Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés les 3 octobre 2022 et 7 juin 2023, ce dernier n’ayant pas été communiqué, la société anonyme (SA) Concurrent High Performance Solution Europe, représentée par M^e Sarfati, doit être regardée comme demandant au tribunal, dans le dernier état de ses écritures :

1°) de prononcer la décharge des rappels de retenue à la source auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2017, 2018 et 2019 ;

2°) de fixer le montant du déficit reportable à la clôture de l’exercice 2019 à -3 637 772, 38 euros ;

3°) de mettre à la charge de l’État une somme de 10 000 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- c’est à tort que l’administration a remis en cause les déficits déclarés et procédé au calcul des résultats réalisés en retenant un taux de marge d’exploitation de 3,7% aux chiffres d’affaires des exercices clos de 2010 à 2019 dès lors que le panel de huit comparables qui a été retenu par cette étude n’intègre aucune société ni aucun groupe français, que l’étude ne porte que sur la période 2017/2019 et que ses résultats ont été étendus par le vérificateur sur la totalité de la période (2010/2019) ;

- elle justifie des risques qu’elle a vocation à assumer et qui affectent sa rentabilité ; elle assume un risque de marché dès lors qu’elle est responsable des prestations de maintenance qu’elle réalise au profit de ses clients ; même si la société mère donne une liste de prix indicatifs par produit, elle est en droit de pratiquer des prix supérieurs, si le marché l’accepte ;

- l’écart entre les ratios financiers constatés et ceux d’entreprises similaires exploitées normalement s’explique par la réalisation de ces risques.

- elle assume une contrainte qui ne pèse pas sur les autres filiales de distribution du groupe, à savoir les charges sociales ;

- s’il y a lieu d’appliquer un coefficient de marge, celui-ci doit être de 1,5% ;

- les calculs de l’administration comportent une erreur, le stock de déficits reportable à la clôture de l’exercice 2019 après redressement devrait être de -3 267 232,80 euros et non de – 1 951 519 euros.

Par un mémoire en défense, enregistré le 14 avril 2023, l’administrateur général des finances publiques chargé de la direction de contrôle fiscale d’Ile-de-France admet l’erreur de calcul commise et fixe en conséquence le montant du déficit reportable de la société à la clôture de l’exercice 2019 à – 3 211 679 euros et conclut au rejet du surplus de la requête.

Il soutient que s’il y a eu erreur de calcul, les autres moyens de la requête ne sont pas fondés.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- la convention du 31 août 1994 entre le gouvernement de la République française et le gouvernement des Etats-Unis d’Amérique en vue d’éviter les doubles impositions et de prévenir l’évasion et la fraude fiscales en matière d’impôts sur le revenu et sur la fortune ;

- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

- le rapport de M^me Danielian,

- et les conclusions de M. Kaczynski, rapporteur public.

Considérant ce qui suit :

1. La SA Concurrent High Performance Solution Europe, a pour activité le commerce de gros d’ordinateurs, d’équipements informatiques périphériques et de logiciels et propose en outre des offres de services informatiques tels que l’assistance et la maintenance des produits vendus. Elle a fait l’objet d’une vérification de comptabilité portant sur les exercices clos en 2017, 2018 et 2019, à l’issue de laquelle l’administration a notamment considéré que la société requérante procédait à des transferts indus de bénéfices au profit de sa société mère de droit américain, la société Concurrent Real-time Inc, en application de l’article 57 du code général des impôts. Par une proposition de rectification du 10 mai 2021, le service vérificateur a ainsi réintégré aux résultats imposables les bénéfices indûment transférés à hauteur de 149 047 euros et 313 031 euros respectivement au titre des exercices clos en 2018 et 2019, et a soumis ces sommes, regardées comme distribuées sur le fondement du c de l’article 111 du code général des impôts au profit d’une société n’ayant pas son siège en France, à la retenue à la source prévue au 2 de l’article 119 bis du même code, au taux de 5 % prévu par l’article 10-2 de la convention franco-américaine susvisée du 31 août 1994, tout en procédant à une modification des déficits reportables en matière d’impôt sur les sociétés, au titre des exercices clos du 30 juin 2010 au 30 juin 2019. La société Concurrent High Performance Solution Europe demande au tribunal de rétablir le montant de ses déficits reportables à l’impôt sur les sociétés à hauteur de – 3 637 772 euros à la clôture de l’exercice 2019, compte tenu, d’une part, de la correction attendue des erreurs matérielles effectuées par le service dans le calcul établi dans sa réponse aux observations du contribuable modèle 3926 du 21 juin 2021, et d’autre part, de son acceptation d’un taux de marge d’exploitation de 1,50 % au titre de la détermination du prix de pleine concurrence, tels que déclarés et de prononcer la décharge de la retenue à la source à laquelle elle a été imposée, en droits et pénalités, à hauteur de 27 116 euros.

Sur l’étendue du litige :

2. Par une décision du 14 avril 2023, postérieure à l’introduction de la requête, l’administrateur général des finances publiques chargé de la direction de contrôle fiscale d’Ile- de-France a admis une erreur de calcul du service et a corrigé le cumul du déficit reportable au 30 juin 2019 initialement constaté de –1 951 519 euros pour le porter à un montant de –3 211 679 euros. Dans cette mesure, les conclusions de la SA Concurrent High Performance Solution Europe dont devenues sans objet et il n’y a plus lieu d’y statuer.

Sur la retenue à la source :

3. Aux termes de l’article 57 du code général des impôts, applicable en matière d’impôt sur les sociétés en vertu de l’article 209 du même code : « Pour l’établissement de l’impôt sur le revenu dû par les entreprises qui sont sous la dépendance ou qui possèdent le contrôle d’entreprises situées hors de France, les bénéfices indirectement transférés à ces dernières, soit par voie de majoration ou de diminution des prix d’achat ou de vente, soit par tout autre moyen, sont incorporés aux résultats accusés par les comptabilités (…) / A défaut d’éléments précis pour opérer les rectifications (…), les produits imposables sont déterminés par comparaison avec ceux des entreprises similaires exploitées normalement ». Il résulte de ces dispositions que, lorsqu’elle constate que les prix facturés par une entreprise établie en France à une entreprise étrangère qui lui est liée – ou ceux qui lui sont facturés par cette entreprise étrangère –, sont inférieurs – ou supérieurs – à ceux pratiqués par des entreprises similaires exploitées normalement, c’est-à-dire dépourvues de liens de dépendance, l’administration doit être regardée comme établissant l’existence d’un avantage qu’elle est en droit de réintégrer dans les résultats de l’entreprise française, sauf pour celle-ci à justifier que cet avantage a eu pour elle des contreparties au moins équivalentes. A défaut d’avoir procédé à une telle comparaison, le service n’est, en revanche, pas fondé à invoquer la présomption de transferts de bénéfices ainsi instituée mais doit, pour démontrer qu’une entreprise a consenti une libéralité en facturant des prestations à un prix insuffisant – ou en les payant à un prix excessif –, établir l’existence d’un écart injustifié entre le prix convenu et la valeur vénale du bien cédé ou du service rendu.

4. D’une part, l’administration peut, pour établir l’existence d’une majoration des prix d’achat ou d’une minoration des prix de vente facturés entre une entreprise établie en France et une entreprise étrangère qui lui est liée, ainsi d’ailleurs que le préconisent les Principes de l’OCDE applicables aux prix de transfert à l’intention des entreprises multinationales et des administrations publiques, se fonder sur la comparaison d’un ratio financier pertinent de l’une ou l’autre entreprise, tel que le taux de marge sur ces transactions, avec celui d’entreprises similaires exploitées normalement, c’est-à-dire dépourvues de lien de dépendance. D’autre part, une différence ainsi constatée par l’administration entre les prix pratiqués par une entreprise française avec les entreprises qui lui sont liées et les prix pratiqués entre des entreprises similaires exploitées normalement peut être regardée comme ne constituant pas un avantage dépourvu de contrepartie susceptible d’être réintégré dans les résultats de cette entreprise si elle est justifiée par les risques que celle-ci a vocation à assumer et qui affectent sa rentabilité. Dans ce dernier cas, il lui incombe de justifier à la fois qu’elle avait, du fait des fonctions qu’elle exerçait au sein du groupe, vocation à assumer ces risques, et que l’écart entre les ratios financiers constatés et ceux d’entreprises similaires exploitées normalement s’explique par la réalisation de ces risques.

5. Aux termes de l’article 111 du code général des impôts : « Sont notamment considérés comme revenus distribués : (…) / c. Les rémunérations et avantages occultes ». Aux termes du 2° de l’article 119 bis du même code « Les produits visés aux articles 108 à 117 bis donnent lieu à l’application d’une retenue à la source dont le taux est fixé par l’article 187-1 lorsqu’ils bénéficient à des personnes qui n’ont pas leur domicile fiscal ou leur siège en France». Il résulte de ces dispositions que dans le cas où l’existence d’un transfert de bénéfices est établie, le montant correspondant doit être considéré comme un revenu distribué, soumis à la retenue à la source dès lors que son bénéficiaire a son siège hors de France. Dès lors que son bénéficiaire a son siège hors de France, cette distribution est soumise à la retenue à la source prévue par le 2° de l’article 119 bis du même code.

6. En premier lieu, il est constant que la SA Concurrent High Performance Solution Europe, créée en 1984, commercialise en Europe des équipements et des services informatiques élaborés par la société de droit américain Concurrent Real-time Inc, dont elle est la filiale à 99,98%. Il en résulte qu’au sens de l’article 57 du code général des impôts, la société Concurrent High Performance Solution est placée sous la dépendance de la société de droit américain du même groupe qui la fournit en appareils et produits de diagnostics, ce qu’elle ne conteste d’ailleurs pas.

7. En deuxième lieu, il résulte de l’instruction que l’administration a constaté que la SA Concurrent High Performance Solution Europe a été constamment déficitaire au titre de la période vérifiée (exercices clos en 2018 et 2019) et du report déficitaire contrôlé (exercices clos de 2010 à 2017) en présentant systématiquement un taux de marge commercial net négatif, jusqu’à – 47,91% en 2016, en contradiction avec la rentabilité affichée par le groupe américain. Se livrant ensuite à une analyse fonctionnelle de la société au sein du groupe auquel elle appartient, l’administration a relevé que la société requérante avait pour fonction la commercialisation et la maintenance des produits de sa société mère sur le territoire européen, pour lequel elle est distributrice exclusive, sa société mère étant donc son fournisseur unique, qu’elle n’exerçait aucune fonction de publicité-relations publiques et n’assumait que des responsabilités résiduelles et des risques mineurs et limités, notamment en supportant un nombre de salariés surdimensionné par rapport à son chiffre d’affaires. Elle a également relevé que la société américaine demeure propriétaire des droits intellectuels attachés aux produits commercialisés en Europe par la requérante, définit les choix stratégiques et de marketing global, garde le pouvoir d’ajuster les prix proposés aux clients de la société distributrice, approuve la politique de développement local proposée par sa filiale ainsi que les contrats conclus par elle et prend en charge les coûts liés à la garantie des produits. L’administration a ainsi estimé que la société requérante n’assumait que des fonctions de distribution limitées et qu’elle n’était dès lors pas susceptible, à raison des risques attachés à cette qualité, de recevoir une rémunération négative. Enfin, elle a fait application d’une « méthode transactionnelle de marges nettes » (MTMN), méthode utilisée par l’étude établie à la demande du groupe par le cabinet américain Duff & Phelps, consistant à comparer le ratio du résultat d’exploitation sur le chiffre d’affaires de la SA Concurrent High Performance Solution Europe à raison des opérations en cause avec celui d’un panel de huit entreprises comparables retenu par la société pour l’ensemble des exercices contrôlés. Ce faisant, elle a constaté que le taux de marge d’exploitation dégagé par la requérante sur la période vérifiée, très nettement négatif, -3,26 % au 30 juin 2018 et -13,25 % au 30 juin 2019, était manifestement et anormalement très en deçà du taux de marge médian retenu au titre de l’intervalle de pleine concurrence, soit 3,70%, tel que déterminé par l’étude du cabinet Duff & Phelps, et en a déduit une sous-rémunération de la filiale française et l’existence de transferts de bénéfices indus au profit de la société mère.

8. Pour contester la méthode par laquelle l’administration a reconstitué les bénéfices théoriques de la société aurait dû normalement réaliser au titre des exercices en litige, et notamment le taux de marge d’exploitation pris en compte de 3,70 %, la SA Concurrent High Performance Solution Europe fait valoir que c’est à tort que le service a retenu comme point de comparaison le panel de huit entreprises du groupe ayant servi à la détermination, par le cabinet Duff & Phelps, de la fourchette de la marge d’exploitation à l’intérieur de laquelle devait se situer les marges pratiquées par les filiales du groupe américain, en ce que ce panel ne comportait pas de sociétés ou de groupe français, dont la spécificité est de supporter des charges sociales que les autres entreprises du groupe ne supportent pas dans la même mesure. Toutefois, le service a retenu l’étude du cabinet Duff & Phelps pour justifier la politique de prix de transfert de la requérante et utilisé le panel de comparables, dans la mesure où la société requérante n’a pu identifier, dans le cadre du débat oral et contradictoire, aucune entreprise concurrente sur le marché français. En tout état de cause et ainsi que le relève le service, les charges sociales et patronales qui pèsent sur son activité ne sauraient à elles seules justifier les pertes régulières constatées sur dix exercices. La circonstance que ces termes de comparaison n’incluent pas d’entreprises françaises est sans incidence puisque la société réalise son chiffre d’affaires à l’échelle européenne comme les entreprises retenues dans le panel. Par ailleurs, si la requérante soutient que cette étude ne porte que sur la période 2017/2019 et que ses résultats ont été étendus par le vérificateur sur la totalité de la période 2010/2019, il ressort toutefois des pièces du dossier, notamment de la proposition de rectification, que l’extension des conclusions du rapport est justifiée par la circonstance que le taux de 3,70 % a été déterminé par l’entreprise sur la base des données des exercices 2015 à 2017 tirées des huit comparables, sans que l’analyse de l’évolution de son chiffre d’affaires et de son résultat d’exploitation avant 2015 puisse nécessiter des correctifs (+ ou -) de ce taux. Il n’est d’ailleurs pas contesté que la requérante elle-même a indiqué lors des investigations sur place que ses fonctions étaient en tous points identiques à celles exercées au titre des exercices prescrits. En outre, la société requérante n’apporte aucune précision, ni sur les résultats des études antérieures, qui sont réalisées tous les trois ans au sein du groupe, ni sur la méthodologie de l’étude Duff & Phelps, et en particulier, la composition du panel des sociétés du groupe utilisé par ce cabinet. Enfin, si elle propose, à titre transactionnel, de retenir un taux de marge d’exploitation de 1,5%, soit la marge inférieure proposée par l’étude Duff & Phelps, elle n’apporte aucun élément explicatif de nature à démontrer que cette marge serait plus pertinente que la médiane, alors au demeurant qu’un tel taux ne se situe pas dans l’intervalle interquartile de pleine concurrence issue de cette même étude (entre 2,6 % et 4,7%).

9. Il résulte de ce qui précède que l’administration établit une présomption de transfert de bénéfices pour les transactions en cause, à hauteur de la différence entre le montant constaté des recettes et celui qui aurait résulté de l’application du taux de marge nette moyen du panel d’entreprises comparables.

10. En troisième lieu, pour justifier cet écart, la SA Concurrent High Performance Solution Europe soutient qu’elle assume un risque de marché dès lors qu’elle est responsable des prestations de maintenance qu’elle réalise au profit de ses clients et qu’alors même que la société mère américaine détermine une liste de prix de vente indicatifs par produit, les filiales restent libres d’ajuster ces prix à la hausse en fonction des contraintes du marché local. Toutefois, si une telle possibilité théorique existe, l’administration a démontré que les prix de vente pratiqués n’étaient pas viables économiquement et auraient conduit une entreprise indépendante à la cessation de ses activités, seuls les constants refinancements auxquels la société mère a procédé ayant permis de compenser les déficits nés des marges pratiquées. Par ailleurs, bien qu’elle participe à la renommée des produits de la gamme « Concurrent Real-Time » et contribue à développer la notoriété et la qualité des actifs incorporels détenus par la société mère américaine au sein de son territoire de compétence, la SA Concurrent High Performance Solution Europe ne dispose pas de fonctions de contrôle et d’atténuation effectives du risque de marché. Enfin, contrairement à ce qui est soutenu, le risque lié à l’activité « maintenance » dont se prévaut la société requérante apparaît comme limité et ne saurait expliquer la situation structurellement déficitaire de cette société. Dans ces conditions et alors que sa position fonctionnelle au sein du groupe ne lui donnait pas vocation à porter les risques spécifiques, la société Concurrent High Performance Solution Europe, n’apporte pas la preuve qui lui incombe que les avantages qu’elle a consentis ont été justifiés par l’obtention de contreparties. Dans ces conditions, c’est à bon droit que l’administration a regardé les avantages consentis comme des transferts indirects de bénéfices à l’étranger, au sens des dispositions de l’article 57 du code général des impôts. Ces transferts indirects de bénéfices à l’étranger constituent des avantages occultes devant être regardés comme des revenus distribués au sens des dispositions du c de l’article 111 du code général des impôts. Il en résulte que c’est également à bon droit qu’en application des dispositions du 2 de l’article 119 bis du code général des impôts, les sommes correspondantes ont été soumises à l’application d’une retenue à la source.

11. Il résulte de ce qui précède que le surplus des conclusions de la requête de la SA Concurrent High Performance Solution Europe doit être rejeté y compris les conclusions présentées au titre de l’article L.761-1 du code de justice administrative.

D É C I D E :

Article 1er : Il n’y a plus lieu de statuer sur les conclusions de la requête de la SA Concurrent High Performance Solution Europe dans la mesure précisée au point 2 du présent jugement.

Article 2 : Le surplus des conclusions de la requête de la SA Concurrent High Performance Solution Europe est rejeté.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la SA Concurrent High Performance Solution Europe et à l’administrateur général des finances publiques chargé de la direction de contrôle fiscale d’Ile-de-France.

Délibéré après l’audience du 22 septembre 2025, à laquelle siégeaient :

M^me Danielian, présidente,

M^me Benoist, conseillère

M. Bertaux, conseiller,

Rendu public par mise à disposition au greffe le 6 octobre 2025.

La présidente-rapporteure,

Signé

I. Danielian

L’assesseure la plus ancienne,

Signé

L-L. Benoist

La greffière,

Signé

V. Retby

La République mande et ordonne au ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique en ce qui le concerne, ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution du présent jugement.