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TRIBUNAL DE COMMERCE DE TOULOUSE

Jugement du 14/03/2016

Prononcé par mise à disposition au greffe et signé par : Monsieur Jean POUJADE, président, et Madame Sandrine RECORDS, greffier.

Après débats en audience publique le 08/02/2016 devant Monsieur Jean POUJADE, président, Monsieur André TRUCHOT, Monsieur Philippe FREY, juges, assistés de Madame Sandrine RECORDS, greffier.

Les parties avisées, à l’issue des débats, que le jugement sera prononcé par sa mise à disposition au greffe le 14 mars 2016 (article 450 du code de procédure civile).

Après qu’il en ait été délibéré par les juges ayant assisté aux débats.

[…]

SAS ZINIGHT 51 RUE DES […]

représentée par Maître Brigitte BARANES, Avocat au barreau de Toulouse

ET |

SARL X.S. FORME 51 RUE DES […]

SARL XV FITNESS COMPANS 48 RUE DES […]

représentée par SELARL LAURE LAGORCE BILLIAUD AVOCAT, Avocats au barreau de Toulouse

Copie exécutoire délivrée le 14/03/2016 à Maître Brigitte BARANES

LT

A

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LES FAITS

Suivant acte sous seings privés en date du 31 juillet 2014, la société XS FORME représentée par Monsieur Z Y a vendu à la société ZINIGHT représentée par Madame X, un fonds de commerce de remise en forme et vente de produits corporels qu’elle exploitait sous le nom de « LADY MOVING » au 51 rue des Couteliers à Toulouse, moyennant le prix de 270 000 €.

Cette cession comportait également le contrat de licence de la marque « LADY MOVING >» dont le cédant était titulaire depuis janvier 2008.

Une clause de non concurrence concernant le centre-ville de Toulouse d’une durée de 5 ans était prévue, soit jusqu’au 31 juillet 2019 :

« Le cédant ainsi que son représentant légal s’interdisent de s’intéresser directement ou indirectement, en tant que gérant, associé, commanditaire, salarié ou prestataire de service agissant à toute indépendance, à une entreprise ayant une activité similaire ou identique à celle de la branche d’activité cédée, à savoir : salle de sports pour femmes, toutes activité de coaching sportif et accompagnement sportif de la personne ainsi que toute activité d’amincissement et esthétique, pendant une durée de 5 ans à compter de la présente cession et ce, dans le centre-ville de Toulouse délimité par les boulevards de l’embouchure, des Minimes, de la Gare, des Récollets et Charles de Fitte et ce selon le plan de Zone annexé aux présentes ».

La société XS FORME, exploitant un établissement secondaire au […] à Toulouse dont Monsieur Y entendait poursuivre l’exploitation, a négocié une dérogation.

Le contrat de cession prévoit donc une exception sur la base d’un engagement de Monsieur Y de n’avoir qu’une activité de type « bas coût » interdisant pendant la durée de la clause de non-concurrence « /e coaching individuel ou en petit groupe, l’activité de soins esthétiques et/ou amincissement, accompagnement personnalisé de clients et installation de tout équipement permettant un travail de coaching personnalisé (Powerplate, kinesis technogym,..) et plus généralement tout équipement de coaching sportif similaire à ceux présents dans le fonds objet de la cession ».

La société ZINIGHT se plaint de la violation de la clause de non concurrence sur

la base des faits allégués suivant :

* La société XS FORME aurait acquis des mots clés permettant de faire en sorte que quiconque qui tapait les mots clés LADY MOVING se voyait proposer les sites LADY CITY devenu LADY CONCEPT ;

* La société XS FORME a créé une nouvelle salle de sport au 9 rue de Toul à Toulouse, à l’intérieur du périmètre de la zone de non-concurrence du contrat de cession ; pour ce faire Monsieur Y a créé une nouvelle société XV FITNESS COMPANS ;

* La société XS FORME exercerait en fait une activité de salle de sport haut de gamme et non « bas coût » dans l’établissement objet de l’exception dans le contrat de cession au […] à Toulouse.

La société ZINIGHT aurait constaté une chute de son activité compte tenu de ces

faits. LL. À

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LA PROCÉDURE ET LES MOYENS

Par acte d’huissier en date du 5 novembre 2015, la société ZINIGHT assigne en référé les sociétés XS FORME et XV FITNESS COMPANS pour voir ordonner la fermeture de l’établissement au 9 rue de Toul à Toulouse, la suppression des mots clés LADY MOVING faisant apparaître les sites LADY CITY ou LADY CONCEPT ainsi que toute publicité faisant apparaître l’établissement du […] à Toulouse comme un établissement haut de gamme. La demande concernant aussi la nomination d’un expert pour évaluer le préjudice de la société ZINIGHT.

Dans une ordonnance en date du 7 janvier 2016, le juge des référés de notre tribunal considère que cet examen outrepasse ses pouvoirs et, à la demande de la société ZINIGHT, selon les dispositions de l’article 873-1 du code de procédure civile, renvoie l’affaire à l’audience de notre tribunal du lundi 8 février 2016 pour qu’il soit statué au fond. L’affaire est enrôlée sous le numéro 2016J00017.

Au soutien de ses prétentions la société ZINIGHT fait valoir que : L’exception prévue dans le contrat de cession ne concernait que l’établissement situé au […] et que c’est en totale contradiction avec la clause de non-concurrence que l’établissement du 9 rue de Toul a été créé, puisqu’il se situe à l’intérieur de la zone concernée par la clause de non-concurrence.

Cela a été reconnu par Monsieur Y puisque celui-ci a tenté de proposer un protocole d’accord pour iui permettre d’exercer son activité au 9 rue de Toul. Ce protocole d’accord a été refusé par la société ZINIGHT.

Du fait des actes litigieux, la société ZINIGHT a subi un préjudice important ; il est fourni une attestation de l’expert-comptable de la société ZINIGHT indiquant une perte de marge brute de 5 247€ par mois pour la période du 1er mars 2015 au 30 avril 2015 et 9 906€ par mois pour la période du 1er avril 2015 au 31 juillet 2015.

La société ZINIGHT demande au tribunal de :

+ Ordonner la fermeture de l’établissement ouvert en violation de la clause de non concurrence au 9 rue de Toul à Toulouse sous astreinte de 500€ par jour de retard à compter de signification du présent jugement ;

°e Commettre tel expert qu’il plaira au tribunal de bien vouloir désigner avec la mission suivante :

Ÿ Se faire remettre tous documents contractuels, tous documents comptables des sociétés ZINIGHT XV FITNESS COMPANS et XS FORME et plus généralement tous documents utiles ;

* Dire si la société ZINIGHT a subi un préjudice du fait de la création de l’établissement 9 rue du Toul à Toulouse ;

* Dire si la société ZINIGHT a subi un préjudice du fait que sur FACEBOOK la société XS FORME avait présenté la salle du […] sous l’enseigne « LADY CONCEPT Toulouse Capitole » comme un « établissement haut de gamme » ;

Y Dans l’affirmative les décrire et les chiffrer, étant rappelé qu’il doit être tenu compte, en présence de la violation d’une clause de non concurrence, du chiffre des opérations réalisées avec son ancienne clientèle ainsi captée et du chiffre d’affaires global réalisé depuis le début de la violation de la

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clause de non-concurrence par le vendeur (ici M. Y ès qualités de gérant de XV FITNESS COMPANS) ;

Plus généralement, fournir à notre tribunal tous éléments utiles à l’appréciation du présent litige ;

° condamner solidairement la société XS FORME ET XV FITNESS COMPANS à payer à la société ZINIGHT la somme de 5 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens de l’instance :

°__ ordonner l’exécution provisoire du jugement à intervenir nonobstant l’appel et sans caution.

Pour leur défense, les sociétés XS FORME et XV FITNESS COMPANS soutiennent que :

L’article 1162 du code civil dispose que «dans le doute, la convention s’interprète en faveur de celui qui a contracté l’obligation ».

Dans l’acte de cession, il est précisé que l’activité de la salle de la rue Sainte Ursule est totalement différente de celle de l’établissement cédé ; c’est une salle secondaire dite salle de sport à bas coût, n’offrant pas de coaching personnalisé. La salle de la rue de Toul a la même activité que celle de la rue Sainte Ursule, elle n’est donc pas concernée par la clause de non-concurrence prévue dans l’acte de cession.

En ce qui concerne les mots clés acquis auprès de GOOGLE, la société XS FORME a mis en œuvre les actions pour mettre fin à ce problème, cela a été constaté par huissier.

Pour la publicité sur FACEBOOK, il ne peut yÿ avoir confusion puisqu’il faut avoir un intérêt pour la page pour pouvoir s’y connecter ; par ailleurs FACEBOOK n’est pas un outil de communication privilégié pour LADY MOVING, qui n’a d’ailleurs qu’un peu plus de 700 abonnés contrairement à LADY CONCEPT, qui a plus de 6 000 abonnées essentiellement des étudiantes.

Les 2 salles du centre-ville de LADY CITY BY MOVING devenu LADY CONCEPT pour éviter toute confusion, n’exploite pas le coaching sportif, ou en petit groupe, l’activité de soins esthétiques et ne dispose pas d’un équipement permettant un travail de coaching personnalisé (POWERPLATE, FINESIS TECHNOGYM). La clientèle de ces salles est constituée pour l’essentiel d’étudiantes (80% de la clientèle a mois de 30 ans).

La société ZINIGHT ne pouvait par ailleurs ignorer la création de la salle de la rue de Toul ; dans le cadre du protocole d’accord proposé par Monsieur Y, il était prévu de faire la promotion de l’institut de beauté LADY MOVING ce qui indique bien que les activités des deux sociétés (LADY CONCEPT et LADY MOVING) étaient bien distinctes.

En ce qui concerne le préjudice invoqué par la société ZINIGHT, il n’y a pas d’élément apporté permettant de mettre en évidence un préjudice ainsi qu’un lien causal avec la soi-disant violation de la clause de non-concurrence.

Le document fourni par l’expert-comptable n’est pas assez détaillé pour expliquer la perte de marge. Sur quel segment est-elle réalisée… ? Comment cela se compare-t-il avec les chiffres durant la précédente exploitation… ?

Par ailleurs, le tableau de détail fournit par ZINIGHT montre que l’évolution des souscriptions d’abonnement est normale avec des pics en janvier et septembre.

À

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Pour pouvoir comparer, il est produit les chiffres de la société XS FORME pour l’exploitation de la salle LADY MOVING sur la même période concernant l’année 2014. Le chiffre d’affaires des nouveaux abonnements est supérieur pour ZINIGHT (69 000 €) que pour XS FORME (62 112 €).

Si le montant des prélèvements est en baisse c’est probablement qu’il y a eu de nombreuses résiliations de clientes insatisfaites. On constate cette baisse sur les activités coaching et soins esthétiques, que ne proposent pas LADY CONCEPT.

Cela montre que la perte de marge invoquée n’est pas due au soi-disant non- respect de la clause de non concurrence.

Par ailleurs, l’attestation de l’expert-comptable ne fait pas état de l’évolution des charges d’exploitation en particulier au niveau de la rémunération des dirigeants.

La baisse de marge est constatée à partir du mois de mars 2015 : cela coïncide avec le départ de 3 salariées, qui avaient sans doute des liens privilégiés avec la clientèle existante. Deux attestations d’anciennes clientes sont produites qui expliquent le non renouvellement de leur abonnement du fait d’un accueil moins performant du fait de la nouvelle direction.

À titre reconventionnel la société XS FORME demande que la clause de non concurrence devienne sans objet car la société ZINIGHT s’est placée dans le champ d’activité de type « bas coût » en concurrence directe avec XS FORME en proposant des remises de 50% sur les abonnements sportifs et minceur. Les frais de dossier étaient aussi réduits de moitié.

En tapant « sa/le de sport low cost Toulouse » sur GOOGLE, la salle LADY MOVING apparaît avant LADY CONCEPT.

La société XS FORME demande à être indemnisée des frais d’huissier qu’elle a dû engager pour établir sa bonne fois concernant l’utilisation des mots clés.

Les sociétés XS FORME et XV FITNESS COMPANS demandent au tribunal

de :

A titre principal,

Dire et juger irrecevable et non fondée en ses demandes la société ZINIGHT à défaut de violation de la clause de non concurrence ;

A titre subsidiaire,

+ Rejeter toute demande tendant à la fermeture de la salle située au 9 rue de Toul à Toulouse ;

+ Ordonner toute expertise qu’il sera nécessaire afin d’établir l’existence d’un préjudice qui serait imputable à la société XS FORME aux frais de la société ZINIGHT ;

+ Faire sommation à la société ZINIGHT dans ce cas de communiquer tous les éléments de preuve et justificatifs concernant l’historique des campagnes de mots clés de la société ZINIGHT et la composition de son chiffre d’affaires par nature d’activité et le calcul de sa marge brute ;

Demande reconventionnelle

Dire que la clause de non concurrence est devenue sans objet ;

e Condamner la société ZINIGHT à verser à la société XS FORME la somme de 500,36 € au titre des frais d’huissier engagés ;

En toute hypothèse | A ,

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+ Condamner la société ZINIGHT à payer la somme de 3 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au profit des sociétés XS FORME et XV FITNESS COMPANS ainsi qu’aux entiers dépens de l’instance.

SUR CE, LE TRIBUNAL

Attendu que la société XS FORME a cédé la salle de sport LADY MOVING du centre-ville de Toulouse à la société ZINIGHT, que cette cession s’accompagnait d’une clause de non concurrence, qui interdisait au dirigeant de XS FORME toute activité similaire en particulier celle de « salle de sport pour femme » à l’intérieur du périmètre du centre-ville de Toulouse, pour une durée de cinq ans à compter de la date de signature de l’acte de cession :

Attendu qu’une seule exception était prévue explicitement au contrat pour la salle de sport située au […] à Toulouse, qu’en aucun cas cette disposition ne lui permettait d’en ouvrir une seconde à l’intérieur du périmètre géographique concerné ;

Qu’en conséquence, le tribunal jugera que l’ouverture de la salle de sport au 9 rue de Toul à Toulouse est une violation de la clause de non concurrence et ordonnera donc la fermeture de cette salle dans un délai d’un mois suivant la signification du présent jugement, sous astreinte provisoire de 200 € par jour de retard, que le tribunal se réserve le pouvoir de liquider ;

Attendu que la société ZINIGHT invoque un préjudice lié à la perte de marge

résultant du non-respect de cette clause de non-concurrence, mais que :

* D’une part cette perte de marge n’est pas établie sur la base des documents fournis par la demanderesse, en effet la période concernée n’est pas suffisante en durée pour mettre en évidence une réelle baisse de l’activité ou une variation purement saisonnière :

* D’autre part il n’est pas apporté de preuve concernant le lien causal entre la perte de marge et l’ouverture de la salle de sport de la rue de Toul :

Attendu qu’une expertise judicaire pourrait quantifier une éventuelle baisse d’activité mais en aucun cas démontrer de façon certaine le lien causal ;

Qu’en conséquence le tribunal déboutera la société ZINIGHT de sa demande d’expertise judiciaire pour quantifier le préjudice lié à cette violation de la clause de non-concurrence ;

Attendu que la société ZINIGHT a supporté des frais irrépétibles qu’il serait injuste de lui faire supporter, le tribunal lui allouera la somme de 2 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Attendu que la partie qui succombe supportera les dépens.

PAR CES MOTIFS :

Le tribunal statuant, après délibéré, par jugement contradictoire et en premier ressort :

Ordonne la fermeture de la salle située au 9 rue de Toul à Toulouse dans un délai d’un mois suivant la notification du présent jugement, sous astreinte provisoire

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de 200 € par jour de retard passé ce délai, que le tribunal se réserve le pouvoir de liquider ;

Déboute la société ZINIGHT du surplus de ses demandes

Déboute les sociétés XS FORME et XV FITNESS COMPANS de l’intégralité de leurs demandes ;

Condamne in solidum les sociétés XS FORME et XV FITNESS COMPANS à payer à la société ZINIGHT la somme de 2 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Frais de greffe compris dans les dépens (article 701 du code de procédure civile) : 78,00 € HT, 15,60 € TVA, 1,10 € débours, 94,70 € TTC

Le Greffier Le Président Jean POUJADE