COUR D’APPEL

DE VERSAILLES

Code nac : 59C

12e chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 24 SEPT EM BRE 2020

N° RG 19/04909 – N° Portalis DBV3-V-B7D-TJ5L

AFFAIRE :

SA ORANGE agissant en la personne de ses représentants légaux domicili és en cette qualité audit siège

C/

S A S U S E Q U A L U M (déclaration de saisine et c o n c l u s i o n s s ig n i f i é e s l e 24.07.2019 à étude)

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 02 M ars 2016 par le Tribunal de Commerce de NANT ERRE N° Chambre : N° Section : N° RG : 2014F01995

Expéditions exécutoires Expéditions Copies délivrées le : à : M e X Y

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE VINGT QUATRE SEPTEMBRE DEUX MILLE VINGT, La cour d’appel de VERSAILLES, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

DEMANDERESSE devant la cour d’appel de Versailles saisie comme cour de renvoi, en exécution d’un arrêt de la Cour de cassation du 07 mai 2019 cassant et annulant l’arrêt rendu par la cour d’appel de VERSAILLES le 18 juillet 2017

SA ORANGE 78, rue Olivier de Serres 75015 PARIS 15 Représentée par M^e X Y de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 625 – N° du dossier 1962119 Représentée par M^e Sabine NAUGES et M^e Aymeric DISCOURS du Cabinet Mc DERMOTT WILL ET EMERY AARPI, Plaidant, avocat au barreau de PARIS

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DEFENDERESSE DEVANT LA COUR DE RENVOI

SASU SEQUALUM (déclaration de saisine et conclusions signifiées le 24.07.2019 à étude) […] défaillante

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Composition de la cour :

L’affaire était fixée à l’audience publique du 4 juin 2020 pour être débattue devant la cour composée de :

Madame Thérèse ANDRIEU, Président Madame Florence SOULMAGNON, Conseiller Madme Véronique MULLER, Conseiller,

En application de l’article 8 de l’ordonnance 2020-304 du 25 mars 2020 portant, notamment, adaptation des règles applicables aux juridictions de l’ordre judiciaire statuant en matière non pénale, il a été décidé par le Président que la procédure se déroulerait sans audience. Les parties ont été avisés par le greffe le 14 mai 2020 et ces dernières ne s’y sont pas opposées dans le délai de quinze jours. Ces mêmes magistrats en ont délibéré conformément à la loi.

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EXPOSE DU LITIGE

Le 13 mars 2008, après appel d’offre public, un groupement d’entreprises composé des sociétés Numéricâble, LD Collectivités et Eiffage – auquel succèdera ensuite la société Sequalum – a conclu avec le département des

Hauts-de-Seine une convention de délégation de service public pour une durée de vingt-cinq ans concernant la construction et l’exploitation d’un réseau départemental de télécommunications à très haut débit par fibre optique, déployé jusqu’au logement des abonnés, pour l’ensemble des communes du département.

Le groupement s’est prévalu, auprès du département, du droit d’accéder librement et d’occuper le réseau d’infrastructures de génie civil – constitué

d’ouvrages souterrains et aériens occupant le domaine public – appartenant

à la société France Telecom, devenue société Orange. (Cette société sera plus avant dénommée alternativement France Telecom ou Orange, selon que les événements relatés sont antérieurs ou postérieurs au changement de dénomination).

La société France Telecom dispose en effet d’installations de génie civil et notamment de fourreaux dénommés « alvéoles » destinés à permettre le passage de câbles métalliques ou de fibres optiques et de locaux techniques souterrains dits « chambres » permettant l’accès à ces alvéoles.

En exécution de la convention de délégation de service public précitée, la société Sequalum a dès 2010, commencé à déployer dans ces infrastructures, un réseau de fibres optiques réparti sur l’ensemble du département des

Hauts-de-Seine, considérant qu’elle disposait d’un droit d’usage à long terme sur ces installations du chef de la société Numéricâble, chef de file du groupement auquel elle s’était substituée.

Par courrier du 5 décembre 2013, faisant suite à de précédents courriers, la société Orange – estimant que la société Sequalum ne bénéficiait d’aucun droit sur ses ouvrages de génie civil – l’a mise en demeure de lui communiquer le calendrier et les plans des déploiements effectués dans ce génie civil, et de régulariser la situation.

Par acte du 8 octobre 2014, la société Orange a assigné la société Sequalum devant le tribunal de commerce de Nanterre aux fins d’indemnisation de son préjudice financier résultant de l’occupation sans droit ni titre de ses infrastructures de génie civil.

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Au terme d’une décision du 17 octobre 2014, l’assemblée départementale a résilié, à compter du 30 juin 2015, la délégation de service public concédée à la société Sequalum au motif que cette dernière n’était pas parvenue à assurer la totalité de ses prestations.

Par jugement du 2 mars 2016, le tribunal de commerce de Nanterre a :

- Dit que la société Sequalum occupe sans droit ni titre les installations de génie civil dont la société Orange est propriétaire et définies par les conventions conclues en 1999, 2001 et 2004 et leurs avenants du 12 décembre 2011 ;

- Condamné la société Sequalum à payer à la société Orange la somme d’un euro à titre de dommages et intérêts ;

- Débouté la société Orange de sa demande subsidiaire d’ordonner une expertise judiciaire ;

- Débouté la société Sequalum de sa demande reconventionnelle de condamner la société Orange à lui payer la somme de 500.000 euros

à titre de dommages et intérêts ;

- Dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

- Dit n’y avoir lieu à ordonner l’exécution provisoire ;

- Condamné la société Sequalum aux dépens.

Par arrêt du 18 juillet 2017, la cour d’appel de Versailles a :

- Infirmé le jugement entrepris en toutes ses dispositions sauf en ce qu’il a débouté la société Orange de sa demande subsidiaire

d’expertise.

Statuant de nouveau du seul chef des dispositions réformées et y ajoutant :

- Débouté la société Orange de l’ensemble de ses demandes.

- Condamné la société Orange aux entiers dépens de première instance et d’appel.

- Condamné la société Orange à verser à la société Sequalum une indemnité de 25.000 euros à titre de frais irrépétibles.

- Débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires.

Par arrêt du 7 mai 2019, la cour de cassation a cassé l’arrêt du 18 juillet

2017, sur le fondement des articles 4 et 455 du code de procédure civile, et renvoyé les parties devant la cour d’appel de Versailles autrement composée.

La cour de cassation reproche notamment à la cour d’appel de Versailles de

s’être déterminée sans préciser en quoi les documents qu’elle citait étaient pertinents, et sans dire à quel titre la société Sequalum était venue aux droits de la société Numéricâble, ce qui était contesté. Elle reproche également à la cour d’avoir méconnu les termes du litige en soutenant que la société

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Sequalum n’admettait pas avoir déployé ex nihilo des fibres optiques dans le réseau civil cédé par la société Orange, alors que les parties étaient au contraires d’accord sur ce fait.

Vu la déclaration de saisine du 3 juillet 2019 par la société Orange.

PRÉTENTIONS DES PARTIES

Par dernières conclusions notifiées le 18 juillet 2019, la société

Orange demande à la cour de :

- Confirmer le jugement du 2 mars 2016 en ce qu’il a jugé que la société Sequalum a engagé sa responsabilité en occupant, de 2010 à

2015, sans aucun droit ni titre et sans bourse délier, les infrastructures de génie civil appartenant à la société Orange,

- Infirmer le jugement du 2 mars 2016 en ce qu’il a limité la condamnation de la société Sequalum à la somme de un euro.

Statuant à nouveau de ce chef :

A titre principal,

- Condamner la société Sequalum à payer à la société Orange la somme de 4.038.914,88 euros, sauf à parfaire en cours d’instance, en réparation du préjudice financier subi à raison de cette occupation illicite,

- Assortir cette condamnation d’un intérêt de retard au taux légal, courant à compter de l’assignation, avec capitalisation des intérêts chaque année à la date anniversaire de l’arrêt à intervenir,

A titre subsidiaire, après avoir confirmé le jugement du 2 mars 2016 sur le principe de la responsabilité de la société Sequalum, et avant-dire droit sur la demande d’indemnisation de la société Orange,

- Enjoindre à la société Sequalum de verser aux débats :

• les plans de l’intégralité des déploiements de câbles et/ou fibres optiques effectués dans le génie civil de la société Orange, avec précision du type de câbles et/ou de fibres déployés (leur diamètre d’une part, et leur répartition entre segment de transport et segment de distribution d’autre part), et

• le calendrier des interventions auxquelles la société

Sequalum a procédé dans le génie civil de la société

Orange, mentionnant les dates précises de déploiement de fibres optiques constituant le réseau du département des Hauts-de-Seine,

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— Assortir cette injonction d’une astreinte de 1.500 euros par jour de retard à compter du prononcé de l’arrêt à intervenir,

- Ordonner ensuite la réouverture des débats en vue d’une audience qu’il plaira à la cour de fixer, afin qu’il soit statué sur la réparation du préjudice subi par la société Orange,

A titre très subsidiaire, après avoir confirmé le jugement du 2 mars

2016 sur le principe de la responsabilité de la société Sequalum, et avant-dire droit sur la demande d’indemnisation de la société Orange,

- Désigner tel expert qu’il plaira à la cour avec pour mission de :

• Convoquer et entendre les parties et tout sachant qu’il pourrait estimer utile à l’accomplissement de sa mission, dans un délai

d’un mois suivant le prononcé de la décision à intervenir,

• Se faire remettre par les parties tous les documents et pièces qu’il estimera utiles à l’accomplissement de sa mission,

• Evaluer l’emprise de l’occupation du réseau déployé par la société Sequalum dans le génie civil de la société Orange,

• Reconstituer le calendrier des interventions auxquelles

Sequalum a procédé dans le génie civil de la société Orange, et notamment les dates précises de déploiement du réseau objet de la Convention de délégation de service public pour

l’établissement et l’exploitation d’un réseau départemental de communication électronique à très haut débit conclue le 13 mars 2008,

• Evaluer le préjudice subi par la société Orange du fait de

l’occupation sans droit ni titre des infrastructures de génie civil appartenant à la société Orange,

• Du tout, dresser rapport qui devra être communiqué aux parties et déposé au greffe au plus tard dans les trois mois de la décision à intervenir,

- Dire que les frais de l’expertise seront supportés par la société

Sequalum, et notamment la provision à valoir sur la rémunération de

l’expert qui devra être consignée au greffe de dans un délai maximum de trente jours à compter de l’arrêt à intervenir,

- Dire qu’en cas de difficulté, il en sera référé au conseiller chargé du contrôle des expertises,

- Ordonner ensuite la réouverture des débats en vue d’une audience qu’il plaira à la cour de fixer, afin qu’il soit statué sur la réparation du préjudice subi par la société Orange,

En tout état de cause,

- Rejeter comme mal fondé l’appel incident formé par la société

Sequalum,

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— Confirmer le jugement du 2 mars 2016 en ce qu’il a débouté la société Sequalum de sa demande reconventionnelle,

- Condamner la société Sequalum à payer à la société Orange la somme de 100.000 euros au titre de ses frais irrépétibles de première instance, et la somme de 60.000 euros au titre de ses frais irrépétibles

d’appel, en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

- Condamner la société Sequalum aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Bien que régulièrement assignée par acte du 24 juillet 2019 remis

à personne morale, la société Sequalum n’a pas constitué avocat devant la cour de renvoi.

Il résulte toutefois de l’article 634 du code de procédure civile que les parties qui ne formulent pas de moyens nouveaux ou de nouvelles prétentions devant la cour de renvoi sont réputées s’en tenir aux moyens et prétentions qu’elles avaient soumis à la juridiction dont la décision a été cassée. Il en est de même de celles qui ne comparaissent pas.

En application de ces dispositions, la présente décision sera rendue par arrêt contradictoire.

En outre, il convient de rappeler ici l’état des dernières conclusions soumises par la société Sequalum à la juridiction dont l’arrêt a été cassé.

Par dernières conclusions notifiées le 24 mars 2017, la société Sequalum demandait à la cour de :

- Infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a déclaré Sequalum occupante sans droit ni titre du génie civil d’Orange dans les

Hauts-de-Seine, en ce qu’il a alloué à l’appelante une somme de principe de un euro de dommages et intérêts, et en ce qu’il a débouté

Sequalum de sa demande reconventionnelle pour procédure abusive,

Statuant à nouveau,

- Dire que la société Sequalum a disposé du droit de bénéficier des prérogatives contractuelles dont la societe NC Numéricâble SAS a elle-même bénéficié, notamment sur le territoire du département des Hauts-de-Seine, en vertu des contrats de cessions de réseaux câblés et de droits d’accès et

d’occupation des installations de génie civil d’Orange conclus les 6 mai 1999, 18 mai 2001 et 21 décembre

2004,

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— Dire que ces droits d’occupation d’origine contractuelle, cessibles par la societe NC Numéricâble à la société Sequalum, ont été payés

d’avance à Orange par NC Numéricâble, sans qu’un complément de prix n’ait été demandé par Orange aux termes des avenants datés du

12 décembre 2011,

- juger également que la société Orange a reconnu officiellement dans le cadre de la présente instance, et devant la cour d’appel de Paris dans le cadre

d’une autre instance opposant Orange à la société NC Numéricâble, que la société Sequalum exécutait régulièrement l’offre dite <

FTTX >>, devenue <>, lorsqu’il est question de déployer des câbles en fibre optique en dehors du périmètre de cession des réseaux qui étaient compris dans les contrats conclus entre Orange et

NC Numéricâble les 6 mai 1999, 18 mai 2001 et 21 décembre 2004,

En conséquence,

- Dire que Sequalum a occupé de manière licite les installations de génie civil d’Orange situées sur le territoire du département des

Hauts-de-Seine,

- Débouter Orange de toutes ses demandes, fins et conclusions,

- Dire que la société Orange a fait dégénérer en abus son droit d’ester en justice, ayant de ce fait causé à la société Sequalum un préjudice,

- Condamner en conséquence la société Orange à verser à la société

Sequalum une somme à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive qui ne saurait être inférieure à 500.000 euros.

A titre subsidiaire,

- Confirmer le jugement en ce qu’il a jugé qu’Orange ne prouvait pas son préjudice et en ce qu’il a limité a un euro les dommages et intérêts alloués à l’appelante,

- Confirmer le jugement en ce qu’il a débouté Orange de sa demande

d’expertise,

En tout état de cause,

Condamner la société Orange à verser à la société Sequalum la somme de 50.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

- Condamner la société Orange aux dépens.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 28 mai 2020.

Pour un exposé complet des faits et de la procédure, la cour renvoie expressément au jugement déféré et aux écritures des parties ainsi que cela est prescrit à l’article 455 du code de procédure civile.

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MOTIFS DE LA DÉCISION

La société France Telecom est propriétaire, depuis 1990, des infrastructures de génie civil constituées des ouvrages souterrains et aériens occupant le domaine public, comprenant les installations et fourreaux qui accueillent les câbles (ou réseaux) de communications électroniques.

A partir de 1999, la société France Telecom a cédé la propriété des réseaux câblés aux opérateurs qui les exploitaient antérieurement, ne conservant que la propriété du génie civil dans lequel ces réseaux sont déployés. Plusieurs conventions ont ainsi été conclues entre la société France Telecom et des

“câblo-opérateurs”, parmi lesquels la société Numéricâble, chacune des conventions s’appliquant à un territoire déterminé.

Ces contrats de cession de réseaux câblés occupant les infrastructures de génie civil de la société France Telecom prévoient un droit d’occupation par la société Numéricâble desdites infrastructures pendant vingt ans, ces dernières étant titulaires d’un “droit de passage” de leurs câbles ou d’une “autorisation permanente d’accès'”dans le génie civil, leur permettant de maintenir et entretenir leurs câbles coaxiaux et sous certaines conditions de les moderniser en remplaçant une partie des câbles coaxiaux existants par des câbles en fibre optique.

La société Orange reproche à la société Sequalum d’avoir déployé, dans son génie civil, un nouveau réseau (câbles en fibre optique) sans aucun droit ni titre et sans bourse délier, dès lors d’une part que les droits concédés à la société Numéricâble étaient strictement limités dans leur objet (maintenance des réseaux existants, sans possibilité de créer ex nihilo un nouveau réseau en fibre optique), d’autre part que la société Numéricâble ne pouvait pas céder

l’usage de ses droits d’accès à un tiers, en la personne de la société

Sequalum.

La société Sequalum rappelle que la société Numéricâble a acquis de la société Orange, selon des conventions signées entre 1999 et 2004, les anciens réseaux câblés vétustes, ainsi que des conditions d’accès à ses installations de génie civil, le tout pour un prix de 920 millions d’euros. Elle soutient que ces acquisitions, tant des anciens réseaux que du droit d’accès au génie civil d’Orange, avaient bien pour objet la modernisation du réseau pour remplacer les anciens câbles vétustes par de nouveaux en fibre optique.

Elle affirme que, contrairement à ce qui est soutenu par la société Orange, les conventions souscrites conféraient bien à Numéricâble le droit d’occuper de

l’espace dans le génie civil d’Orange en y déployant de nouveaux câbles à la place, et même à côté des anciens réseaux. Elle indique enfin que les droits

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acquis par la société Numéricâble étaient cessibles. Elle conteste ainsi toute occupation du réseau sans droit ni titre.

1 – Sur la question de la régularité de l’occupation par la société

Sequalum du génie civil appartenant à la société Orange

Il convient de répondre successivement aux deux moyens soulevés par la société Orange, s’agissant d’une part du bénéficiaire des droits d’accès à son réseau civil, d’autre part de l’objet prétendûment limité de ces droits.

1- 1 – sur la limitation des droits d’accès quant à son bénéficiaire

La société Orange soutient que les droits d’occupation de son génie civil ne peuvent, “par définition”, bénéficier qu’au seul cessionnaire des réseaux. Elle affirme que, si les conventions précitées (trois conventions de mai 1999, mai

2001 et décembre 2004) prévoyaient la possibilité de transferts de droits

d’occupation en cas de cession du réseau à un tiers, la société Numéricâble

n’a pas cédé à Sequalum les réseaux qu’elle avait acquis, de sorte que cette dernière ne dispose pas de la qualité de propriétaire des installations, et ne peut donc disposer des droits d’occupation consentis à Numéricâble.

La société Sequalum soutient au contraire que les droits d’accès acquis par la société Numéricâble étaient parfaitement cessibles, comme cela était mentionné dans les conventions, ces dernières prévoyant une cession : “aux entités devenues propriétaires de ses anciens réseaux et à leurs ayant droits”.

Elle affirme que, faisant partie du groupe de sociétés, elle a bien la qualité

d’ayant droit de la société Numéricâble.

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Dans son courrier du 16 avril 2008, la société Orange admet que ce sont toutes les sociétés du groupe Numéricâble qui bénéficient des droits

d’occupation de son génie civil. Il est ainsi précisé : “les droits d’occupation du génie civil de France Telecom dont bénéficie aujourd’hui Numéricâble, ou plus largement, les sociétés du groupe Numéricâble (…)”.

La société Orange admet ensuite elle-même dans ses écritures que les conventions, et notamment la convention 1G du 6 mai 1999, mais également les deux suivantes, prévoient expressément que le droit d’occupation : “peut être transféré à toute personne physique ou morale en cas de cession à un tiers de ces installations”.

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La société Orange affirme qu’aucune cession n’est intervenue, ce qui est toutefois en contradiction avec ses propres conclusions.

La société Orange indique en effet en page 12 de ses conclusions : “le groupement (constitué des sociétés Numéricâble, LD Collectivités, Eiffage) a donc fait parvenir une seconde offre au département des Hauts de Seine, intégrant ses exigences : le groupement y devenait propriétaire des fibres durant la DSP (délégation de service public) au fur et à mesure de leur établissement, les fibres faisant retour au département en fin de contrat.”

Il s’ensuit que la propriété du réseau (câbles puis fibres) a bien été transférée de la société Numéricâble au groupement, étant précisé que la société

Sequalum s’est ensuite substituée à ce groupement, conformément aux dispositions de la convention de service public.

Il ressort en effet du rapport de présentation sur le choix du délégataire, établi par le département des Hauts de Seine (pièce numéro 4), que la première offre émise par le groupement a été rejetée au motif qu’il n’y avait pas de transfert au délégataire (groupement) du droit d’occupation, mais uniquement un droit irrévocable d’usage, étant précisé que : “dans ce schéma, c’est la maison mère du délégataire (Numéricâble) qui restait propriétaire des fibres”.

Il était ajouté : “par ailleurs, ce montage instaurait une forme de confusion entre le réseau de Numéricâble et du Délégataire qui aurait sans doute été jugée sévèrement par la Commission Européenne compte tenu du montant de

l’aide publique. Il a donc été demandé au groupement Numéricâble/

Eiffage/LD Collectivités de revoir cette articulation de manière à permettre au

Délégataire d’être propriétaire des fibres optiques”.

Il est enfin précisé : “le groupement est revenu vers les équipes du

Département avec une offre prenant en compte cette remarque fondamentale, la société ad hoc délégataire devenant ainsi pleinement propriétaire des fibres, ce qui instaure une véritable séparation structurelle avec sa maison-mère

Numéricâble”.

Ce document fait ainsi clairement apparaître que, contrairement à ce que soutient la société Orange, la société Numéricâble a bien cédé à la société

Sequalum – société ad hoc devenue délégataire par suite de sa substitution au groupement – la propriété des réseaux fibres, de sorte que cette dernière bénéficiait également des droits accessoires, à savoir le droit d’occupation du génie civil appartenant à la société Orange, ce que la société Sequalum rappelait dans un courrier du 18 décembre 2013 dans lequel elle indiquait :

“nous n’occupons pas irrégulièrement le génie civil d’Orange : nous bénéficions d’un droit d’usage qui nous a été concédé contre paiement par la

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société Numéricâble sur la base d’un contrat approuvé par le département des

Hauts de Seine en tant que délégant (…)”.

Il apparaît ainsi que la société Sequalum est devenue propriétaire des réseaux, acquérant ainsi le droit accessoire d’occuper le génie civil de la société Orange, de sorte qu’elle est bien bénéficiaire des droits initialement acquis par la société Numéricâble au terme des 3 conventions précitées.

1-2 – sur l’objet limité des droits d’accès dont bénéficie la société

Sequalum, venant aux droits de la société Numéricâble

La société Orange soutient qu’il ressort des conventions conclues avec la société Numéricâble que celle-ci n’a acquis que des droits d’accès limités qui ne permettent en aucune manière le déploiement ex nihilo d’un nouveau réseau de fibre optique. Elle se fonde ainsi sur trois conventions anciennes signées en mai 1999, mai 2001 et décembre 2004.

* sur la convention 1G du 6 mai 1999

Il convient de préciser que cette convention concerne les trois communes de

Saint Cloud, Suresnes et Sèvres, ce qui correspond à “une longueur maximale de câbles de 649 kilomètres” (cf : page 14 de l’annexe 1 de la convention).

Cette convention prévoit en son annexe 1, en page 18 : “France Telecom accorde à Société (devenue Numéricâble, puis Sequalum), pour une durée de

20 ans à compter de la date d’effet, un droit de passage de câble dans ses installations aériennes et souterraines dans les conditions précisées supra. Ce droit de passage dans les installations de France Telecom concerne uniquement le Réseau au jour de la date d’effet, puis exclusivement le Réseau

Rénové”, étant observé que le Réseau Rénové est défini en page 2 comme étant le réseau câblé que “Société” doit avoir établi et mis en exploitation dans la période transitoire.

La société Sequalum soutient qu’elle n’aurait pas acheté les réseaux d’Orange si elle n’avait pas également acquis le droit de maintenir les réseaux et le droit

d’accéder librement dans le génie civil pour des opérations de maintien et de modernisation. Elle ajoute que le cahier des charges de ce contrat n’a pas été finalisé, mais que le cahier des charges du contrat Rapp 16 aurait été étendu

à la convention 1G.

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Il n’est nullement démontré que le cahier des charges du contrat Rapp 16 ait

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été étendu à la convention 1G, de sorte que la cour ne peut s’en tenir qu’aux dispositions de cette convention.

Il résulte des dispositions précitées que, contrairement à ce que soutient la société Sequalum, le droit d’accès au génie civil d’Orange est limité aux réseaux câblés, aucune disposition ne permettant de soutenir que la société

Numéricâble pouvait se prévaloir d’un droit d’accès au génie civil pour déployer un nouveau réseau en fibre optique comme l’a cependant fait la société Sequalum pour la délégation de service public qui lui a été confiée par le département des Hauts de Seine.

Il apparaît ainsi que la société Sequalum a bien excédé les droits qui avaient été concédés à la société Numéricâble sur le génie civil de la société Orange pour les trois communes de Saint Cloud, Suresnes et Sèvres. Cette société

Orange est dès lors fondée à invoquer une occupation par la société

Sequalum sans droit ni titre pour les trois communes précitées, et à solliciter réparation de son préjudice de ce chef comme il sera vu plus avant.

* sur la convention Rapp 16 du 18 mai 2001

La société Orange reproduit dans ses écritures des extraits de cette convention, dont la cour constate, avec la société Sequalum, qu’ils ne traduisent pas toutefois l’exact périmètre des relations contractuelles.

S’il est ainsi exact que la société France Telecom a confié à la société Rapp

16 (aux droits de laquelle se trouvent les sociétés Numéricâble et Sequalum) le droit de “maintenir” ses anciens réseaux (dénommés FT/SLDE, soit France

Telecom/ Suez Lyonnaise des Eaux) et de “redéployer et d’étendre ces réseaux”, la cour constate qu’il est en outre précisé :

- “pendant la période transitoire, la société FT met à la disposition de

Rapp 16 les fibres optiques nécessaires au fonctionnement ou au développement des réseaux (…)”

- “FT consent à Rapp 16 le droit d’occuper les installations de génie civil de FT nécessaires pour assurer le maintien et exercer la maintenance des infrastructures existantes ou assimilées (…)”

- il est précisé que Rapp 16 pourra utiliser toutes les technologies

(notamment optique, coaxiale, cuivre, câbles mixtes ou non) (…).

Il apparaît ainsi clairement que la société FT a consenti à la société

Numéricâble le droit d’occuper les installations de génie civil, y compris pour redéployer et étendre les réseaux, en utilisant toutes les technologies, y compris la fibre optique.

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Contrairement à ce que soutient la société Orange, il n’existait donc aucune limitation des droits d’accès consentis à la société Numéricâble aux seuls réseaux câblés. Il est en outre fait référence à de “nouvelles infrastructures rendues nécessaires pour le raccordement des abonnés”, ce qui suffit à démontrer que la société Numéricâble a bien acquis un droit d’accès, y compris pour la création de nouvelles infrastructures, quelle que soit la technologie utilisée (notamment fibre optique).

Dans son article 3.2 la convention précitée renvoie, en ces termes, au cahier des charges annexé : “à l’intérieur des zones cerclées, Rapp 16 (c-à-d

Numéricâble) pourra également occuper les installations de génie civil de FT pour redéployer et étendre son réseau de vidéo communications et de télécommunications, ainsi que les branchements d’abonnés des réseaux

FT/SLDE conformément au cahier des charges annexé.”

Ce cahier des charges – tel que cité par la société Sequalum, sans que la société Orange ne le conteste – précise en son article 3.6 : “ (Numéricâble) disposera, dans la zone cerclée des sites Plan Câble, du droit de procéder à toute modification ou extension de ses infrastructures implantées dans les installations de génie civil de FT, en recourant si nécessaire à l’utilisation de nouveaux tuyaux, sur des parcours éventuellement différents de ceux empruntés précédemment par les infrastructures. Ce droit inclut la possibilité pour (Numéricâble) de poser plusieurs câbles dans un même tuyau, dans les conditions techniques et tarifaires prévues à cet effet.”

Ces dispositions confirment ainsi clairement que la société Numéricâble, aux droits de laquelle se trouve la société Sequalum, avait acquis le droit

d’occuper le génie civil de la société Orange, y compris pour l’installation de nouveau tuyaux, et la pose de plusieurs câbles dans un même tuyau, de sorte que cette dernière n’est pas fondée à soutenir que le nouveau réseau de fibre optique installé par la société Sequalum ex nihilo correspond à une occupation sans droit ni titre. Ses demandes à ce titre seront donc rejetées pour

l’ensemble des communes des Hauts de Seine concernées par cette convention de mai 2001.

* sur la convention NCN de décembre 2004

La société Orange reproduit dans ses écritures des extraits de cette convention, dont la cour constate avec la société Sequalum qu’ils ne traduisent pas toutefois l’exact périmètre des relations contractuelles.

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Il est indiqué à l’article II.1 de la convention, intitulé :“droit d’occupation des installations de génie civil de FT”, d’une part que la société FTC (aux droits de laquelle se trouve la société Numéricâble) dispose du droit de maintenir les actifs mobiliers (réseaux), d’autre part que : “dans les 5 premières années à compter de la date de réalisation, ce droit (occupation du génie civil) est consenti pour l’ensemble des actifs mobiliers occupant les installations de génie civil de FT au 1° janvier 2004. A l’issue de cette période de 5 ans et pour les 15 années suivantes, le droit d’occupation du génie civil de FT ne sera consenti à FTC que pour 92,5% du linéaire de tuyaux occupés par les

Réseaux au 1°janvier 2004, et ce afin de tenir compte de leur rénovation.

Dans les tuyaux exclusivement utilisés par FTC au 1° janvier 2004, FTC peut poser des câbles et fibres optiques dans la limite d’un seul tuyau par section occupée. Cette possibilité concerne 100% des réseaux pendant les 5 premières années et 92,5% des réseaux initiaux pendant les 15 années suivantes.”

Dans ses conclusions, la société Orange ne cite pas ces dispositions, mais uniquement celle qui la suit immédiatement selon laquelle : “toutes les autres demandes d’usage du génie civil de France Telecom par NCN seront traitées et facturées selon les dispositions en vigueur pour toute demande

d’implantation de câbles et fibres optiques par tout opérateur de réseau”, ainsi que les dispositions suivantes. Elle en conclut que le droit d’usage du génie civil a pour seul objet de permettre à Numéricâble de maintenir les réseaux cédés, et qu’il ne peut : “en aucune façon, être interprété comme permettant le déploiement ex nihilo d’un nouveau réseau en fibre optique”.

Force est ici de constater que, contrairement à ce qu’elle soutient, la société

Orange a bien autorisé la société Numéricâble à poser des câbles et fibres optiques. Il n’est pas allégué que la société Numéricâble ait dépassé les limites fixées, à savoir un seul tuyau par section occupée.

Au regard de ces éléments, la société Orange n’est pas fondée à soutenir que le nouveau réseau de fibre optique installé par la société Sequalum ex nihilo correspond à une occupation sans droit ni titre. Ses demandes à ce titre seront donc rejetées pour l’ensemble des communes des Hauts de Seine concernées par cette convention de décembre 2004.

Contrairement à ce que soutient la société Orange, les décisions administratives et judiciaires qu’elle invoque, à savoir la décision ARCEP de novembre 2010, confirmée par un arrêt de la cour d’appel de Paris du 23 juin

2011, ne viennent pas confirmer le caractère limité et accessoire des droits

d’accès de la société Numéricâble. Elles ont pour principal objet de valider les

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demandes adressées par la société France Telecom à la société Numéricâble de respecter le processus et les modalités opérationnelles d’accès au génie civil, tels qu’ils s’appliquent à l’ensemble des opérateurs accédant au génie civil. Il est expressément mentionné dans ces décisions que la société

Numéricâble, propriétaire des câbles des réseaux coaxiaux déployés dans les fourreaux appartenant à France Telecom peut déployer des réseaux en fibre optique pour “rénover” les réseaux coaxiaux, ce qui implique toutefois une opération en trois temps, à savoir l’installation du nouveau réseau de fibre optique dans un nouvel espace dans le génie civil, puis le transfert des abonnés sur ce nouveau réseau, avant enfin de pouvoir déposer l’ancien réseau devenu inutile. L’objet de ces décisions est ainsi principalement de dire que les sociétés Numéricâble se trouvent, pour la “rénovation” de leurs réseaux dans une situation qui n’est pas exclusive, mais au contraire identique

à celle d’autres “opérateurs déployant des réseaux en fibre optique ex nihilo”, de sorte qu’elle doit respecter les processus imposés par la société France

Telecom.

Il en résulte que, si la société Numéricâble dispose d’un avantage sur les autres opérateurs, en ce qu’elle a acquis – par certaines des conventions précitées – le droit d’occuper le génie civil et de rénover ses réseaux, ce qui inclut le remplacement d’anciens câbles coaxiaux par de nouveaux câbles fibres, elle n’en est pas moins contrainte de respecter les modalités opérationnelles d’accès au génie civil, au même titre que les autres opérateurs.

Les décisions administratives et judiciaires évoquées plus avant ne viennent donc pas, contrairement à ce qui est soutenu, limiter le droit d’accès de la société Sequalum dans son objet.

Au regard de l’ensemble de ces éléments, il apparaît que les droits

d’occupation du génie civil accordés à la société Numéricâble, aux droits de laquelle se trouve la société Sequalum, n’étaient limités que s’agissant de la première convention du 6 mai 1999 concernant les seules communes de Saint

Cloud, Suresnes et Sèvres. Le jugement déféré ayant retenu une occupation sans droit ni titre par la société Sequalum “pour l’ensemble des installations de génie civil, telles que définies par les conventions conclues en 1999, 2001 et 2004", en outre sans préciser quelles étaient les communes concernées, il convient de l’infirmer sur ce point.

2 – Sur le préjudice subi par la société Orange

Il a été démontré que la seule occupation sans droit ni titre imputable à la société Sequalum concerne les trois communes de Saint Cloud, Suresnes et

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Sèvres, ce qui correspond, selon la société Orange, à “une longueur maximale de câbles de 649 kilomètres”.

La société Orange soutient que son préjudice serait constitué des droits

d’accès dont Sequalum aurait dû s’acquitter, selon le tarif en vigueur tel qu’il

s’applique aux autres opérateurs pour déployer un réseau de fibres optiques dans ses infrastructures de génie civil. Elle indique que la longueur des câbles

n’appartenant pas à Orange ne peut excéder 10 à 20% de la longueur totale, proposant de calculer son préjudice selon ces deux hypothèses, soit 80% ou

90% de fibres déployées dans son génie civil.

La société Sequalum soutient que la société Orange n’apporte pas la preuve de son préjudice, notamment s’agissant du kilométrage de câbles retenu, du rythme de déploiement, du nombre de câbles par chambre ou du nombre de chambres concernées.

S’agissant du kilométrage théorique, à savoir 649 kms, il ressort de la convention entre Orange et Numéricâble, de sorte qu’il ne peut être contesté.

S’agissant de l’étendue de l’emprise du génie civil d’Orange sur le territoire des Hauts de Seine, il ressort des documents de l’appel d’offres de la délégation de services publics, que 78% des prises du réseau sont déployées en utilisant le génie civil d’Orange, de sorte que la cour retiendra ce pourcentage, les droits d’accès dont Sequalum aurait dû s’acquitter pouvant être ainsi calculés sur une longueur de : 649 kilomètres x 78% = 506 kilomètres.

La société Orange évoque en outre des paramètres de calcul : types de câbles utilisés, distance moyenne entre chaque chambre… qui ne sont pas utilement discutés par la société Sequalum alors même qu’elle avait la possibilité

d’apporter des preuves contraires, notamment par la production des plans utilisés pour le déploiement de ses câbles. Faute pour la société Sequalum de produire ces documents et de discuter utilement les moyennes proposées par la société Orange, la cour retiendra celles-ci, sans qu’il y ait lieu à injonction de communication de pièces ou organisation d’une expertise, ces mesures éventuelles n’ayant pas pour objet de pallier la carence des parties dans

l’administration de la preuve.

Dans l’hypothèse d’une utilisation du génie civil d’Orange à 80% (soit 2.080 kms), cette société retient des droits d’accès théoriques à hauteur de

2.287.975 euros pour les années 2011 à 2013 et à hauteur de 1.302.016 au titre de l’année 2014 et des 6 premiers mois de l’année 2015, soit un total de

3.589.911 euros.

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Il ressort toutefois des pièces produites au débat par la société Orange que le réseau des trois communes de Saint Cloud, Suresnes et Sèvres était déjà ouvert à la commercialisation le 6 février 2012 (pièce numéro 12 de la société

Orange), de sorte que la cour retiendra uniquement une utilisation du génie civil d’Orange sur la période de janvier 2011 à janvier 2012 inclus, soit 13 mois sur 36 mois.

Pour un déploiement de 2.080 kms, les droits d’accès auraient ainsi été évalués à : 2.287.975 euros /36 x 13 = 826.213 euros, soit 397 euros par kilomètre.

S’agissant des trois communes de Sèvres, Saint Cloud et Suresnes, le déploiement retenu ne couvre que 506 kms, de sorte que les droits d’accès au génie civil ne peuvent excéder : 506 x 397 euros = 200.882 euros.

La cour infirmera le jugement précité et condamnera la société Sequalum à payer à la société Orange la somme de 200.882 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice, outre intérêts au taux légal à compter du présent arrêt déclaratif de droits. Il convient en outre d’ordonner la capitalisation des intérêts dûs pour une année entière.

3 – sur la demande reconventionnelle formée par la société Sequalum

La procédure introduite par la société Orange ne peut être qualifiée d’abusive dès lors que la cour y fait droit, même partiellement, de sorte que la demande indemnitaire formée par la société Sequalum à titre reconventionnel sera rejetée, le jugement étant confirmé de ce chef.

4 – Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile :

Le jugement sera confirmé en ses dispositions relatives aux frais irrépétibles et aux dépens.

La société Sequalum, qui succombe, sera condamnée aux dépens d’appel.

Il sera alloué à la société Orange la somme de 10.000 euros au titre des frais irrépétibles exposés en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant par arrêt contradictoire,

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Vu l’arrêt de la cour de cassation du 7 mai 2019 cassant en toutes ses dispositions l’arrêt rendu par cette cour le 18 juillet 2017,

Infirme le jugement du tribunal de commerce de Nanterre du 2 mars 2016 en toutes ses dispositions, sauf en ce qu’il a rejeté la demande reconventionnelle de la société Sequalum et en ce qu’il l’a condamnée aux dépens de première instance,

Et statuant à nouveau,

Dit que la société Sequalum occupe sans droit ni titre les installations de génie civil dont la société Orange est propriétaire et définies par la seule convention conclue le 6 mai 1999, s’agissant des seules communes de

Sèvres, Suresnes et Saint Cloud,

Condamne la société Sequalum à payer à la société Orange la somme de

200.882 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice, outre intérêts au taux légal à compter du présent arrêt,

Dit que les intérêts dus pour une année entière produiront eux-mêmes intérêts,

Rejette toutes autres demandes,

Condamne la société Sequalum à payer à la société Orange la somme de

10.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la société Sequalum à payer aux dépens d’appel, avec droit de recouvrement direct, par application de l’article 699 du code de procédure civile.

prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

signé par Madame Véronique MULLER, Conseiller et par Monsieur

GAVACHE, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le Greffier, Le Conseiller pour le Président empêché

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