitation doit s’apprécier uniquement au regard de l’exécution du marché litigieux, de sorte que sa situation financière globale ne peut servir à écarter l’application de la théorie de l’imprévision ; au demeurant, l’augmentation de son chiffre d’affaires n’a pas eu pour conséquence une augmentation de son résultat net d’exploitation et les résultats réalisés par EDF, sa société mère, ne doivent pas être pris en compte dès lors qu’elle dispose d’une personnalité juridique distincte de la société Dalkia ;

— dans une circulaire du 27 mars 2022 relative à l’exécution des contrats de la commande publique dans le contexte actuel de hausse des prix de certaines matières premières, le premier ministre a d’ailleurs reconnu que l’augmentation du prix du gaz relevait de la théorie de l’imprévision.

Par des mémoires en défense, enregistrés le 18 juillet 2022 et le 21 mai 2023, le groupe hospitalier du Havre (GHH), représenté par M^e Benages, conclut, à titre principal, au rejet de la requête et, à titre subsidiaire, à ce que les demandes de la société Dalkia soient déclarées irrecevables, ainsi qu’à la mise à la charge de la société Dalkia d’une somme de 4 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Le GHH soutient :

— à titre principal, que les conditions d’application de la théorie de l’imprévision ne sont pas réunies ;

— à titre subsidiaire, que l’indemnité d’imprévision demandée par la société Dalkia est excessive et n’est pas justifiée par des éléments comptables.

Par une ordonnance du 24 mai 2023, la clôture d’instruction a été fixée au 15 juin 2023 à 12 heures.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M. Armand,

— les conclusions de M^me Delacour, rapporteur public,

— et les observations de M^me A, pour la société Dalkia et M^e Benages pour le groupe hospitalier du Havre.

Une note en délibéré présentée par la société Dalkia a été enregistrée le 9 octobre 2023.

Considérant ce qui suit :

1. Dans le cadre d’un marché de prestations liées à l’exploitation des installations de chauffage, de ventilation, de froid, de production d’eau chaude sanitaire, de nettoyage des réseaux aérauliques et des groupes électrogènes, la société anonyme (SA) Dalkia s’est vu confier, par un acte d’engagement signé le 2 juillet 2017, l’exploitation des équipements thermiques et aérauliques du groupe hospitalier du Havre (GHH) à compter du 1er septembre 2007 et pour une durée reconductible de huit ans. Ce marché, qui comporte notamment un poste « P1 -fourniture de chaleur », a été reconduit pour la période du 16 août 2015 au 15 août 2023 et modifié par plusieurs avenants, et en dernier lieu par un avenant n° 6 conclu le 15 janvier 2021 ayant, notamment, pour objet de préciser le prix du mégawatt-heure (MWH) lié aux nouvelles références du prix du gaz. Par un courriel du 24 mars 2022, la société Dalkia a présenté une réclamation préalable auprès du GHH tendant au versement d’une indemnité de 383 549,37 euros au titre de l’imprévision. Cette réclamation ayant été implicitement rejetée, la société Dalkia demande au tribunal, dans le dernier état de ses écritures, de condamner le GHH à lui verser une somme de 877 795,79 euros pour la période du 1er septembre 2021 au 31 août 2022, et une somme de 791 241,95 euros pour la période du 1er septembre 2022 au 31 mai 2023.

Sur les conclusions indemnitaires :

2. Dans l’hypothèse où un événement extérieur aux parties, imprévisible au moment de la conclusion du contrat, a pour effet de bouleverser son économie, le titulaire du marché est en droit de réclamer au maître d’ouvrage une indemnité représentant la part de la charge extracontractuelle qu’il a supportée en exécutant les prestations dont il avait la charge. Ainsi, dans le cadre d’une perte financière alléguée, une situation d’imprévision suppose un déficit d’exploitation qui soit la conséquence directe d’un événement imprévisible, indépendant de l’action des cocontractants, ayant entraîné un bouleversement de l’économie du contrat. Le concessionnaire est alors en droit de réclamer au concédant une indemnité représentant la part de la charge extracontractuelle que l’interprétation raisonnable du contrat permet de lui faire supporter.

En ce qui concerne le principe de l’indemnisation :

3. L’avenant au marché d’exploitation des installations thermiques de l’hôpital « Jacques Monod », conclu entre le GHH et la société Dalkia le 15 janvier 2021, prévoit, en son article 5.2 relatif aux « modalités de facturation », que : " K est le prix unitaire de combustible (P1/NB) défini aux articles 3 et 4. Pour chaque saison de chauffage, la consommation de combustible nécessaire au chauffage des locaux est réglée selon le prix unitaire (K) exprimé en euros multiplié par le nombre de mégawatheures mesurés au compteur. Un plafond de facturation sera appliqué lors du décompte de la saison et du calcul de l’intéressement. Il sera égal au produit de : – Le prix K du MWh du présent avenant sera plafonné à 36 € HT/MWh, incluant la révision liée au paramètre du prix du gaz PEG (). – La cible NB du contrat de base définie à l’acte d’engagement, à savoir 10 378 MWh, correspondant à FONTENOY-MONOD et PFME. Soit pour les conditions de base de cet avenant, 10 378MWh x 36€ht/MWh = 373 608 € HT « . L’article 8 de cet avenant, intitulé » Clause de rencontre « , précise que : » Dans le cas où le prix du gaz subirait des hausses brutales liées à des phénomènes spécifiques non maitrisables par le Prestataire, les Parties conviennent de se rencontrer afin d’adapter les nouvelles conditions économiques du poste P1 et en particulier si l’indice PEG Nord Month Ahead venait à dépasser une valeur moyenne annuelle supérieure à 25€ht/MWh ".

4. En premier lieu, il résulte de l’instruction, et notamment du rapport de la commission de régulation de l’énergie (CRE) 2021 sur « le fonctionnement des marchés de gros de l’électricité et du gaz naturel » paru le 1er juin 2022, qu’au cours de l’année 2021, les marchés de l’énergie ont connu en Europe une crise d’approvisionnement sans précédent, portant les prix de gros à des niveaux historiques. Le rapport souligne que la crise des prix de l’énergie survenue en 2021 n’est pas de nature spéculative ou financière, mais constitue bien une crise d’approvisionnement. Enfin, il indique que les prix du gaz en Europe ont alors atteint des niveaux totalement inédits, que les prix de gros du gaz ont été particulièrement volatils et réactifs aux annonces imprévisibles et dictées par des considérations principalement politiques concernant l’approvisionnement en gaz depuis la Russie, et que la guerre déclenchée par cet Etat en Ukraine le 24 février 2022 a encore aggravé la crise. Même si le prix du gaz est, comme celui de toute matière première, régulièrement soumis à de fortes variations, cette crise, qui contrairement à ce que fait valoir le GHH est bien de nature économique, a, ainsi qu’en attestent les documents produits par la société Dalkia, entraîné une augmentation exceptionnelle de ce prix, dans une mesure déjouant tous les calculs, l’indice PEG Nord Month Ahead, égal à 20,493 €/MWh en janvier 2021, atteignant une valeur de 63,71 €/MWh en septembre 2021, de 92,366 €/MWh en octobre 2021, pour finir à 115,24 €/MWh en décembre 2021, tandis que sur le marché de gros européen Powernext (indice PEG), le prix du gaz a connu une augmentation de près de 214 % entre août et décembre 2021. Ainsi, et alors même que la reprise économique mondiale était prévisible à la fin de l’année 2020, ainsi que l’a souligné le fonds monétaire international (FMI) dans son rapport d’octobre 2020, la société Dalkia est fondée à soutenir qu’à la date à laquelle elle a signé l’avenant du 15 janvier 2021, la hausse du prix du gaz constituait un évènement extérieur et imprévisible, sur lequel elle n’a eu aucune possibilité d’action dès lors qu’elle soutient, sans être contredite, que n’étant pas productrice de gaz, elle s’approvisionne auprès de fournisseurs et n’a donc aucune maîtrise sur les prix pratiqués. Pour contester cette qualification, le GHH ne peut utilement faire valoir que la société Dalkia a attendu le mois d’octobre 2021 pour l’alerter de l’augmentation de ce prix alors qu’elle aurait dû le faire dès septembre 2012, lorsque la valeur moyenne annuelle du PEG Nord Month Ahead a dépassé 25 euros HT/MWh, conformément à la « clause de rencontre » prévue à l’article 8 de l’avenant n° 6 du 22 décembre 2020.

5. En second lieu, il résulte de l’instruction, et notamment des éléments comptables ainsi que des factures établies par son fournisseur, la SVD 17, qu’en raison de l’augmentation du prix du gaz qu’elle utilise pour assurer la mission prévue au poste « P1 -fourniture de chaleur » du marché relatif à l’exploitation des équipements thermiques et aérauliques du GHH, la société Dalkia a subi un déficit d’exploitation de 877 795,79 euros HT pour la période du 1er septembre 2021 au 31 août 2022, correspondant à la différence entre le coût d’exploitation réel de 1 251 504,60 euros HT et la somme de 373 708,81 euros HT qu’elle a facturée au GHH, conformément aux dispositions précitées de l’article 5.2 de l’avenant du 15 janvier 2021, tandis que ce déficit, calculé dans les mêmes conditions, est de 791 241,95 euros HT pour la période du 1er septembre 2022 au 31 mai 2023. Ainsi, pour la période du 1er septembre 2021 au 31 janvier 2022, le déficit d’exploitation est de 216,45 % hors marge, et pour la période du 1er septembre 2021 au 30 novembre 2022, le coût supporté par la société Dalkia (1 144 214,20 euros HT) est deux fois et demi plus important que le gain qu’elle en retire (461 259,99 euros HT). Dès lors, la société requérante est fondée à soutenir que le déficit d’exploitation qu’elle a subie, qui doit s’apprécier uniquement dans le cadre de l’exécution du contrat litigieux, et qui est la conséquence directe de l’augmentation du prix du gaz, a entraîné un bouleversement de l’économie du contrat.

6. Il résulte de ce qui précède, et sans que les parties puissent utilement se prévaloir de la circulaire du Premier ministre du 27 mars 2022 relative à l’exécution des contrats de la commande publique dans le contexte actuel de hausse des prix de certaines matières premières, qui ne contient que des recommandations à l’attention des autorités de l’Etat, que les conditions d’application de la théorie de l’imprévision étant réunies, la société Dalkia est en droit de demander le versement d’une indemnité à ce titre.

En ce qui concerne le montant de l’indemnité :

7. Ainsi qu’il a été dit précédemment, la société Dalkia a subi un déficit d’exploitation de 877 795,79 euros pour la période du 1er septembre 2021 au 31 août 2022 et de 791 241,95 euros pour la période du 1er septembre 2022 au 31 mai 2023, soit 1 669 037,74 euros HT au total. Dans les circonstances de l’espèce, compte-tenu de la structure et de l’expérience de l’entreprise Dalkia, filiale du groupe EDF et acteur clé des services énergétiques sur le secteur français et à l’international, il sera fait une juste appréciation de l’indemnité représentant la part de la charge extracontractuelle que l’interprétation raisonnable du contrat permet de faire supporter au GHH en allouant à la société requérante une somme de 1 250 000 euros.

Sur les frais d’instance :

8. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge du GHH le versement d’une somme de 1 500 euros à la société Dalkia sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

D E C I D E :

Article 1er : Le groupe hospitalier du Havre est condamné à payer à la société Dalkia une indemnité d’imprévision de 1 250 000 euros.

Article 2 : Le groupe hospitalier du Havre versera à la société Dalkia une somme de 1 500 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la société anonyme (SA) Dalkia et au groupe hospitalier du Havre.

Délibéré après l’audience du 6 octobre 2023, à laquelle siégeaient :

— M^me Van Muylder, présidente,

— M. Armand, premier conseiller,

— M. Cotraud, premier conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 27 octobre 2023.

Le rapporteur,

G. ARMAND

La présidente,

C. VAN MUYLDER Le greffier,

J.-B. MIALON

La République mande et ordonne au ministre de la santé et de la prévention en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente ordonnance.