Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés les 9 et 23 mai 2025, la société KS Construction SA, représentée par la SELARL Soler-Couteaux et associés, demande au juge des référés :

1°) sur le fondement des articles L. 551-1 et suivants du code de justice administrative : a) d’enjoindre à l’établissement d’hébergement pour personnes âgées dépendantes (EHPAD) Stoltz Grimm et à l’établissement d’hébergement pour personnes âgées dépendantes (EHPAD) du Vignoble de produire le rapport d’analyse des offres ; b) d’annuler la procédure de passation du lot n° 2 « gros-œuvre » du marché de travaux de construction d’un nouvel établissement d’hébergement pour personnes âgées dépendantes à Epfig ou, à défaut, d’enjoindre à l’EHPAD Stoltz Grimm et à l’EHPAD du Vignoble de reprendre la procédure au stade de l’analyse des offres ;

2°) de mettre à la charge de l’EHPAD du Vignoble la somme de 5 000 euros à lui verser en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— elle est recevable à agir, en sa qualité de candidate irrégulièrement évincée de l’attribution du marché ;

— le courrier du 29 avril 2025 l’informant du rejet de son offre ne mentionne ni les motifs de ce rejet, ni ceux du choix de l’offre de la société Dicker, en méconnaissance de l’article R. 2181-1 du code de la commande publique ;

— le sous-critère de la valeur technique relatif aux « références de chantiers équivalents réalisés par l’entreprise au cours des cinq dernières années » est irrégulier, dès lors qu’il se rapporte aux capacités des candidats, et non à la valeur des offres ;

— c’est au prix d’une dénaturation de son contenu que son offre a été jugée incomplète et, pour ce motif, écartée comme étant irrégulière, alors qu’elle n’est pas incomplète : les rubriques 3.16.2 et 3.16.3 de la décomposition du prix global et forfaitaire jugées non renseignées concernent des positions marginales relatives à des travaux de très faible importance, dont l’omission ne peut suffire à rendre l’offre irrégulière ; le prix du marché étant global et forfaitaire, l’absence de mention de certains prix unitaires dans la décomposition du prix global et forfaitaire est sans incidence sur la régularité de l’offre ; ces deux positions ont bien été renseignées, le tiret qui y figure signifiant que leur prix est compris dans le chiffrage d’autres prestations dans la décomposition du prix global et forfaitaire ; aucune règle ni principe de la commande publique ne faisait obstacle à ce qu’elle ne chiffre pas ces prestations ou, du moins, à ce qu’elle décide de les valoriser à zéro, comme elle l’a fait ;

— son offre a été écartée comme irrégulière après avoir, dans un premier temps, été analysée.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 21 et 23 mai 2025, l’EHPAD Stoltz Grimm et l’EHPAD du Vignoble, représentés par M^e Arboix, concluent au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la société KS Construction SA la somme de 5 000 euros à verser à l’EHPAD du Vignoble en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Ils soutiennent qu’aucun des manquements invoqués n’est fondé, ni n’est susceptible d’avoir lésé la requérante, dès lors que son offre est irrégulière.

Par un mémoire distinct enregistré le 22 mai 2025, l’EHPAD Stoltz Grimm et l’EHPAD du Vignoble ont, selon les modalités prévues par l’article R. 412-2-1 du code de justice administrative, communiqué le rapport d’analyse des offres.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de la commande publique ;

— le code de justice administrative.

La présidente du tribunal a désigné M. Rees, vice-président, pour statuer sur les demandes de référé.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Au cours de l’audience publique tenue le 26 mai 2025 en présence de M^me Immelé, greffière d’audience, M. Rees a lu son rapport et entendu :

— les observations de M^e Zimmer (SELARL Soler-Couteaux et associés), avocat de la société KS Construction SA ;

— les observations de M^e Arboix, avocat de l’EHPAD Stoltz Grimm et de l’EHPAD du Vignoble.

La clôture de l’instruction est intervenue à l’issue de l’audience en application du premier alinéa de l’article R. 522-8 du code de justice administrative.

Considérant ce qui suit :

Sur les conclusions présentées sur le fondement des articles L. 551-1 et suivants du code de justice administrative :

1. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique. () / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ». Aux termes de l’article L. 551-2 de ce code : « I. – Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations. () ».

2. En vertu de ces dispositions les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles susceptibles d’être lésées par de tels manquements. Il appartient dès lors au juge des référés précontractuels de rechercher si l’entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte, en avantageant une entreprise concurrente.

3. En premier lieu, aux termes de l’article R. 2181-1 du code de la commande publique : « L’acheteur notifie sans délai à chaque candidat ou soumissionnaire concerné sa décision de rejeter sa candidature ou son offre ». Aux termes de son article R. 2181-3 : " La notification prévue à l’article R. 2181-1 mentionne les motifs du rejet de la candidature ou de l’offre. / Lorsque la notification de rejet intervient après l’attribution du marché, l’acheteur communique en outre : / 1° Le nom de l’attributaire ainsi que les motifs qui ont conduit au choix de son offre ; () ".

4. La méconnaissance de ces dispositions, qui ont pour objet de permettre au candidat évincé de la procédure de conclusion d’un marché public de contester utilement le rejet qui lui est opposé devant le juge du référé précontractuel saisi en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, constitue un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Toutefois, ce manquement n’est plus constitué si l’ensemble des informations qu’elles prévoient ont été communiquées à l’intéressé à la date à laquelle ce juge statue et si le délai qui s’est écoulé entre cette communication et cette date a été suffisant pour permettre à ce candidat de contester utilement son éviction.

5. Il résulte de l’instruction que, le 29 avril 2025, la société KS Construction SA a été informée du rejet de son offre au titre du lot n° 2 « gros-œuvre », au motif que son offre « n’est pas arrivée première dans le classement », et de l’attribution du marché à la société Dicker au motif que « son offre a été classée première au classement. Il s’agit de l’offre la mieux-disante pour un montant de 2 773 419,12 euros HT ». En réponse à la demande de précisions complémentaires que lui a faite la requérante le 5 mai 2025, l’EHPAD du Vignoble lui a, par lettre du 7 mai 2025, indiqué que son offre « a été jugée irrégulière, car elle est incomplète. Certains articles n’ont pas été chiffrés : les postes 3.16.2 et 3.16.3 n’ont pas été renseignés dans le DPGF. De ce fait, votre offre n’a malheureusement pas pu être analysée ».

6. La société KS Construction SA, qui discute uniquement les informations figurant dans la lettre du 29 avril 2025, ne soutient pas que celles contenues dans la lettre du 7 mai 2025 étaient insuffisantes au regard des dispositions précitées, ni qu’elle n’a pas disposé d’un délai suffisant, à compter de la réception de cette dernière, pour contester utilement le motif de rejet tiré de l’irrégularité de son offre. Dès lors, le manquement qu’elle invoque n’est, en tout état de cause, plus constitué.

7. En deuxième lieu, aux termes de l’article L. 2152-1 du code de la commande publique : « L’acheteur écarte les offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées ». Aux termes de l’article L. 2152-2 de ce code : « Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, en particulier parce qu’elle est incomplète () ».

8. Le pouvoir adjudicateur ne peut attribuer le marché à un candidat qui ne respecterait pas une des prescriptions imposées par le règlement de la consultation sauf si cette exigence se révèle manifestement dépourvue de toute utilité pour l’examen des candidatures ou des offres. Il est tenu d’éliminer, sans en apprécier la valeur, les offres incomplètes, c’est-à-dire celles qui ne comportent pas toutes les pièces ou renseignements requis par les documents de la consultation et sont, pour ce motif, irrégulières.

9. Selon l’article 3 du règlement de la consultation, le dossier que chaque candidat devait produire comprenait, notamment, s’agissant de son offre, « la décomposition du prix global et forfaitaire remplie sur le fichier excel joint à l’appel d’offres ». L’article 2.1.1 du cahier des clauses administratives particulières du marché, qui figure parmi les documents de consultation des entreprises, prévoit que figure au nombre des pièces contractuelles particulières du marché « le bordereau de décomposition du prix global et forfaitaire (DPGF) », et précise que « cette décomposition n’est contractuelle qu’en ce qui concerne la description des ouvrages et les prix unitaires qui servent de référence pour le règlement des travaux modificatifs éventuels. Les quantités sont non contractuelles ».

10. Il résulte de l’instruction que, dans la décomposition du prix global et forfaitaire produite par la requérante à l’appui de son offre, les positions 3.16.2 et 3.16.3, figurant sous l’intitulé « 3.16 Travaux divers » et relatives, respectivement, aux « inserts et scellements de charpente métallique et serrurerie » et aux « trous-scellements-raccords-calfeutrements », sont renseignées par la mention « Ens » dans la colonne Unité, la mention « 1,0 » dans la colonne Quantités, ne comportent aucune mention dans la colonne Prix unitaire, et un simple tiret dans la colonne Total HT.

11. D’une part, le respect des dispositions et stipulations précitées imposait que, nonobstant le caractère global et forfaitaire du prix du marché et le caractère marginal des prestations en cause, les candidats indiquent le prix unitaire de chacune d’entre elles, à tout le moins s’agissant des prestations pour lesquelles ils avaient mentionné une quantité. La société KS Construction SA n’est donc pas fondée à soutenir que l’absence de mention des prix unitaires aux positions 3.16.2 et 3.16.3 n’est pas de nature à rendre son offre irrégulière.

12. D’autre part, la requérante fait valoir que le tableur Excel imposé aux candidats affiche automatiquement la valeur « 0 » sous la forme d’un tiret, que le tiret utilisé pour les positions 3.16.2 et 3.16.3 signifie que leur prix est compris dans le chiffrage d’autres prestations dans la décomposition du prix global et forfaitaire, et qu’il exprime sa décision de les valoriser à zéro.

13. Toutefois, la contrainte technique alléguée, liée au fonctionnement du tableur imposé par l’acheteur, n’est pas établie, alors que, dans la colonne Quantités de la position 3.7.6, en ce qui concerne les « aciers TS », la requérante a été parfaitement capable d’exprimer une valeur nulle en chiffres en inscrivant « 0,0 ». Par ailleurs, les positions 3.16.2 et 3.16.3 ne comportent aucun renvoi aux autres prestations dans lesquelles elles seraient incluses. Enfin, dans la DPGF de la requérante, les autres positions dont la colonne Prix unitaire est vierge et où un simple tiret figure dans la colonne Total HT – les positions 3.4.5 « remblais périphériques (pour mémoire) », 3.7.1 « acier TS », 3.7.6 « acier TS » et 3.15.2.2 « acier TS » – ne comportent aucune quantité, ce qui ne peut que signifier que le tiret y signale non pas un prix nul, mais une absence pure et simple de prix. Dans ces conditions, et alors qu’il ne tenait qu’à la société KS Construction SA de préciser que le tiret avait une autre signification pour les positions 3.16.2 et 3.16.3, l’EHPAD du Vignoble, qui n’était nullement tenu de l’interroger à ce sujet, n’a pas dénaturé le contenu de son offre en interprétant ce tiret comme signifiant, de la même manière que pour les autres positions, une absence pure et simple de prix.

14. Par suite, la société KS Construction SA n’est pas fondée à soutenir que l’EHPAD du Vignoble a méconnu ses obligations de publicité et de mise en concurrence en rejetant son offre comme étant incomplète et, pour ce motif, irrégulière.

15. Est sans incidence à cet égard la circonstance alléguée – et au demeurant démentie par le rapport d’analyse des offres – que l’offre de la société KS Construction SA aurait néanmoins été examinée et classée.

16. En troisième lieu, dès lors que son offre devait être éliminée sans que sa valeur soit appréciée, l’irrégularité du sous-critère de la valeur technique relatif aux « références de chantiers équivalents réalisés par l’entreprise au cours des cinq dernières années » n’est pas susceptible d’avoir lésé la société KS Construction SA.

17. Il résulte de tout ce qui précède, sans qu’il soit besoin d’ordonner la production de rapport d’analyse des offres dans une version adaptée au débat contradictoire, que les conclusions à fin d’annulation et d’injonction présentées par la société KS Construction SA sur le fondement des dispositions des articles L. 551-1 et suivants du code de justice administrative ne peuvent qu’être rejetées.

Sur les frais de l’instance :

18. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu’une somme soit mise à la charge de l’EHPAD du Vignoble, qui n’est pas la partie perdante à la présente instance. Dans les circonstances de l’espèce, il y a lieu de mettre à la charge de la société KS Construction SA la somme de 3 000 euros à verser à l’EHPAD du Vignoble en application de ces dispositions.

O R D O N N E :

Article 1 : La requête de la société KS Construction SA est rejetée.

Article 2 : La société KS Construction SA versera à l’EHPAD du Vignoble la somme de 3 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le surplus des conclusions de l’EHPAD du Vignoble et de l’EHPAD Stoltz Grimm est rejeté.

Article 4 : La présente décision sera notifiée à la société KS Construction SA, l’EHPAD du Vignoble et l’EHPAD Stoltz Grimm.

Fait à Strasbourg, le 3 juin 2025.

Le juge des référés,

P. REES

La République mande et ordonne au préfet du Bas-Rhin en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

La greffière,