Vu la procédure suivante :

Par une requête, enregistrée le 28 décembre 2018, et un mémoire récapitulatif, enregistré le 27 janvier 2022, la société Somah, représentée par M^e Llorens, demande au tribunal :

A titre principal :

1°) de fixer le montant du marché à 4 063 711,72 euros hors taxes, soit 4 876 454,06 euros toutes taxes comprises ;

2°) de condamner le groupe hospitalier régional de Mulhouse et Sud Alsace à lui verser une somme de 1 462 885,19 euros hors taxes, soit 1 755 462,22 euros toutes taxes comprises, assortie des intérêts moratoires contractuels et de la capitalisation des intérêts ;

3°) de condamner définitivement le groupe hospitalier régional de Mulhouse et Sud Alsace à lui verser la somme de 119 325,14 euros toutes taxes comprises, assortie des intérêts moratoires contractuels à compter du 15 novembre 2017 pour la situation n°34, du 7 février 2018 pour la situation n°35, et du 9 mars 2018 pour la situation n°36, et de la capitalisation des intérêts ;

4°) de mettre à la charge du groupe hospitalier régional de Mulhouse et Sud Alsace une somme de 20 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative, ainsi que les dépens de l’instance.

A titre subsidiaire :

1°) de fixer le montant du marché à 4 063 711,72 euros hors taxes, soit 4 876 454,06 euros toutes taxes comprises ;

2°) de condamner in solidum le groupe hospitalier régional de Mulhouse et Sud Alsace, M. A B et la société Edeis à lui verser une somme de 1 462 885,19 euros hors taxes, soit 1 755 462,22 euros toutes taxes comprises, assortie des intérêts moratoires contractuels et de la capitalisation des intérêts ;

3°) de condamner définitivement le groupe hospitalier régional de Mulhouse et Sud Alsace à lui verser la somme de 119 325,14 euros toutes taxes comprises, assortie des intérêts moratoires contractuels à compter du 15 novembre 2017 pour la situation n°34, du 7 février 2018 pour la situation n°35, et du 9 mars 2018 pour la situation n°36, et de la capitalisation des intérêts ;

4°) de mettre à la charge in solidum du groupe hospitalier régional de Mulhouse et Sud Alsace, de M. A B et de la société Edeis une somme de 20 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative, ainsi que les dépens de l’instance.

La société soutient que :

Sur la recevabilité :

— elle a transmis son projet de décompte final à la société Studio Martini, qui était compétente ;

— elle a mis en œuvre la procédure prévue à l’article 13.4.2 du CCAG Travaux ; la requête n’était dès tardive, ayant été enregistrée dans le délai de six mois passé un délai d’un mois à compter du 29 mai 2018 ;

Sur les travaux supplémentaires :

— les trappes de visite ont été réalisées conformément aux prescriptions du contrôleur technique ; ces travaux ont dès lors un caractère indispensable ; elle n’a pas manqué à son devoir de conseil ;

— le groupe hospitalier régional de Mulhouse et Sud Alsace ne saurait s’opposer au règlement des prestations supplémentaires au motif qu’elles ne lui seraient pas imputables ;

— les prestations objet du devis n°688 lui ont été commandées par la maîtrise d’œuvre ; ces travaux se rattachant à l’objet même de son lot ont résulté d’un oubli du maître d’œuvre, ainsi que l’a reconnu l’expert ;

— la réalisation d’un SAS supplémentaire était nécessaire pour des raisons de sécurité incendie ;

— les travaux dans la cage d’escalier n’étaient pas prévus par le marché ;

— les travaux dans la galerie de liaison ont résulté de modifications du projet initial et revêtaient un caractère indispensable ;

— elle a dû procéder au rebouchage de ses ouvrages à la suite de découpes opérées par la société Stallini ; ces travaux étaient indispensables notamment au point de vue de la sécurité incendie ;

— les prestations supplémentaires réalisées dans le sas ambulance n’étaient pas compris dans l’OS n°37 et revêtaient un caractère indispensable ;

— les travaux demandés par la commission de sécurité présentaient un caractère indispensable ;

Sur les fautes du groupe hospitalier régional de Mulhouse et Sud Alsace (GHRMSA) :

— le GHRMSA a commis une faute dans ses pouvoirs de direction et de contrôle de chantier ;

— le GHRMSA ne peut pas se défausser de sa responsabilité sur les autres intervenants ;

Sur le hors d’eau provisoire :

— le hors d’eau provisoire devait être assuré de juillet à octobre 2014 ;

— elle a démarré ses prestations sans pouvoir s’assurer que le hors d’eau était assuré ou non ;

— d’importantes infiltrations se sont produites en octobre 2014 ;

— le maître d’œuvre n’a pas veillé au respect du règlement du chantier ;

— ni le GHRMSA ni la maîtrise d’œuvre n’ont pris de mesure pour assurer le hors d’eau provisoire ;

Sur le hors d’eau définitif :

— le hors d’eau définitif devait être assuré à compter du mois d’octobre 2014 ;

— elle a subi de nouvelles dégradations et l’a signalé à plusieurs reprises ;

— ni le maître d’ouvrage ni le maître d’œuvre n’ont pris les mesures nécessaires ;

— elle est fondée à demander réparation de ce préjudice ;

— ainsi, elle a dû embaucher une personne pour assurer l’évacuation de l’eau ;

— les conditions de travail ont dégradé sa productivité d’environ 30% ;

— la reprise des ouvrages endommagés s’élève à une somme de 137 1216 euros toutes taxes comprises ;

— un défaut de garde de ses ouvrages ne peut lui être reproché ;

— la réalité du préjudice est amplement démontrée ;

Sur les conséquences de l’absence de chauffage provisoire :

— elle a averti le maître d’œuvre de l’absence de chauffage provisoire ;

— les dégâts causés par l’absence de chauffage provisoire s’élèvent à 87 312 euros toutes taxes comprises ;

— elle est ainsi fondée à rechercher la responsabilité pour faute du GHRMSA, subsidiairement, celle de la responsabilité quasi-délictuelle de la maîtrise d’œuvre en raison des surcoûts ayant résulté de l’absence de hors d’eau et de chauffage ;

Sur les conséquences résultant de l’allongement de la durée du chantier :

— aucun retard ne lui est imputable ;

— le maître d’ouvrage et le maître d’œuvre sont à l’origine de l’allongement de la durée du chantier ;

— elle est fondée à demander une indemnisation pour la période d’octobre 2014 à

avril 2015, au cours de laquelle le chantier a été suspendu du fait de l’absence de hors d’eau définitif ;

— ainsi, elle a dû placer son personnel au chômage technique ; contrairement à ce qu’avance le GHRMSA, un reliquat est resté à sa charge ;

— elle n’a pu amortir ses frais généraux qui se sont élevés à 150 114,95 euros hors taxes sur cette période ;

— elle apporte la preuve de la réalité de son préjudice ;

— s’agissant de la perte de marge nette lors de la période de chômage technique,

celle-ci s’élève à 147 320 euros toutes taxes comprises ;

Sur le surcoût lié à la désorganisation du chantier :

— les travaux supplémentaires ont été concentrés au cours de années 2016 et 2017 :

— elle a dû embaucher du personnel intérimaire en raison d’un manque de visibilité dû à la mauvaise gestion du GHRMSA qui a désorganisé la société ;

— la diffusion tardive des ordres de service lui a causé un impact financier ;

— cette diffusion lui a également causé une perte de marge nette qui n’a pas été compensée par les travaux supplémentaires ;

— l’allongement des coûts de participation au compte prorata ne saurait rester à sa charge ;

Sur les autres demandes :

— elle est fondée à demander 26 433 euros toutes taxes comprises au titre des études non rémunérées ;

— le GHRMSA est redevable d’intérêts moratoires en raison des retards de paiement systématique des situations de travaux ;

— elle est fondée à demander des intérêts sur la retenue de garantie, indument retenue par le GHRMSA ;

— elle demande une somme de 111 631,89 euros toutes taxes comprises à ce titre et en application de l’article 3-5 du CCAP ;

— il y aura lieu de condamner définitivement le GHRMSA au paiement des sommes dues au titre des situations 34, 35 et 36.

Par un mémoire en défense, enregistré le 2 décembre 2020, et un mémoire récapitulatif enregistré le 27 janvier 2022, le groupe hospitalier régional de Mulhouse et Sud Alsace, représenté par M^e Ibanez, demande au tribunal :

1°) à titre principal, de rejeter la requête ;

2°) à titre subsidiaire, de condamner les sociétés Edeis et son assureur SMA SA, Gherardi et son assureur Allianz, Les Peintures Réunies, Cegelec et son assureur la SMA SA, Socem et son assureur la société Alpha Insurance, Durante, Multisols, Mader et son assureur la compagnie MMA, la société Muller Rost et son assureur la CAMBTP, Bureau Veritas Construction et son assureur QBE Insurance Europe Limited, M. A B et son assureur la Mutuelle des architectes français, à le garantir pour toute condamnation pouvant être prononcée à son encontre ;

3°) de mettre à la charge solidaire de la société Somah ou de toute partie succombante le versement d’une somme de 10 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Le GHRMSA soutient que :

Sur la recevabilité :

— la société Somah n’apporte pas la preuve de la notification de son projet de décompte final à M. A B ;

— la requête est tardive ;

Sur les travaux supplémentaires :

— ils n’ont jamais été validés par le maître d’ouvrage et leur caractère indispensable n’est pas établi ;

— ils constituent des doublons des travaux prévus par le marché ou étaient déjà compris dans les ordres de service ;

— ils sont dus à des erreurs de conception ;

— ils ne sont pas imputables à la maîtrise d’ouvrage ;

Sur les dégradations des ouvrages de Somah :

— la société Somah était responsable de la garde de ses ouvrages ;

— la demande au titre de la perte de productivité est infondée et exagérée ;

Sur les préjudices résultant de l’allongement du chantier :

— ces préjudices ne sont pas justifiées ;

— le maître d’ouvrage n’est pas responsable de l’allongement de la durée des travaux ;

— s’agissant du chômage technique : la société Somah a volontairement choisi de maintenir 100% du salaire de ses employés et n’a pas transmis les pièces suffisantes ;

— il n’y a pas d’absence de couverture des frais généraux mais un simple décalage de trésorerie ;

— la perte de marge alléguée durant la période de chômage technique n’est pas justifiée ;

S’agissant des surcoûts en raison de la désorganisation du chantier :

— les ordres de service ont été émis en cours d’exécution du marché ;

— le préjudice lié à la diffusion tardive des ordres de service n’est pas établi ;

— la perte de marge a été compensée par les travaux supplémentaires ;

— le maître d’ouvrage est étranger à la gestion du compte prorata ;

Sur les autres demandes :

— les études supplémentaires ont été rémunérées au titre des ordres de service ;

— les intérêts moratoires ne sont dus dès lors que 5 réserves n’ont toujours pas été levées par la requérante ;

— la demande au titre de la révision des prix n’est pas justifiée ;

— il a déjà versé les sommes dues au titre des situations 34, 35 et 36 ;

Sur les appels en garanties :

— à titre subsidiaire, le GHRMSA est fondé à appeler en garantie les constructeurs responsables de l’allongement des travaux.

Par un mémoire récapitulatif enregistré le 13 janvier 2022, M. A B, représenté par M^e Broglin, demande au tribunal :

1°) à titre principal, de rejeter la requête ainsi que l’appel en garantie du groupe hospitalier régional de Mulhouse et Sud Alsace, et de mettre à la charge de la société Somah et du groupe hospitalier régional de Mulhouse et Sud Alsace une somme de 5 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

2°) à titre subsidiaire, de condamner les sociétés Edeis, Cegelec, Bureau Veritas Construction, Gherardi, Les Peintures Réunies, Durante, Multisols, Mader, Socem et Muller Rost à le garantir de toute condamnation, et de rejeter les appels en garantie formés par ces mêmes sociétés à son encontre.

Il soutient que :

Sur la recevabilité :

— la société Somah ne lui a pas notifié son projet de décompte ;

— la requête est forclose ;

Sur les travaux supplémentaires :

— la majeure partie des travaux supplémentaires fait suite à une modification du programme du GHRMSA, le reste étant lié à des demandes du SDIS ;

— l’ensemble de ces travaux sont utiles et nécessaires à l’achèvement de l’ouvrage dans les règles de l’art ;

— la charge définitive de ces travaux incombe au maître d’ouvrage ;

Sur les reprises suite aux dégradations :

— le hors d’eau provisoire était dû par la société Gherardi ;

— le devis est postérieur de huit mois aux dommages, la société Somah n’a pas procédé au constat des ouvrages au sens de l’article 12 du CCAG Travaux, les prix sont exagérément élevés ;

— la mission OPC a été sous-traitée par Edeis à Artelia ;

Sur l’absence de chauffage provisoire :

— cette prestation était due par la société Axima Concept ;

— les prétendus dégâts n’ont fait l’objet d’aucun constat ;

— la société Somah déclare elle-même qu’elle n’a pas posé de cloisons en 2015, lesquelles n’ont pu subir de dommages ;

Sur les conséquences du hors d’eau définitif :

— le surcoût lié à l’évacuation des eaux n’est pas établi ;

— il en va de même de la perte de productivité ;

Sur l’allongement du chantier :

— le préjudice lié au chômage partiel n’est pas établi ;

— il n’y a pas eu absence, mais seulement décalage de couverture de frais généraux ; ce préjudice de trésorerie s’élève au maximum à 1 401 euros ;

— la perte de marge lors du chômage technique ne saurait excéder 15 764 euros hors taxes ; la marge a été réalisée avec un simple décalage ;

— la société Somah devait en toute hypothèse avoir recours à du personnel intérimaire, compte tenu des travaux supplémentaires ;

— le préjudice lié à la diffusion tardive des ordres de service n’est pas établi ;

— la perte de marge liée aux commandes par ordres de service a été compensée par les travaux supplémentaires ;

— le maître d’œuvre n’est pas partie au compte prorata ;

— les études non rémunérées ne sont pas établies ;

— en conclusion, la société Somah n’apporte pas la preuve de la faute quasi délictuelle de M. A B ;

— M. A B n’est pas liée à la société Somah ;

— le lien de causalité entre la faute et le préjudice n’est pas établie ;

Sur les appels en garantie :

— le tribunal n’est pas compétent pour connaître des demandes contre les assureurs ;

— les travaux supplémentaires dont se plaint le GHRMSA étaient tous utiles et nécessaires à l’achèvement de l’ouvrage ;

— il n’est pas établi que le GHRMSA aurait renoncé à son projet s’il avait eu connaissance du montant des travaux supplémentaires qui n’ont représenté que 2,9% du montant du marché ;

— le dérapage budgétaire n’est pas allégué ;

— le dérapage du calendrier doit être limité au 6 septembre 2017 ; il n’y avait aucune obligation de procéder au lancement de nouveaux appels d’offres ;

— M. A B est fondé à appeler en garantie la société Edeis, en charge de la mission OPC, sous-traitée à Artelia, ainsi que les sociétés Gherardi et Axima Concept.

Par un mémoire en défense, enregistré le 1er février 2021, et un mémoire récapitulatif, enregistré le 27 janvier 2022, la société Edeis, représentée par M^e Alonso Garcia, demande au tribunal :

1°) à titre principal, de rejeter la requête ;

2°) subsidiairement, de rejeter l’appel en garantie formé par le groupe hospitalier régional de Mulhouse et Sud Alsace ;

3°) de mettre à la charge de la société Spmah ou de toute autre partie succombante le versement d’une somme de 4 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

La société soutient que :

Sur les demandes de la société Somah :

— la société requérante ne démontre aucune faute de la part de la société Edeis, se limitant à viser « la maîtrise d’œuvre » en général ;

— elle n’était pas en charge de l’exécution d’un lot architectural ; sa mission se limitait aux lots techniques ;

— le caractère indispensable des travaux supplémentaire en cause n’est pas justifié ;

— l’allongement de la durée de chantier est dû aux constructeurs, dont la société Somah ;

— les surcoûts allégués en raison de la désorganisation du chantier ne sont pas justifiés ;

— les demandes relatives au compte prorata sont infondées ;

— en toute hypothèse, il conviendra de se limiter aux montants calculés par le sapiteur ;

Sur les appels an garantie :

— l’appel en garantie formé par le GHRMSA n’est pas fondé ;

— elle n’est pas concernée par le présent litige ;

— les fautes alléguées de la maîtrise d’œuvre ne sont pas démontrées ;

— le GHRMSA est le principal responsable de l’allongement de la durée du chantier ;

— le GHRMSA ne peut demander la condamnation solidaire d’entreprises sans lien entre elles ;

— elle était uniquement en charge des lots techniques, et non des lots architecturaux ;

— la réception était acquise dès le 6 septembre 2017 ;

— le GHRMSA ne pouvait en toute hypothèse demander une sanction financière supérieure à 54 000 euros hors taxes au titre des pénalités de retard ;

— le préjudice allégué par le GHRMSA n’est pas établi.

Par un mémoire en défense, enregistré le 27 janvier 2021, et un mémoire récapitulatif, enregistré le 25 janvier 2022, la société Bureau Veritas Construction et la société QBE Insurance Europe Limited, représentées par M^e Draghi Alonso, demandent au tribunal :

1°) à titre principal, de rejeter la requête ainsi que les appels en garantie formés à leur encontre ;

2°) à titre subsidiaire, en cas de condamnation, à condamner in solidum le groupe hospitalier régional de Mulhouse et Sud Alsace, la société Gherardi, M. A B, la société Edeis, la société Hydrogéotechnique de l’Est, la société Eiffage Route Nord Est, la société Artelia, la société Les Peintures Réunies, la société Cegelec, la société Socem, la société Somah, la société Durante, la société Multisols, la société Mader et la société Muller Rost, à les garantir de toute condamnation prononcée à leur encontre ;

3°) en toute hypothèse, de limiter leur part de responsabilité à la somme maximale de 6 974,41 euros ;

4°) de mettre à la charge in solidum du groupe hospitalier régional de Mulhouse et Sud Alsace et de toute partie perdante une somme de 3 000 euros, à verser à chacune d’entre elles au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative, ainsi que les dépens de l’instance.

Les sociétés soutiennent que :

— la juridiction administrative est incompétente pour connaître des conclusions dirigées contre la société QBE Insurance Europe Limited ;

— c’est à tort que l’expert a imputé à la société Bureau Veritas certains travaux modificatifs et ordres de service ;

— le contrôleur technique n’est pas en charge de l’exécution des travaux et il n’impose aucune prescription ;

— la société Bureau Veritas est fondée, à titre subsidiaire, à appeler en garantie les entreprises responsables des retards ;

— aucune condamnation solidaire ne peut être prononcée à son encontre ;

— en toute hypothèse, sa part de responsabilité peut être évaluée à 0,36% du montant des dommages.

Par un mémoire en défense enregistré le 1er mars 2021, et un mémoire récapitulatif, enregistré le 24 janvier 2022, la société Cegelec Alsace, représentée par M^e Keller, demande au tribunal :

1°) à titre principal, de rejeter la requête ainsi que les appels en garantie formés à son encontre ;

2°) à titre subsidiaire, de condamner in solidum les sociétés Gherardi, M. A B, Edeis, SMA SA, Hydrogéotechnique de l’Est, Eiffage Route Nord Est, Artelia, Allianz Iard, Les Peintures Réunies, Socem, Alpha Insurance A/S, Somah, Durante, Multisols, Mader, MMA Iard et MA Iard Assurances Mutuelles, Muller Rost, CAMBTP, Bureau Veritas, QBE Insurance Europe Limited, QBE Syndicate 1886 des Lloyd’s, et le groupe hospitalier régional de Mulhouse et Sud Alsace, à la garantir de toute condamnation prononcée à son encontre ;

3°) de mettre à la charge de toute partie perdante une somme de 5 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

La société soutient que :

— les prétentions de la société Somah ne sont pas fondées ;

— l’appel en garantie formé par le GHRMSA à son encontre est lacunaire ;

— aucun retard ne lui est imputable ;

— la réception était acquise au 6 septembre 2017 ;

— elle n’est pas responsable du dérapage budgétaire de l’opération ni des dommages subis par Somah ;

— l’appel en garantie formée par Bureau Veritas est infondé ;

— elle est fondée à appeler en garantie le GHRMSA sur un fondement contractuel et les constructeurs à l’origine des retards sur un fondement quasi-délictuel.

Par un mémoire en défense, enregistré le 2 février 2021, et un mémoire récapitulatif, enregistré le 27 janvier 2022, la société Gherardi, représentée par M^e Zimmer, demande au tribunal :

1°) de rejeter les appels en garantie formés à son encontre ;

2°) de mettre à la charge de toute partie perdante le versement d’une somme

de 3 500 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

La société soutient que :

— le GHRMSA n’articule aucun grief particulier à son encontre ;

— le GHRMSA ne démontre pas en quoi le retard lui serait imputable ;

— tous les intervenants s’accordent à reconnaître la responsabilité du maître d’ouvrage dans l’allongement des délais.

Par un mémoire en défense, enregistré le 3 janvier 2021, la société MMA IARD SA et la société MMA IARD Assurances Mutuelles, représentées par M^e Rivera, demandent au tribunal de rejeter l’appel en garantie formé par le groupe hospitalier régional de Mulhouse et Sud Alsace et de mettre à la charge de celui-ci à une somme de 3 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Les sociétés soutiennent que les conclusions formées par le groupe hospitalier régional de Mulhouse et Sud Alsace relèvent des juridictions judiciaires.

Par un mémoire en défense, enregistré le 2 février 2021 et un mémoire récapitulatif, enregistré le 26 janvier 2022, la CAMBTP, représentée par M^e Le Discorde, demande au tribunal de rejeter l’appel en garantie formé à son encontre par le groupe hospitalier régional de Mulhouse et Sud Alsace et de mettre à la charge de celui-ci une somme de 3 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que les conclusions formées par le groupe hospitalier régional de Mulhouse et Sud Alsace relèvent des juridictions judiciaires et qu’en toute hypothèse les demandes du GHRMSA ne sont pas fondées.

Par un mémoire récapitulatif enregistré le 17 janvier 2022, la société SMA SA, représentée par M^e Danilowiez, demande au tribunal de rejeter la requête et de mettre à la charge du groupe hospitalier régional de Mulhouse et Sud Alsace une somme de 3 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

La société soutient que :

— les demandes formées à son encontre relèvent des juridictions judiciaires ;

— elle n’était plus l’assureur de la société Edeis à compter du 1er janvier 2018.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code des assurances ;

— le code des marchés publics ;

— l’arrêté du 8 septembre 2009 portant approbation du cahier des charges administratives générales applicables aux marchés publics de travaux ;

— l’arrêté du 21 décembre 1993 précisant les modalités techniques d’exécution des éléments de mission de maître d’œuvre ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique du 22 juin 2022 :

— le rapport de M. Boutot, premier conseiller,

— les conclusions de M^me Dulmet, rapporteure publique,

— et les observations de :

* M^e Llorens, représentant la société Somah ;

* M^e Karacadag, représentant le groupe hospitalier régional de Mulhouse et Sud Alsace.

* M^e Jost, pour la société Edeis ;

* M^e Dumas, pour la compagnie SMA SA ;

* M^e Hassan, pour la société Cegelec Alsace ;

* M^e Marsic, pour les sociétés Bureau Veritas, QBE Insurance Europe Limited, QBE Syndicate 1886 des Lloyd’s.

Considérant ce qui suit :

1. Par un acte d’engagement du 11 juin 2013, le groupe hospitalier régional de Mulhouse et Sud Alsace (ci-après : GHRMSA) a attribué le lot n°1.6 « cloisons et doublages » d’un marché public de travaux de création d’un bâtiment neuf sur le site du Moenchsberg en vue du transfert du Pôle Femme – Mère – Enfant depuis le site du Hanserain, pour un montant initial de travaux de 2 015 553,80 euros hors taxes. Le 26 mars 2018, la société Somah a établi un projet de décompte final faisant apparaître un solde de 1 462 885,19 euros hors taxes restant à lui devoir. Le 17 mai 2018, la société Edeis, membre du groupement solidaire de maîtrise d’œuvre en charge de l’opération, a établi un projet de décompte général d’un montant de 211 160,16 euros toutes taxes comprises à verser à la société Somah. Malgré des mises en demeure de la société Somah, le GHRMSA n’a pas signé le projet de décompte général et aucun décompte général n’a ainsi pu être établi. La société Somah demande, à titre principal, d’établir le décompte général du marché à 4 063 711,72 euros hors taxes, pour un solde de 1 462 885,19 euros hors taxes en sa faveur, et dès lors de condamner le GHRMSA à lui verser cette somme.

A titre subsidiaire, elle demande de condamner in solidum le GHRMSA, M. A B, architecte mandataire, et la société Edeis, à lui verser cette même somme.

Sur l’incompétence de la juridiction administrative en ce qui concerne les conclusions dirigées contre les sociétés d’assurance :

2. Si l’action directe ouverte par l’article L.124-3 du code des assurances à la victime d’un dommage ou à l’assureur de celle-ci subrogé dans ses droits, contre l’assureur de l’auteur responsable du sinistre, tend à la réparation du préjudice subi par la victime, elle se distingue de l’action en responsabilité contre l’auteur du dommage en ce qu’elle poursuit l’exécution de l’obligation de réparer qui pèse sur l’assureur en vertu du contrat d’assurance. Il s’ensuit qu’il n’appartient qu’aux juridictions de l’ordre judiciaire de connaître des actions tendant au paiement des sommes dues par un assureur au titre de ses obligations de droit privé, alors même que l’appréciation de la responsabilité de son assuré dans la réalisation du fait dommageable relèverait de la juridiction administrative.

3. Il s’ensuit que les conclusions présentées à fin d’appel en garantie par le GHRMSA et la société Cegelec Alsace contre les sociétés Compagnie SMA SA, MMA, Alpha Insurance, CAMBTP et QBE Insurance Europe Limited, qui tendent uniquement à obtenir le paiement des sommes dues par ces sociétés au titre de leurs obligations de droit privé, relèvent de la compétence des juridictions de l’ordre judiciaire et doivent, par suite, être rejetées.

Sur les fins de non-recevoir soulevées par le GHRMSA et M. A B :

4. En premier lieu, aux termes de l’article 13.3.2 de l’arrêté du 8 septembre 2009 portant approbation du cahier des charges administratives générales applicables aux marchés publics de travaux (ci-après : « CCAG Travaux ») : « Le titulaire transmet son projet de décompte final au maître d’œuvre () ». Aux termes de l’article 3.4.6 du cahier des clauses administratives particulières (ci-après : « CCAP ») du marché en litige : « conformément à l’article 13.1.6 CCAG Travaux, les projets de décompte seront présentés au maître d’œuvre (). Les projets de décompte seront adressés à l’adresse suivante : M. A B () ». Le GHRMSA et M. B soulèvent une fin de non-recevoir tirée de ce que la société Somah n’a pas adressé son projet de décompte final à M. B, en méconnaissance de ces stipulations.

Il résulte, toutefois, de l’instruction que la société Somah a transmis son projet de décompte final du 26 mars 2018 à la société Studio Martini, et que par une déclaration de sous-traitance

du 22 octobre 2013, M. B, architecte, a sous-traité à la société Studio Martini les missions DET (direction de l’exécution des travaux) et AOR (assistance aux opérations de réception).

Or, aux termes de l’article 6 de l’annexe I de l’arrêté du 21 décembre 1993 précisant les modalités techniques d’exécution des éléments de mission de maître d’œuvre, la mission DET a pour objet, notamment, de « vérifier le projet de décompte final établi par l’entrepreneur () ». Il en résulte que la société Studio Martini était bien compétente pour se voir notifier le mémoire en réclamation de la société Somah. La fin de non-recevoir ainsi soulevée doit être écartée.

5. En deuxième lieu, aux termes de l’article 50.1.1 du CCAG Travaux : « Si un différend survient entre le titulaire et le maître d’œuvre, sous la forme de réserves faites à un ordre de service ou sous toute autre forme, ou entre le titulaire et le représentant du pouvoir adjudicateur, le titulaire rédige un mémoire en réclamation. () 50.3.2. Pour les réclamations auxquelles a donné lieu le décompte général du marché, le titulaire dispose d’un délai de six mois () pour porter ses réclamations devant le tribunal administratif compétent ». Le GHRMSA et M. B soutiennent que la réclamation de la société Somah a été rejetée par un courrier du maître d’ouvrage en date du 25 avril 2018, de sorte que la requête enregistrée

le 28 décembre 2018, soit au-delà du délai de six mois prévu par l’article 50.1.1 du CCAG Travaux, serait tardive et donc irrecevable. Toutefois, et d’une part, le courrier du 25 avril 2018, par lequel le GHRMSA a informé la société Somah que l’établissement du décompte général était prématuré à ce stade, s’analyse seulement et tout au plus comme la naissance d’un différend au sens de l’article 50.1.1 du CCAG, et non comme le point de départ du délai de six mois dont dispose le titulaire pour porter sa réclamation devant le tribunal. D’autre part, en l’absence de décompte général établi par le maître d’ouvrage, le délai de six mois n’a pu commencer à courir. Dans ces conditions, la fin de non-recevoir ainsi soulevée doit également être écartée.

6. En troisième lieu, M. B ne saurait utilement se prévaloir d’irrecevabilités qui affecteraient la procédure de réclamation, dès lors que ces irrecevabilités sont de nature contractuelle et qu’il n’est pas partie au contrat entre la société Somah et le GHRMSA.

Sur la responsabilité contractuelle du maître d’ouvrage :

En ce qui concerne les travaux supplémentaires :

7. Le marché conclu entre la société Somah et le groupe hospitalier régional de Mulhouse et Sud Alsace étant un marché à prix global et forfaitaire, seuls les travaux supplémentaires réalisés au-delà de la masse initiale des travaux et sur ordre de service, ainsi que les travaux supplémentaires réalisés sans ordre de service du maître d’ouvrage, mais indispensables à la réalisation de l’ouvrage dans les règles de l’art, peuvent être indemnisés.

8. En premier lieu, il résulte des termes de l’article 4.4.4 du CCTP du lot 1.6 attribué à la société Somah que celle-ci devait réaliser des trappes de visite « CF 1/2h » (coupe-feu une demi-heure). La société Somah se prévaut des mentions du compte-rendu de contrôle technique n°33 du 19 janvier 2016, par lequel le contrôleur technique a demandé de préciser " comment le degré CF 1h [était] respecté ". La société Somah soutient que ces observations du contrôleur technique rendaient nécessaires la réalisation de trappes coupe-feu d’une durée d’une heure et que ces travaux supplémentaires s’élèvent à un montant de 49 938 euros toutes taxes comprises. Ces travaux ayant pour but d’assurer la conformité du système de sécurité incendie, ils doivent, dès lors, être regardés comme revêtant un caractère indispensable. Si le GHRMSA fait valoir que ce surcoût serait lié à une erreur de conception de l’ouvrage, cette circonstance est sans incidence sur le droit de la société Somah à obtenir le paiement des travaux supplémentaires ainsi réalisés et dont la charge définitive est à la charge du maître d’ouvrage, sans préjudice de la possibilité pour ce dernier de formuler des appels en garantie. Le manquement de la société Somah à son obligation de conseil, alléguée par le GHRMSA sans davantage de précisions, n’est pas établi. Par suite, la société Somah est fondée à demander la condamnation du GHRMSA à lui verser la somme de 49 938 euros toutes taxes comprises.

9. En deuxième lieu, la société Somah demande le paiement d’une somme de 19 706,66 euros toutes taxes comprises au titre de son devis n°688 du 8 septembre 2017 correspondant à 22 prestations de travaux de cloisons et rebouchages. Si le GHRMSA soutient tout d’abord que ces travaux seraient, notamment, dus à la pose prématurée de cloisons par la société requérante, qui aurait donc ensuite dû déposer puis reposer ces cloisons, réalisant ainsi deux fois la même prestation, il ne conteste toutefois pas les tableaux des « bons à fermer » dont se prévaut la société Somah et dont il ressort que la fermeture initiale des cloisons lui aurait été expressément demandée par la société en charge de la mission OPC. La circonstance, dont se prévaut le GHRMSA, que ces travaux seraient dus à des erreurs de conception ou de gestion de la part de la société en charge de la mission OPC est sans incidence sur le droit de la société Somah à obtenir rémunération. Si le GHRMSA soutient, par ailleurs, que ces travaux ne revêtaient pas de caractère indispensable, il se limite à cette contestation générale alors même que les travaux de fermeture des cloisons, qui constituent l’objet même du lot confié à la société Somah, doivent être, dès lors, regardés comme revêtant un caractère indispensable à l’achèvement de l’ouvrage. Dans ces conditions, la société Somah est fondée à demander la condamnation du GHRMSA à lui verser la somme de 19 706,6 euros toutes taxes comprises.

10. En troisième lieu, la société Somah demande le paiement d’une somme

de 1 266,33 euros toutes taxes comprises au titre de la réalisation d’un sas supplémentaire. Elle produit un courriel du 22 janvier 2018 de la société Studio Martini demandant la dépose d’une cloison et la création de deux nouvelles cloisons. Si le GHRMSA conteste le caractère indispensable de cette prestation, il résulte de l’instruction que cette modification a fait suite à la visite du service départemental d’incendie et de secours (SDIS) et doit, dès lors, être regardée comme indispensable à la sécurité de l’ouvrage. Dans ces conditions, la société Somah est fondée à demander la condamnation du GHRMSA à lui verser la somme de 1 266,33 euros toutes taxes comprises.

11. En quatrième lieu, la société Somah demande le paiement d’une somme

de 7 602 euros toutes taxes comprises correspondant à la réalisation d’habillages dans les cages d’escalier. Elle se prévaut d’un extrait d’un rapport de la société Studio Martini

du 16 octobre 2017 indiquant que ces prestations sont « hors marché », et fait valoir sans être sérieusement contestée que ces travaux d’habillages coupe-feu sont nécessaires au bon fonctionnement du système de sécurité incendie de l’ouvrage. La société Somah est, dès lors, fondée à en obtenir le paiement.

12. En cinquième lieu, la société Somah demande le paiement d’une somme de 10 113,36 euros toutes taxes comprises correspondant à la réalisation d’ébrasements et de niches de radiateur dans la galerie de liaison. Le GHRMSA, qui admet que les prestations confiées à la société Somah ont dû être modifiées à la suite de la modification de la conception de la galerie de liaison, doit dès lors être regardé comme admettant l’existence d’une demande de réalisation de travaux supplémentaires. La société Somah expose, par ailleurs, sans être contestée que les ébrasements en cause ont une fonction de protection des isolants et du vide technique et que les niches de radiateur sont nécessaires à la protection des équipements circulant au sein de la galerie, ce qui permet d’établir leur caractère nécessaire au bon fonctionnement de l’ouvrage.

Par suite, la société Somah est fondée à obtenir le paiement de la somme de 10 113,36 euros toutes taxes comprises.

13. En sixième lieu, la société Somah demande la paiement d’une somme

de 3 300 euros toutes taxes comprises au titre de travaux de reprise dans les sanitaires.

En l’espèce, il résulte de l’instruction que la société Stallini, en charge du lot 2.1 « installations sanitaires » a procédé à une douzaine de découpes dans les ouvrages de Somah sans procéder toutefois aux rebouchages. Il résulte de l’instruction que la société Somah est intervenue pour procéder aux rebouchages à la demande de la maîtrise d’œuvre, ainsi que l’a d’ailleurs confirmé l’expert dans la note n°22 indice A précitée. La société Somah soutient, par ailleurs, sans être contestée que ces travaux ont notamment pour objet d’assurer la performance de la fonction coupe-feu des cloisons, ce qui suffit à justifier leur caractère indispensable. Dans ces conditions, la société Somah est fondée à obtenir le paiement de la somme demandée.

14. En septième lieu, la société Somah demande le paiement d’une somme

de 1 129,92 euros toutes taxes comprises correspondant à la pose d’un revêtement « promat » sur une porte du sas « Ambulances ». Si le GHRMSA soutient que cette prestation était déjà comprise dans l’ordre de service n°37 du 29 novembre 2017, il résulte toutefois de l’instruction que cet ordre de service, s’il demande effectivement la réalisation de travaux anti-incendie dans le sas « Ambulances », ne fait pas mention d’un revêtement anti-incendie à poser sur la porte de ce sas. Dans ces conditions, ces travaux, commandés par le maître d’œuvre, diffèrent de ceux faisant l’objet de l’ordre de service n°37 et compte tenu de leur caractère indispensable à la sécurité de l’ouvrage, la société Somah est fondée à en obtenir le paiement.

15. En huitième lieu, la société Somah demande le paiement d’une somme

de 2 636,28 euros toutes taxes comprises correspondant à des prestations réalisées à la suite du passage de la commission de sécurité. Elle produit en ce sens une demande du 9 mai 2018 de la société Studio Martini demandant la réalisation d’un caisson coupe-feu, d’une séparation en « promat » et d’une protection coupe-feu « promat ». Si le GHRMSA soutient, là encore, que ces travaux étaient compris dans l’ordre de service n°37 et ne sauraient, par suite, recevoir une double rémunération, il résulte de l’instruction et des explications circonstanciées de la société Somah que les travaux en cause n’étaient pas localisés dans le sas « Ambulances » concerné par l’OS n°37. Dans ces conditions, et compte tenu du caractère indispensable de ces prestations à la sécurité de l’ouvrage, elle est fondée à en obtenir le paiement.

16. Il résulte de ce qui précède que la société Somah est fondée à demander la condamnation du GHRMSA à lui verser une somme de 95 692,55 euros toutes taxes comprises au titre des prestations supplémentaires.

En ce qui concerne les dégradations dans les conditions d’exécution du chantier :

17. Les difficultés rencontrées dans l’exécution d’un marché à forfait ne peuvent ouvrir droit à indemnité au profit de l’entreprise titulaire du marché que dans la mesure où celle-ci justifie soit que ces difficultés trouvent leur origine dans des sujétions imprévues ayant eu pour effet de bouleverser l’économie du contrat, soit qu’elles sont imputables à une faute de la personne publique commise notamment dans l’exercice de ses pouvoirs de contrôle et de direction du marché, dans l’estimation de ses besoins, dans la conception même du marché ou dans sa mise en œuvre, en particulier dans le cas où plusieurs cocontractants participent à la réalisation de travaux publics.

S’agissant de l’absence de hors d’eau provisoire :

18. La société Somah soutient que le hors d’eau provisoire du bâtiment n’était pas assuré lorsqu’elle commencé ses travaux et qu’à la suite de pluies survenues au mois d’octobre 2014, des infiltrations ont endommagé ses ouvrages. Elle demande à ce titre une indemnisation de 69 594 euros hors taxes (83 512,80 euros toutes taxes comprises) liée à la reprise de ses prestations.

19. Si la société Somah soutient qu’elle a alerté à de nombreuses reprises le GHRMSA de l’absence de hors d’eau provisoire, elle ne l’établit pas. Ni la circonstance que le GHRMSA n’ait pas répondu à sa demande d’organisation d’un constat contradictoire, ni son absence de participation à un constat d’huissier organisé par les soins de la société requérante, ne suffisent à établir une faute du maître d’ouvrage dans l’exercice de ses pouvoirs de direction. Par suite, la société Somah, qui se limite à des déclarations générales concernant la passivité et la défaillance du maître d’ouvrage, n’établit pas que les dégâts survenus en octobre 2014 résulteraient d’une faute du maître d’ouvrage.

S’agissant de l’absence de mise hors d’eau définitive :

20. La société Somah expose, sans être contredite sur ce point, que le calendrier des travaux stipulait que le hors d’eau définitif de l’ouvrage devait être assuré à compter du mois d’octobre 2014. Il résulte de l’instruction que les infiltrations se sont produites à compter du mois d’octobre 2014 et ont persisté jusqu’au mois de février 2016. La société Somah demande à être indemnisée des surcoûts ayant résulté de cette situation. Toutefois, et pour les mêmes motifs qu’au point 19 et faute d’éléments matériels suffisants, la société Somah, qui ne justifie pas avoir adressé d’alertes particulières au maître d’ouvrage, n’établit pas la faute de ce dernier dans l’exercice de ses pouvoirs de direction.

S’agissant de l’absence de chauffage provisoire :

21. La société Somah soutient qu’en l’absence de chauffage provisoire au cours de l’hiver 2015, elle a été contrainte de reprendre ses prestations pour un montant de 72 760 euros hors taxes correspondant à des travaux de reprises d’octobre à décembre 2015. En l’espèce, aux termes de l’article 8.10.3 du règlement de chantier : « le chauffage provisoire se fera à la demande du maître d’œuvre ou de l’OPC, dans tous les locaux et pendant les périodes hivernales du chantier ». Le règlement précise que la société Axima, en charge du lot 2.2 « chauffage », était responsable du chauffage provisoire.

22. En l’espèce, la faute du maître d’ouvrage n’est pas établie en ce qui concerne le défaut de chauffage provisoire, dès lors que, d’une part, le règlement de chantier prévoit expressément une demande du maître d’œuvre ou de l’OPC, et que, d’autre part, il ne résulte pas de l’instruction que le maître d’ouvrage ait été sollicité à ce sujet.

En ce qui concerne l’allongement de la durée des travaux :

23. La société Somah demande à être indemnisée des préjudices subis du fait de la désorganisation du chantier au cours des années 2016 et 2017. Elle demande ainsi une indemnisation au titre du recours à l’intérim, du coût de la diffusion tardive des ordres de service, de la perte de marge liée aux commandes par ordres de service et du compte prorata.

24. Toutefois, ainsi qu’il a été dit au point 17, l’indemnisation des difficultés liées à l’exécution d’un marché forfaitaire est subordonnée à la démonstration d’une faute du maître d’ouvrage dans l’exercice de ses pouvoirs de direction ou dans l’estimation de son besoin.

En l’espèce, si la société Somah fait valoir que le chantier a connu de très nombreuses modifications, cette circonstance n’est toutefois pas en soi constitutif d’une faute. En invoquant, par ailleurs, la défaillance de certaines entreprises qui n’auraient pas été suffisamment suivies par le maître d’ouvrage ou par le maître d’œuvre, la société requérante se borne à des éléments généraux qui ne démontrent pas la faute alléguée. La société Somah ne démontre pas en quoi le lancement de consultations en vue de la réalisation des travaux de la passerelle serait fautif. Les considérations sur la passivité de la maîtrise d’ouvrage face à l’ensemble des difficultés rencontrées sont également générales et convenues. Enfin, s’il résulte de l’instruction que les délais de validation, par le maître d’ouvrage, des devis présentés par la société Somah ont, pour dix d’entre eux, approché près d’une année, cette circonstance ne suffit toutefois pas à démontrer la faute du maître d’ouvrage, dès lors que, ainsi qu’il vient d’être dit, il n’est pas établi que le retard général du chantier, à l’origine de ces délais de validation anormalement longs, serait imputable au maître d’ouvrage.

25. Il en résulte que les conclusions à fin d’indemnisation des difficultés d’exécution rencontrées en 2016 et 2017 doivent être rejetées en tant qu’elles sont dirigées contre le maître d’ouvrage, en l’absence de faute démontrée de manière suffisamment certaine.

En ce qui concerne les intérêts moratoires :

26. Aux termes de l’article 3.8 du CCAP du marché en litige : « Le défaut de paiement dans les délais prévus selon les dispositions de l’article 98 du code des marchés publics fait courir de plein droit, et sans autre formalité, des intérêts moratoires au bénéfice du titulaire () ». Aux termes de l’article 98 du code des marchés publics : « Le délai global de paiement d’un marché public ne peut excéder () : 2° 50 jours pour les établissements publics de santé () Le dépassement du délai de paiement ouvre de plein droit et sans autre formalité, pour le titulaire du marché ou le sous-traitant, le bénéfice d’intérêts moratoires, à compter du jour suivant l’expiration du délai ».

27. En premier lieu, la société Somah demande une somme de 8 542,01 euros toutes taxes comprises au titre des intérêts moratoires dus par le GHRMSA en raison des retards de paiements de ses situations de travaux. Le GHRMSA n’apportant aucune contradiction aux éléments de fait produits par la société concernant la comptabilité des jours de retard, il doit dès lors être regardé comme ayant acquiescé à ces éléments.

28. Toutefois, l’indemnité versée par le débiteur à son créancier du fait du retard apporté au paiement de la somme due au titre de l’exécution d’un marché n’est pas la contrepartie d’une prestation de service entrant dans le champ de la taxe sur la valeur ajoutée mais constitue la réparation d’un préjudice qui est dissociable de la prestation fournie par l’entreprise bénéficiaire du versement. Dans ces conditions, il n’y a pas lieu d’accorder la TVA sur les intérêts moratoires dus par le maître d’ouvrage. Par suite, la société Somah est seulement fondée à demander une somme de 7 118,34 euros hors taxes à ce titre.

29. En deuxième lieu, la société Somah demande le paiement des intérêts moratoires dus sur les sommes retenues par le maître d’ouvrage au titre de la retenue de garantie. Toutefois, elle n’établit pas qu’elle aurait droit à la libération de cette retenue de garantie, alors que le GHRMSA soutient, sans d’ailleurs être contesté, que cinq réserves émises à la réception n’auraient toujours pas été levées. Dans ces conditions, la demande de la société Somah à ce titre doit être rejetée.

En ce qui concerne les études non rémunérées :

30. La société Somah demande le paiement d’une somme de 22 027,50 euros hors taxes au titre d’études supplémentaires. Toutefois, et alors qu’une telle demande s’analyse comme une demande de paiement de prestations supplémentaires, la société requérante n’apporte pas la preuve que ces études auraient été spécifiquement demandées par le maître d’ouvrage et ne démontre pas davantage leur caractère indispensable. Ce chef de préjudice n’est, dès lors, pas établi.

En ce qui concerne les révisions de prix :

31. La société demande une somme de 111 631,89 euros hors taxes au titre de la révision des prix au titre des années 2016 et 2017, en application de l’article 3.5 du CCAP du marché en litige.

32. En défense, le GHRMSA, qui se limite de façon peu claire à exposer qu’il a émis de multiplies ordres de service et fiches de travaux modificatifs, n’apporte pas de contradiction efficace à la demande de la société Somah et il y a, par ailleurs, lieu de souligner que le projet de décompte général établi par la société Edeis faisait état d’une somme de 110 846,76 euros.

La société requérante n’apportant, toutefois, aucun élément de nature à établir que la société Edeis n’aurait pas fait une exacte application des stipulations relatives à la révision des prix, il y a lieu de condamner le GHRMSA à lui verser la somme de 110 846,76 euros.

En ce qui concerne les situations de travaux n°34, n°35 et n°36 :

33. Il résulte de l’instruction que par une ordonnance du 17 janvier 2019, le juge des référés du tribunal a condamné le GHRMSA à verser à la société Somah une provision de 119 325,14 euros toutes taxes comprises correspondant au règlement des situations n°34, 35 et 36. Il a également accordé les intérêts moratoires à compter du 15 novembre 2017 pour la situation n°34, du 7 février 2018 pour la situation n°35 et du 9 mars 2018 pour la situation n°36. Le GHRMSA, qui s’est acquitté de cette condamnation, ne conteste pas que ces sommes sont dues à la société Somah.

34. Par suite, la société Somah est fondée à demander la réintégration de cette somme dans le décompte général du marché. Compte tenu de la provision déjà versée, il n’y a en revanche pas lieu de condamner le GHRMSA à lui verser la somme de 119 325,14 euros.

En ce qui concerne l’établissement du décompte du marché :

35. Il résulte de ce qui précède qu’il y a lieu de condamner le GHRMSA à verser à la société Somah une somme totale de 214 657,65 euros (95 692,55 euros au titre des travaux supplémentaires + 7 118,34 euros au titre d’intérêts moratoires + 110 846,76 euros au titre de la révision de prix).

36. En revanche, les éléments du dossier ne permettent pas au tribunal de déterminer le montant du décompte général du marché, ainsi, par suite, son solde, compte tenu notamment des réserves non encore levées et de l’existence de la retenue de garantie dont le montant n’est pas précisé.

En ce qui concerne les intérêts et la capitalisation des intérêts :

37. La société Somah demande l’application des intérêts moratoires contractuels sur la somme mise à la charge du GHRMSA, soit, en l’espèce, la somme de 214 657,65 euros.

38. La somme due par le GHRMSA l’est en application du contrat. La société requérante n’apporte, toutefois, pas les précisions nécessaires quant à la date d’exigibilité des intérêts moratoires sur cette somme. Dès lors, cependant que, s’agissant de paiements dus en exécution du contrat, ces intérêts sont dus, il y a seulement lien de condamner le GHRMSA au paiement des intérêts moratoires au taux contractuel à compter de l’enregistrement de la requête, le 28 décembre 2018. Enfin, les intérêts échus au 28 décembre 2019 seront capitalisés à cette date pour produire eux-mêmes intérêts, ainsi qu’à chaque échéance annuelle à compter de ladite date.

Sur la responsabilité quasi-délictuelle de M. A B et de la société Edeis :

39. Dans le cadre d’un litige né de l’exécution de travaux publics, le titulaire du marché peut rechercher la responsabilité quasi délictuelle des autres participants à la même opération de construction avec lesquels il n’est lié par aucun contrat, notamment s’ils ont commis des fautes qui ont contribué à l’inexécution de ses obligations contractuelles à l’égard du maître d’ouvrage, sans devoir se limiter à cet égard à la violation des règles de l’art ou à la méconnaissance de dispositions législatives et réglementaires.

40. En l’espèce, la société Somah met en cause les manquements de M. B et de la société Edeis à leurs missions DET et OPC.

En ce qui concerne les dégradations dans les conditions d’exécution du chantier :

S’agissant de l’absence de hors d’eau provisoire :

41. En premier lieu, il résulte de l’instruction qu’aux termes de l’article 8.10.6 du règlement de chantier, la société titulaire du lot 1.1 (Gherardi) était en charge de l’étanchéité provisoire de l’ouvrage. Par un courrier du 24 juin 2014, la société Artelia, qui s’était vu

sous-traiter par Edeis la mission « ordonnance pilotage et coordination du chantier », a, en réponse à une demande du 19 juin 2014 de la société Somah, rappelé à la société Gherardi qu’elle devait prendre les mesures nécessaires pour assurer le hors d’eau provisoire, et a indiqué à la société Somah qu’elle devait respecter les délais prévus. Il résulte, toutefois, de l’instruction et notamment du constat d’huissier diligenté par la société Somah qu’à la date

du 14 octobre 2014, le chantier était affecté de nombreuses infiltrations entraînant des dommages pour les ouvrages de la société Somah. Cette situation révèle un manquement à la mission OPC (organisation et pilotage du chantier) dès lors qu’il a été demandé à la société Somah de procéder à ses travaux alors que les travaux d’étanchéité provisoire n’étaient pas réalisés, ainsi qu’à la mission DET (direction de l’exécution des travaux) dès lors qu’est directement en cause un défaut de conformité des travaux prévus par le règlement de chantier aux stipulations contractuelles.

42. En deuxième lieu, il résulte également de l’instruction que M. B a sous-traité à la société Studio Martini la mission DET, et que la société SNC SNC Lavalin, aux droits de laquelle vient la société Edeis, avait sous-traité la mission OPC à la société Artelia. Or, le titulaire d’un marché reste seul tenu de l’exécution du contrat tant pour les travaux qu’il réalise lui-même que pour ceux qui ont été confiés à un sous-traitant. Par suite, la société Somah est fondée à rechercher la responsabilité quasi-délictuelle in solidum de M. B et de la société Edeis.

43. En troisième lieu, les circonstances, invoquées en défense, que le constat d’huissier du 14 octobre 2014 n’ait pas été contradictoire et que le devis n°580 établi par la société Somah soit postérieur aux désordres subis ne sont pas en elles-mêmes de nature à remettre en cause la réalité des désordres ou la sincérité des chiffrages produits. Dans ces conditions, et en l’absence de contestation sérieuse du montant du devis produit par la société requérante, il y a lieu de condamner in solidum M. B et la société Edeis à verser à la société Somah une somme de 83 512,80 euros toutes taxes comprises au titre des préjudices résultant de l’absence de mise hors d’eau provisoire.

S’agissant de l’absence de hors d’eau définitif :

Quant à la faute :

44. Il résulte de l’instruction que par des courriels des 5 novembre 2014, 2 mars 2015, 15 juin 2015, 17 septembre 2015, 17 septembre 2015, 5 octobre 2015, 23 novembre 2015,

8 janvier 2016 et 23 février 2016, la société Somah a informé les sociétés Artelia et Studio Martini, sous-traitants respectifs de la société Edeis et de M. B, de la persistance des infiltrations dans les zones de travaux et des dommages qui en résultaient pour ses ouvrages.

Or, il résulte de l’instruction qu’en réponse à ces courriels circonstanciés et documentés par de nombreuses photographies, la société Studio Martini s’est limitée, par un courriel

du 27 février 2015, à répondre à la société Somah que « si des zones () font apparaître des infiltrations, il ne faut pas poser », tout en donnant, par un courriel du 2 mars 2015, son autorisation pour le démarrage immédiat des travaux dans des zones pourtant concernées par les infiltrations. Dans ces conditions, il ne résulte pas de l’instruction que la maîtrise d’œuvre aurait pris la mesure du problème signalé de façon récurrente par la société Somah pendant plus d’une année, ni qu’elle aurait rappelé à la société Gherardi ses obligations contractuelles, alors même qu’il résulte de l’instruction que l’application du règlement de chantier constituait un engagement contractuel mentionné dans l’offre de la société Artelia en date du 24 juillet 2012. Dans ces conditions, la Somah est fondée à soutenir que M. B et la société Edeis, qui sont responsables des manquements commis par leurs sous-traitants, ont commis une faute dans l’exercice de leurs missions de direction d’exécution des travaux et de pilotage du chantier, de nature à engager leur responsabilité quasi-délictuelle.

Quant aux préjudices :

45. En premier lieu, la société Somah demande le paiement d’une somme

de 27 552 euros toutes taxes comprises au titre de l’évacuation des eaux à laquelle elle déclare avoir dû elle-même procéder pendant les mois de mars à juin 2015, cette somme correspondant à l’affectation d’une personne à cette tâche et pendant cette période. Toutefois, si la réalité d’un tel préjudice doit être regardée comme établie compte tenu notamment des nombreuses photographies produites au dossier et qui permettent de constater la nécessité d’évacuer l’eau infiltrée, la société Somah n’établit pas qu’elle aurait quotidiennement et pendant de quatre mois affecté un salarié à cette seule tâche, comme elle le demande d’après son devis n°591. Il y a ainsi lieu de relever qu’aucun signalement n’a été effectué entre le 2 mars et le 15 juin 2015. Dans ces conditions, il sera fait une juste appréciation de ce préjudice en l’évaluant à hauteur

de 2 400 euros toutes taxes comprises.

46. En deuxième lieu, la société Somah demande une somme de 72 030 euros hors taxes au titre de l’indemnisation de la perte de 30% de productivité de ses employés du 3 mars au 30 juin 2015, la société Somah se plaignant ainsi de la dégradation de ses conditions de travail. Toutefois, la réalité de ce préjudice n’est pas établie au regard des pièces du dossier et il y a lieu de souligner que l’affectation exclusive d’un salarié à l’évacuation des eaux a, en principe, déjà vocation à maintenir la productivité des autres salariés. La demande doit, dès lors, être rejetée.

47. En troisième lieu, la société Somah demande une somme de 137 216,50 euros toutes taxes comprises au titre de la dégradation de ses ouvrages et des nécessaires travaux de reprise. En l’espèce, il ne résulte pas de l’instruction que la dégradation de ses ouvrages serait due à un défaut de vigilance de la part de la société Somah, qui a subi à la fois la défaillance de la société Gherardi dans l’exécution de ses missions et celle du maître d’œuvre à veiller à cette exécution. Par les pièces qu’elle verse au dossier, la société Somah apporte les preuves des dommages matériels subis du fait des infiltrations et l’avis du contrôleur technique

du 20 mars 2015 mentionne de « nombreuses cloisons détériorées ». Le montant du devis produit par la société Somah n’étant pas davantage contesté, la société est fondée à obtenir le paiement de la somme qu’elle demande.

S’agissant de l’absence de chauffage provisoire :

Quant à la faute :

48. Aux termes de l’article 8.10.3 du règlement de chantier : « le chauffage provisoire se fera à la demande du maître d’œuvre ou de l’OPC, dans tous les locaux et pendant les périodes hivernales du chantier ». Le règlement précise que la société Axima, en charge du lot 2.2 « chauffage », était responsable du chauffage provisoire.

49. En défense, M. A B se prévaut de la demande du 27 octobre 2015 de la société Artelia demandant de « lancer urgemment le préchauffage dans les zones nécessaires ». Il n’est toutefois pas établi ni ne résulte de l’instruction que cette demande aurait été suivie d’effet, dès lors, notamment, que par trois courriels des 23 octobre 2015, 6 novembre 2015 et

23 novembre 2015, la société Somah a informé les sociétés Artelia et Studio Martini que le chauffage provisoire n’était pas installé. Or, en dépit de ces signalements rapprochés, il ne résulte pas de l’instruction que ces sociétés aient pris les mesures nécessaires en vue de s’assurer de l’effectivité de l’installation de chauffage, ainsi qu’elles devaient le faire en application de l’article 8.10.3 du règlement de chantier. Dans ces conditions, la société Somah est fondée à rechercher la responsabilité quasi-délictuelle de M. B et de la société Edeis.

Quant aux préjudices :

50. La société Somah soutient qu’en l’absence de chauffage provisoire au cours de l’hiver 2015, elle a été contrainte de reprendre ses prestations pour un montant de 72 760 euros hors taxes correspondant à des travaux de reprises d’octobre à décembre 2015.

51. Toutefois, la somme demandée de 72 760 euros hors taxes, correspondant

à 1 814 heures de travail pendant deux mois d’après le devis n°614, est manifestement excessive, d’autant que la société Somah produit seulement quatre photographies d’enduit détérioré. Dans ces conditions, il sera fait une juste appréciation du préjudice subi par la société Somah en le ramenant à 10 000 euros hors taxes soit 12 000 toutes taxes comprises.

52. Il résulte de ce qui précède que la société Somah est fondée à demander la condamnation in solidum de M. B et de la société Edeis à lui verser une somme de 235 129, 30 euros toutes taxes comprises (83 512,80 euros + 2 400 euros + 137 216,50 euros + 12 000 euros) au titre des conséquences des infiltrations dues à l’absence de hors d’eau provisoire et définitif et de chauffage provisoire au cours de l’hiver 2015.

En ce qui concerne les conséquences financières liées à l’allongement du chantier d’octobre 2014 à avril 2015 :

S’agissant de l’absence de hors d’eau définitif :

53. La société requérante demande à être indemnisée des préjudices financiers subis du fait de l’arrêt de chantier résultant de l’absence de hors d’eau définitif pour la période d’octobre 2014 à avril 2015. Pour les mêmes motifs qu’exposés au point 44, la société Somah est fondée à rechercher la responsabilité quasi-délictuelle in solidum de M. B et de la société Edeis.

Quant au chômage partiel :

54. La société Somah demande une somme de 17 732,96 euros toutes taxes comprises au titre de l’indemnisation du placement de ses salariés au chômage technique pendant la période d’octobre 2014 à avril 2015, ses ouvriers étant dans l’impossibilité de travailler en raison des infiltrations d’eau. La société Somah, qui produit les attestations de chômage partiel de ses salariés, apporte la preuve suffisante de la réalité du préjudice ainsi allégué. Concernant le montant demandé, il y a lieu de relever que, contrairement à ce que soutient le GHRMSA, l’indemnité versée par la direction régionale des entreprises, de la concurrence, du travail et de l’emploi (DIRECCTE) correspond seulement à une partie de l’indemnité que l’employeur est tenue de verser aux salariés et qui est égale à 70% du salaire brut, de sorte qu’un reste à charge demeure pour l’employeur, et dont en l’espèce la société Somah demande à être indemnisée. Dans son rapport du 31 mai 2021, le sapiteur financier désigné par le tribunal a estimé que la demande de la société Somah au titre du chômage partiel était pertinente et documentée. Dans ces conditions, la société Somah est fondée à obtenir le paiement de la somme

de 17 732,96 euros toutes taxes comprises.

Quant aux frais généraux :

55. La société Somah demande une somme de 150 114,95 euros hors taxes au titre des frais généraux acquittés pour la période d’octobre 2014 à avril 2015 et non compensés par la perte d’activité pendant cette période.

56. En premier lieu, si M. B soutient que la réalité du préjudice n’est pas établie en faisant valoir qu’il s’agirait d’un simple décalage de trésorerie lié à des paiements retardés, il résulte, toutefois, de l’instruction que la mise à l’arrêt du chantier pendant sept mois a nécessairement causé à l’entreprise un préjudice propre, non compensé par les paiements des travaux contractuellement dus. En effet, un simple décalage de trésorerie aurait pu être constaté si les paiements des travaux dus à la société Somah étaient intervenus avec retard mais sans arrêt de chantier, ce qui n’est pas le cas en l’espèce. Le moyen ainsi soulevé en défense doit être écarté.

57. En deuxième lieu, si M. B soutient que les travaux supplémentaires commandés à la société Somah ont eu pour conséquence de compenser la perte alléguée au titre des frais généraux, il résulte toutefois de l’instruction que ces travaux supplémentaires ont été commandés au cours des années 2016 et 2017, et n’ont pu dès lors compenser l’inactivité de la société Somah pendant la période d’octobre 2014 à avril 2015, de sorte que le préjudice propre à cette période subsiste. Le moyen ainsi soulevé en défense doit être écarté.

58. Par suite, la réalité du préjudice est établie.

59. En troisième lieu, toutefois, il résulte de l’instruction que la somme

de 150 114,95 euros hors taxes que demande la société requérante correspond à l’ensemble des charges acquittées d’octobre 2014 à avril 2015. Or, il résulte de l’instruction qu’une part importante de ces charges, telles que les charges fixes, était due en toute hypothèse, indépendamment du préjudice allégué. Il convient donc, ainsi que l’a d’ailleurs estimé le sapiteur désigné par le tribunal, de limiter l’indemnisation de la société Somah aux frais d’exploitation spécialement engagés en vue du marché en litige et qui sont demeurés sans compensation pécuniaire en raison de l’immobilisation des travaux. Dans ces conditions et conformément à l’analyse du sapiteur, il y a lieu de procéder à une réfaction de 83% de la somme

de 150 114,95 euros hors taxes correspondant à la part de charges fixes non spécifiquement liées à l’exécution du marché, et de condamner M. B et la société Edeis à verser une somme de 25 520 euros hors taxes (30 624 euros toutes taxes comprises) à la société Somah.

Quant à la perte de marge nette :

60. En premier lieu, en l’absence de toute faute démontrée de la part de la société Somah dans l’immobilisation de ses travaux d’octobre à avril 2015, celle-ci est fondée à demander une indemnisation au titre de la perte de marge nette pendant cette période.

61. En deuxième lieu, la société Somah demande une somme de 77 823,67 euros hors taxes pour la période d’octobre à décembre 2014 et de 45 438,69 euros hors taxes pour la période de janvier à avril 2015. La société requérante, qui reprend à son compte sans les expliciter suffisamment les analyses d’un cabinet d’expertise comptable mandaté par elle et se réfère à des tableaux peu clairs, n’apporte pas les précisions suffisantes concernant la méthodologie adoptée et la somme demandée. Dans ces conditions, il sera fait une juste évaluation du préjudice subi par la société Somah en retenant le calcul du sapiteur qui, sur la base d’un taux de marge nette de 2%, a estimé que la perte de marge nette s’élevait à hauteur de 20 956 euros hors taxes (soit 25 147,20 euros toutes taxes comprises).

62. Par suite, il y a lieu de condamner in solidum M. B et la société Edeis à verser à la société Somah une somme de 73 504,16 euros toutes taxes comprises (17 732,96 euros + 30 624 euros + 25 147,20 euros) au titre des conséquences financières de l’allongement du chantier pour la période d’octobre 2014 à avril 2015.

En ce qui concerne les préjudices liés à la désorganisation du chantier au titre des années 2016

et 2017 :

63. Si la société Somah demande à titre subsidiaire la condamnation de M. B et de la société Edeis à l’indemniser des conséquences financières de l’allongement de la durée du chantier et de la désorganisation du chantier au titre des années 2016 et 2017, elle n’articule toutefois aucun grief précis à l’encontre des sociétés ainsi mises en cause. Il n’est, dès lors, pas établi que la responsabilité quasi-délictuelle des maîtres d’œuvre serait engagée à ce titre.

64. Il résulte de tout ce qui précède qu’il y a lieu de condamner in solidum M. B et la société Edeis à verser à la société Somah une somme globale de 308 633,46 euros toutes taxes comprises (235 129, 30 euros + 73 504,16 euros) au titre de leur responsabilité quasi-délictuelle.

65. S’agissant d’indemnités et non de paiements intervenus en application du contrat, les intérêts moratoires contractuels ne sont pas dus sur la somme de 308 633,46 euros mentionnée au point précédent. Par suite, la société Somah est seulement fondée à obtenir les intérêts au taux légal sur cette somme à compter du 29 décembre 2018, les intérêts étant capitalisés à compter du 29 décembre 2019 ainsi qu’à chaque échéance annuelle à compter de ladite date.

Sur les conclusions à fin d’appel en garantie :

66. En premier lieu, le GHRMSA appelle en garantie les sociétés Edeis, Gherardi, Les Peintures Réunies, Cegelec, Socem, Somah, Durante, Multisols, Mader, Muller Rost, Bureau Veritas Construction et M. B, qu’elle soutient être responsables des dérapages de calendrier et de budget.

67. Toutefois, et d’une part, le GHRMSA se borne à formuler des appels en garantie de façon indistincte et sans démontrer aucune faute particulière de la part des sociétés ainsi mises en cause.

68. D’autre part, en toute hypothèse, en ce qui concerne la condamnation du GHRMSA au paiement de travaux supplémentaires, le GHRMSA n’apporte aucun élément circonstancié de nature à établir qu’aucun de ces travaux serait dû à la faute d’un des constructeurs qu’il met en cause. Si le GHRMSA invoque, pour certains de ces travaux, des erreurs de conception, il se limite à ces déclarations très générales et n’établit pas, s’agissant de travaux indispensables, qu’il aurait renoncé à tout ou partie de son projet s’il en avait eu connaissance. Par ailleurs, les sommes mises à sa charge au titre des intérêts moratoires et de la révision des prix le sont en application du contrat qui le lie à son cocontractant, de sorte qu’aucun appel en garantie ne peut trouver ici à s’appliquer.

69. En deuxième lieu, M. B appelle en garantie la société Edeis. En se limitant toutefois à faire valoir que la société Edeis était en charge de la mission OPC, il n’apporte aucun élément de nature à établir que les manquements qui lui sont reprochés seraient, pour tout ou partie, imputables à la société Edeis. L’appel en garantie ne peut ainsi qu’être rejeté.

70. En troisième lieu, les appels en garantie formés par M. B à l’encontre des sociétés Cegelec, Bureau Veritas Construction, Les Peintures Réunies, Durante, Multisols, Mader, Socem et Muller Rost, étant dépourvus de toute démonstration circonstanciée que les manquements ayant conduit à sa condamnation seraient dus à la faute de l’un ou l’autre de ces constructeurs, ils ne peuvent qu’être rejetés.

71. En quatrième lieu, M. B appelle également en garantie les sociétés Gherardi et Axima Concept, dont il soutient qu’elles sont responsables du défaut de hors d’eau définitif et de chauffage provisoire. Toutefois, cet appel en garantie, très sommairement énoncé et dont le fondement n’est pas précisé, n’apporte pas les précisions nécessaires, en droit comme en fait, pour établir la faute des sociétés ainsi mises en cause.

72. En cinquième lieu, les conclusions présentées par les sociétés Cegelec et Bureau Veritas Construction à fin d’appel en garantie ne peuvent qu’être rejetées dès lors que le présent jugement ne prononce aucune condamnation à leur encontre.

Sur les dépens :

73. Dans les circonstances de l’espèce, il n’y a pas lieu de faire droit aux conclusions des parties relatives aux dépens dans le cadre de la présente instance.

Sur les frais d’instance :

74. Dans les circonstances de l’espèce, il y a lieu de mettre à la charge in solidum du GHRMSA, de M. B et de la société Edeis une somme de 3 000 euros à verser à la société Somah au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative, ainsi qu’à la charge du GHRMSA, au même titre, une somme de 1 000 euros à verser, à chacune d’entre elles, aux sociétés Bureau Veritas Construction, société QBE Insurance Europe Limited, Cegelec Alsace, Gherardi, MMA IARD SA, MMA IARD Assurances Mutuelles, CAMBTP, Compagnie SMA SA. Il y a lieu de rejeter les conclusions présentées par le GHRMSA, M. B et la société Edeis au même titre.

D E C I D E :

Article 1 : Le groupe hospitalier régional de Mulhouse et Sud Alsace versera à la société Somah une somme de 214 657,65 € (deux cent quatorze mille six cent cinquante-sept euros et

soixante-cinq cents) toutes taxes comprises, assortie des intérêts moratoires au taux contractuel à compter du 28 décembre 2018 et jusqu’à la date de paiement. Les intérêts échus au 28 décembre 2019 seront capitalisés à cette date pour produire eux-mêmes intérêts ainsi qu’à chaque échéance annuelle à compter de cette date.

Article 2 : M. B et la société Edeis verseront in solidum une somme de 308 633,46 € (trois cent huit mille six cent trente-trois euros et quarante-six cents) toutes taxes comprises à la société Somah. Cette somme portera intérêts au taux légal à compter du 29 décembre 2018. Les intérêts échus au 29 décembre 2019 seront capitalisés pour produire eux-mêmes intérêts ainsi qu’à chaque échéance annuelle à compter de cette date.

Article 3 : Il est mis à la charge in solidum du GHRMSA, de M. B et de la société Edeis une somme de 3 000 (trois mille) euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative, à verser à la société Somah.

Article 4 : Le GHRMSA versera une somme de 1 000 (mille) euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative, à chacune d’entre elles, à la société Bureau Veritas Construction, la société QBE Insurance Europe Limited, la société Cegelec Alsace, la société Gherardi, la société MMA IARD SA, la société MMA IARD Assurances Mutuelles, la CAMBTP et la Compagnie SMA SA.

Article 5 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 6 : Le présent jugement sera notifié à la société Somah, au groupe hospitalier régional de Mulhouse et Sud Alsace, à la société Edeis, à la compagnie SMA SA, à la compagnie Allianz France Iard, à la société Cegelec Alsace, à la société Gherardi, à la société Bureau Veritas, à la société QBE Insurance Europe Limited, à la société QBE Syndicate 1886 des Lloyd’s et à M. A B.

Ainsi qu’aux compagnies : Mutuelle des architectes français et Alpha Insurance A/S et les sociétés : Les Peintures Réunies, Socem, Durante, Multisols, Entreprise alsacienne de construction Mader et Muller Rost.

Délibéré après l’audience du 22 juin 2022, à laquelle siégeaient :

M. Silvestre-Toussaint-Fortesa, président,

M. Boutot, premier conseiller,

M^me Merri, première conseillère,

Rendu public, par mise à disposition au greffe, le 6 juillet 2022.

Le rapporteur,

L. BOUTOT

Le président,

F. SILVESTRE-TOUSSAINT-FORTESA

La greffière,

M.-C. SCHMIDT

La République mande et ordonne au préfet du Haut-Rhin, en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

La greffière,

Marie-Claude SCHMIDT