Vu la procédure suivante :

Par une requête enregistrée le 12 septembre 2024 et un mémoire enregistré le 29 septembre 2024, la société Boudou récupération, représentée par M^e Groslambert, demande au juge des référés sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d’annuler la procédure de passation du marché lancée par le Syndicat départemental des ordures ménagères (Sydom) de l’Aveyron ayant pour objet « Traitement des déchets de déchèteries : DDS, cartons, bois ferrailles et batteries automobiles, gravats », en ce qui concerne les lots n° 8, 9, 10 et 11 ;

2°) de mettre à la charge du Sydom de l’Aveyron une somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article L.761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— elle a intérêt à agir ;

— le marché contesté n’a pas encore été signé ;

— en l’absence de toute communication des motifs du rejet de son offre en dépit de ses demandes, elle ignore les justifications retenues pour la rejeter et retenir celle de la société Sirmet, de sorte que la procédure devra être suspendue pour une durée suffisante afin de lui permettre de contester utilement son éviction ;

— le Sydom n’a pas apprécié les mérites respectifs des mercuriales et s’est refusé à apprécier la cohérence des modalités d’indexation du marché en se bornant à indiquer que les mercuriales « E1/Q0623- Ferraille de ramassage » et « Q0627D E40- Ferrailles broyées » sont toutes deux adaptées aux caractéristiques techniques des lots n° 8,9, 10 et 11, alors que les lots concernent le « traitement des déchets de ferrailles et batteries automobiles » à l’état brut, non broyé ni traité pour mise en vente par le syndicat au titulaire du marché ;

— le syndicat a méconnu les principes d’égalité de traitement et de transparence des procédures au sens de l’article L.3 du code de la commande publique en procédant à une nouvelle appréciation de l’ensemble des critères définis dans le cadre du rapport d’analyse des offres, alors que l’annulation prononcée par le juge des référés n’impliquait pas la reprise des notes techniques.

Par un mémoire en défense enregistré le 30 septembre 2024, le Sydom de l’Aveyron, représenté par M^e Mestres, conclut au rejet de la requête et demande qu’une somme de 5 000 euros soit mise à la charge de la société Boudou récupération en application des dispositions de l’article L.761-1 du code de justice administrative.

Il fait valoir que :

— il a correctement apprécié le sous-critère n° 3 relatif aux modalités d’indexation en contrôlant l’adéquation et la cohérence des mercuriales proposées par les candidats ;

— il a laissé aux candidats, qui sont les plus à même d’apprécier la mercuriale la mieux adaptée à leur activité, le soin de proposer une mercuriale ; ce choix est propre à chaque candidat et en lien avec ses pratiques et notamment avec l’exutoire réservé aux matériaux collectés ;

— le contrôle de la mercuriale retenue ne constituait qu’un élément d’appréciation du sous- critère 3 relatif aux modalités d’indexation ;

— il s’est livré à une appréciation objective des offres ;

— les moyens invoqués sont de nature à avoir lésé la société Boudou récupération.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de la commande publique ;

— l’ordonnance n° 2404355 du 20 août 2024 du juge des référés précontractuels du tribunal administratif de Toulouse ;

— le code de justice administrative.

La présidente du tribunal a désigné M^me Arquié, vice-présidente, pour statuer sur les demandes de référé.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Au cours de l’audience publique du 1er octobre 2024 à 10 heures en présence de M^me Guérin, greffière d’audience, M^me Arquié a lu son rapport et a entendu :

— les observations de M^e Groslambert, représentant la société Boudou récupération, qui abandonne le moyen relatif à l’absence de communication des motifs du rejet de son offre en dépit de ses demandes, et a repris le surplus de ses écritures en insistant sur le fait que le Sydom n’a pas examiné l’adaptation et à la fois l’adéquation des mercuriales au marché et n’a pas procédé à une appréciation entière et soulève le moyen nouveau tiré de ce que le Sydom n’a pas annoncé, dans les documents de consultation, l’influence prépondérante du sous-critère « batterie » sur la présentation et la sélection des offres, alors qu’il représente 50% des points attribuables,

— et les observations de M^e Mestres pour le Sydom de l’Aveyron qui a repris ses écritures en précisant que le Sydom a vérifié que les mercuriales proposées par chacun des candidats sont adaptées à la ferraille et aux batteries, qu’elles sont cohérentes et ont chacune été utilisées par les candidats soumissionnaires,

— la société Sirmet n’étant ni présente, ni représentée.

Par deux ordonnances du 1er octobre 2024, la clôture de l’instruction a été différée au 1er octobre 2024 à 17h00 puis au 2 octobre 2024 à 11h00.

Par un mémoire enregistré le 1er octobre 2024, la société Boudou récupération conclut aux mêmes fins que sa requête en ajoutant que :

— le Sydom a confondu l’analyse de la conformité des offres avec l’évaluation de leur pertinence ;

— compte tenu de l’influence prépondérante du sous-critère « batterie » correspondant à 50% des points du sous-critère « modalités d’indexation » sur la présentation et la sélection des offres, le Sydom devait l’annoncer dans les documents de la consultation ;

— le coefficient de 50% du nombre maximal de points attribuables aux batteries, alors que celles-ci représentent 5% des prestations demandées à l’attributaire, est disproportionné par rapport à l’objet des prestations.

Par un mémoire enregistré le 1er octobre 2024 et un mémoire enregistré le 2 octobre 2024, ce dernier non communiqué, le Sydom de l’Aveyron maintient ses écritures.

Il expose que :

— il a apprécié la cohérence et l’adéquation de la mercuriale proposée par chaque candidat, à la fois pour les batteries et les ferrailles, au regard des caractéristiques techniques de chacun des lots ;

— il n’a pas appliqué un nouveau sous-critère et a apprécié de manière non pondérée, ainsi qu’annoncé par le règlement de la consultation, les modalités d’indexation de la ferraille et des batteries.

Considérant ce qui suit :

1. Le syndicat départemental des ordures ménagères de l’Aveyron a lancé, par avis d’appel public à la concurrence publié le 10 avril 2024, une procédure d’appel d’offres en vue de l’attribution d’un marché public ayant pour objet le traitement des déchets ménagers et assimilés issus des déchèteries des communes membres du syndicat. Ce marché était composé de 15 lots, dont les lots n° 8, 9, 10 et 11 portant sur le traitement des déchets de ferrailles et batteries automobiles pour les zones ouest, nord centre et sud du territoire couvert par le syndicat. La société Boudou récupération, dont l’offre pour les lots n° 8 à 11, a été rejetée, a saisi le juge des référés précontractuels, qui, par une ordonnance du 20 août 2024, a annulé la procédure de passation de chacun de ces lots au stade de l’analyse des candidatures ainsi que le rejet de l’offre de la société Boudou récupération. Après avoir repris l’analyse des offres, le Sydom de l’Aveyron a informé la société Boudou récupération par lettre du 2 septembre 2024 du rejet de son offre pour chacun des quatre lots. Par la présente requête, la société Boudou Récupération demande au juge des référés précontractuels, sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, d’annuler la procédure de passation dudit marché en ce qui concerne les lots n° 8, 9, 10 et 11.

Sur les conclusions présentées sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

2. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique. () / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ». Aux termes de l’article L. 551-2 du même code : « I. – Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations. ». L’article L. 551-10 prévoit que : « Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat ou à entrer au capital de la société d’économie mixte à opération unique et qui sont susceptibles d’être lésées par le manquement invoqué, ainsi que le représentant de l’Etat dans le cas où le contrat doit être conclu par une collectivité territoriale, un groupement de collectivités territoriales ou un établissement public local. () ».

3. Il appartient au juge des référés, saisi en vertu des dispositions de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, de rechercher si l’entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de manière suffisamment vraisemblable de l’avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente.

4. D’une part, le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode d’évaluation des offres, sans être tenue d’en informer les soumissionnaires, au regard de chacun des critères d’attribution qu’elle a définis et rendus publics. Il peut ainsi déterminer tant les éléments d’appréciation pris en compte pour son évaluation des offres que les modalités de leur combinaison. Une méthode d’évaluation est toutefois entachée d’irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, les éléments d’appréciation pris en compte pour évaluer les offres au titre de chaque critère d’attribution sont dépourvus de tout lien avec les critères dont ils permettent l’évaluation ou si les modalités d’évaluation des critères d’attribution par combinaison de ces éléments sont, par elles-mêmes, de nature à priver de leur portée ces critères ou à neutraliser leur hiérarchisation et sont, de ce fait, susceptibles de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure offre ne soit pas la mieux classée, ou, au regard de l’ensemble des critères, à ce que l’offre présentant le meilleur avantage économique global ne soit pas choisie.

5. D’autre part, il n’appartient pas au juge du référé précontractuel, qui doit seulement se prononcer sur le respect, par le pouvoir adjudicateur, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d’un contrat, de se prononcer sur l’appréciation portée sur la valeur d’une offre ou les mérites respectifs des différentes offres. Il lui appartient, en revanche, lorsqu’il est saisi d’un moyen en ce sens, de vérifier que le pouvoir adjudicateur n’a pas dénaturé le contenu d’une offre en en méconnaissant ou en en altérant manifestement les termes et procédé ainsi à la sélection de l’attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d’égalité de traitement des candidats.

6. Afin de pourvoir les lots n° 8 à 11 relatifs au « traitement des déchets de ferrailles et batteries automobiles » à l’état brut, ni traité de quelques manières que ce soit, le Sydom de l’Aveyron a demandé aux candidats, dans la version n° 2 du règlement de consultation du marché, de fournir « une copie des mercuriales pour la période allant du 1er janvier 2022 au 31 mai 2024 pour apprécier la cohérence du prix plancher et du prix de référence », et prévu que le sous-critère « modalités d’indexation » inclus dans le critère « valeur financière du marché », évalué selon « la cohérence de l’évolution de la mercuriale () au regard de l’évolution tendancielle sur la période considérée () et de sa cohérence avec le prix plancher et les prix des collectivités adhérentes au Sydom constatés sur la même période. Si l’évolution est jugée incohérente, ce critère aura la note » 0 «   », serait noté sur 35 points. Le pouvoir adjudicateur a ainsi laissé aux opérateurs, comme il le pouvait, le choix de la mercuriale qu’ils jugeaient la plus adaptée pour présenter une offre, sous réserve que celle-ci soit cohérente et en adéquation avec les prestations attendues. Il ressort du rapport d’analyse des offres réalisé à la suite de l’annulation de la procédure de passation au stade de l’analyse des candidatures par le juge des référés le 20 août 2024, que le Sydom a examiné les offres proposées par chaque candidat en ce qui concerne les ferrailles puis les batteries, en reprenant d’une part les évolutions de prix de reprise proposées sur la période du 1er janvier 2022 au 31 mai 2024 et d’autre part en s’assurant que les indices et mercuriales retenues étaient adaptés à la prestation attendue et cohérents avec les pratiques du marché. Ce faisant, le Sydom a estimé que les mercuriales « E1/Q0623 – Ferraille de ramassage » et « Q0627D E40 – Ferrailles broyées » sont chacune adaptée à la prestation attendue pour les ferrailles. En considérant qu’il était loisible aux opérateurs, selon leurs choix stratégiques, de se référer à l’une ou l’autre de ces mercuriales dès lors qu’elles étaient en adéquation avec les caractéristiques techniques des lots, le Sydom de l’Aveyron n’a pas méconnu l’égalité de traitement des candidats.

7. L’article 6.2.4 du règlement de la consultation applicable aux lots n° 8 à 11 relatifs aux ferrailles et aux batteries stipule que la notation sera décomposée à hauteur de 30% pour la valeur technique et à hauteur de 70% pour la valeur financière des prestations sur la base du bordereau des prix et du détail quantitatif estimatif. La valeur financière est pour sa part décomposée en 15 points pour « le prix minimum garanti », 20 points pour « le prix de référence » et 35 points pour « les modalités d’indexation ». La société Boudou récupération soutient que la prise en compte des batteries dans l’attribution de la note aurait dû être minime puisqu’elle représente seulement 5% des prestations demandées à l’attributaire. Toutefois, à supposer même que les batteries représenteraient 5% des prestations confiées, ce qui n’est pas au demeurant justifié par la société et que le Sydom conteste, le pouvoir adjudicateur pouvait, sans caractère disproportionné, leur réserver la moitié des points du sous critère « modalités d’indexation ». En procédant de la sorte, le pouvoir adjudicateur a apprécié les modalités d’indexation de la ferraille puis des batteries, conformément à l’objet des lots et aux modalités d’appréciation prévues par le règlement de consultation, sans lui conférer le caractère d’un sous-critère imposant qu’il soit porté à la connaissance des entreprises candidates. Dans ces conditions, le moyen tiré de la méconnaissance des principes fondamentaux d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures au sens de l’article L.3 du code de la commande publique doit être écarté.

8. Enfin, la circonstance que le Sydom ait procédé, à la suite de l’annulation de la procédure au stade de l’analyse des candidatures, à une nouvelle analyse complète des offres, y compris celle de la valeur technique qui n’était pas expressément visée par l’ordonnance du juge des référés, n’est pas par elle-même, de nature à démontrer une volonté de préserver le choix du même attributaire du marché en méconnaissance des principes fondamentaux d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures au sens de l’article L.3 du code de la commande publique.

9. Il résulte de tout ce qui précède qu’il y a lieu de rejeter les conclusions présentées par la société Boudou récupération sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative.

Sur les frais liés au litige :

10. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge du Sydom de l’Aveyron, qui n’est pas la partie perdante dans la présente instance, les sommes que la société Boudou récupération demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Il y a lieu, en revanche, de faire application de ces dispositions et, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la société Boudou récupération une somme de 2 000 euros au titre des frais exposés par le Sydom de l’Aveyron et non compris dans les dépens.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête de la société Boudou récupération est rejetée.

Article 2 : La société Boudou récupération versera au syndicat départemental des ordures ménagères de l’Aveyron une somme de 2 000 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Boudou récupération, au syndicat départemental des ordures ménagères de l’Aveyron et à la société Sirmet.

Fait à Toulouse le 4 octobre 2024.

La juge des référés,

Céline ARQUIE

La greffière,

Sylvie GUÉRIN

La République mande et ordonne au préfet de l’Aveyron, en ce qui le concerne et à tous commissaires de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l’exécution de la présente ordonnance.

Pour expédition conforme,

la greffière en chef,

ou par délégation, la greffière,