TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE NANTERRE

RÉFÉRÉS

ORDONNANCE RENDUE EN LA FORME DES RÉFÉRÉS LE 13 Juillet 2017

N°R.G. : 17/01639

N° :

[…]

c/

Société ENEDIS

DEMANDERESSE

[…]

12/14 Rond-Point des Champs Elysées

[…]

représentée par Maître Jehan BEJOT, avocat au barreau de Paris, toque P500

DÉFENDERESSE

Société ENEDIS

[…]

[…]

représentée par Maître Jérôme MICHEL de la SCP ATALLAH COLIN JOSLOVE MARQUE MICHEL et Autres, avocats au barreau de PARIS, vestiaire : P0008

COMPOSITION DE LA JURIDICTION

Président : Jacques BOULARD, président du tribunal,

Greffier : Amandine BRUNET, greffier

Statuant publiquement en dernier ressort par ordonnance contradictoire mise à disposition au greffe du tribunal, conformément à l’avis donné à l’issue des débats.

Nous, Président , après avoir entendu les parties présentes ou leurs conseils, à l’audience du 20 juin 2017, avons mis l’affaire en délibéré à ce jour :

La société ENEDIS a engagé une procédure formalisée «ྭnégociée avec mise en concurrence préalableྭ» pour l’attribution d’un marché alloti en 61 lots géographiques portant sur des travaux «ྭde dépose de compteurs et de pose d’environ 5.900.000 compteurs Linkyྭsur l’ensemble du territoire français ». Cette procédure a fait l’objet d’une publication d’un avis de marché au Journal Officiel de l’Union européenne le 5 novembre 2016, la date limite de réception des offres étant fixée au 23 novembre 2016 à 12 heures.

La société UC Group qui avait soumissionné dans le cadre de ce marché s’est vu notifier, par courriel du 17 mai 2017, un rejet de ses offres pour les 12 lots (lots 14 à 18, 27 à 29 et 36 à 39) auxquels elle s’était portée candidate. Cette notification précisait, pour chaque lot concerné, le motif du rejet (irrecevabilité technique) ainsi que le nom de l’attributaire du marché. Elle précisait, également, que le marché pourrait être conclu à l’expiration d’un délai de onze jours suivant cette notification.

Par courriels des 26 mai et 14 juin 2017, la société ENEDIS a fourni à la société […] des informations complémentaires portant sur la note obtenue lors de sa soutenance technique (10ྭ/20) ainsi que les notes obtenues par les entreprises attributaires, pour chacun des sous-critères, ainsi que le prix de point de base remis pour chaque lot.

C’est dans ce contexte qu’après y avoir été régulièrement autorisée, la société […] a fait assigner, à heure indiquée et en la forme des référés, la société ENEDIS devant le président du tribunal de céans.

Aux termes de ses dernières écritures auxquelles il sera renvoyé pour l’exposé de ses moyens, la société […] demande à la juridiction deྭ:

— STATUANT AVANT DIRE DROIT, ENJOINDRE à l’entité adjudicatrice ENEDIS de communiquer dans le cadre de la présente instance, dans un délai de sept jours courant à compter de la notification de l’ordonnance avant dire droit à intervenir, (i) d’une première part, le montant global de chacune des offres retenues pour les lots litigieux n°14 à 18, 27 à 29 et 36 à 39 du marché de « Travaux de dépose de compteurs et de pose d’environ 5 900 000 compteurs Linky sur l’ensemble du territoire français », (ii) d’une deuxième part, les notes attribuées à chacune des offres retenues ainsi qu’à chacune des offres de la société […] en application de chacun des critères ainsi que de chacun des sous-critères énumérés au règlement de la consultation pour les lots litigieux n°14 à 18, 27 à 29 et 36 à 39, (iii) d’une troisième part, les motifs détaillés qui justifient, pour chaque critère et sous-critère les notes obtenues par chacune des offres retenues ainsi que par chacune des offres de la société […] pour les lots litigieux n°14 à 18, 27 à 29 et 36 à 39 et, ce faisant,

— SURSEOIR A STATUER dans l’attente de ce que l’entité adjudicatrice ENEDIS se conforme à l’injonction avant dire droit dans le délai imparti et en tenant compte d’un délai raisonnable permettant à l’exposante de faire valoir ses droits au vu des éléments transmis,

En tout état de cause,

— DIRE ET JUGER irrégulières dans leur ensemble les décisions de la procédure de passation des lots 14 à 18, 27 à 29 et 36 à 39 du marché de « Travaux de dépose de compteurs et de pose d’environ 5 900 000 compteurs Linky sur l’ensemble du territoire français » lancée par l’entité adjudicatrice ENEDIS ;

— ENJOINDRE à l’entité adjudicatrice ENEDIS de suspendre l’exécution de toutes les décisions se rapportant à la passation des lots n° 14 à 18, 27 à 29 et 36 à 39 du marché de « Travaux de dépose de compteurs et de pose d’environ 5 900 000 compteurs Linky sur l’ensemble du territoire français » et notamment les décisions de rejet des offres de la société […], à compter de l’ordonnance à intervenir sous astreinte de 1 000 euros par jour de retard ;

— ORDONNER à l’entité adjudicatrice ENEDIS de se conformer à ses obligations à compter de l’ordonnance à intervenir sous astreinte de 1 000 euros par jour de retard ;

— CONDAMNER l’entité adjudicatrice ENEDIS, au versement d’une somme de 5.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de Procédure Civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

Aux termes de ses conclusions développées à l’audience et auxquelles il sera également renvoyé pour l’exposé de ses moyens, la société ENEDIS demande au président du tribunal de grande instance de Nanterre deྭ:

— Sur les demandes d’UC Group

— Dire et juger qu’Enedis a fourni les informations requises en application des dispositions de l’article 99-II du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016ྭ;

— Dire et juger que les décisionsྭd’Enedis relatives à la procédure de passation des lots 14 à 18, 27 à 29 et 36 à 39 du Marché sont régulièresྭ;

— Dire et juger qu’UC Group ne justifie d’aucun intérêt lésé dans les conditions prescrites par l’article 5 de l’ordonnance n°2009-515 du 7ྭmai 2009ྭ;

— Dire et juger que les conditions du référé ne sont pas réunies ;

— En conséquence,

— Débouter la société UC Group de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

— Condamner la société UC Group à verser à Enedis la somme de 7.000ྭ€ sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civileྭ;

— La condamner en tous dépens.

MOTIFS DE LA DÉCISION:

L’article 1441-1 du code de procédure civile dispose que les demandes présentées en vertu des articles 2 à 20 de l’ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique sont formées, instruites et jugées comme en matière de référés.

L’article 5 de l’ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique dispose qu’en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par des entités adjudicatrices des contrats de droit privé ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, les personnes ayant intérêt à conclure l’un de ces contrats et susceptibles d’être lésées par ce manquement peuvent saisir le juge avant la conclusion du contrat. La demande est portée devant la juridiction judiciaire.

L’article 6 de ladite ordonnance ajoute qu’à la demande du requérant, le juge peut prendre des mesures tendant à ce que la personne morale responsable du manquement se conforme à ses obligations, dans un délai qu’il fixe, et à ce que soit suspendue l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat. Il peut, en outre, prononcer une astreinte provisoire courant à compter de l’expiration des délais impartis.

Toutefois, le juge peut, en considération de tous les intérêts susceptibles d’être atteints et notamment de l’intérêt public, écarter les mesures prévues ci-dessous lorsque leurs conséquences négatives pourraient l’emporter sur leurs avantages.

Il résulte, par ailleurs, des dispositions de l’article 99-II du décret n° 2016-6360 du 25 mars 2016 que pour les marchés publics passés selon une procédure formalisée, l’acheteur, dès qu’il décide de rejeter une candidature ou une offre, notifie à chaque candidat ou soumissionnaire concerné le rejet de sa candidature ou de son offre en lui indiquant les motifs de ce rejet. Lorsque cette notification intervient après l’attribution du marché public, elle précise, en outre, le nom de l’attributaire et les motifs qui ont conduit au choix de son offre. Elle mentionne également la date à compter de laquelle l’acheteur est susceptible de signer le marché public dans le respect des dispositions du I de l’article 101. A la demande de tout soumissionnaire ayant fait une offre qui n’a pas été rejetée au motif qu’elle était irrégulière, inacceptable ou inappropriée, l’acheteur communique dans les meilleurs délais et au plus tard quinze jours à compter de la réception de cette demande : 1°ྭLorsque les négociations ou le dialogue ne sont pas encore achevés, les informations relatives au déroulement et à l’avancement des négociations ou du dialogue ; 2° Lorsque le marché public a été attribué, les caractéristiques et les avantages de l’offre retenue.ྭ

La société […] soutient, tout d’abord, que la société ENEDIS a violé l’obligation d’information prévue au II de l’article 99 du décret précité du 25 mars 2016 en ce qu’au regard des informations sommaires qui lui ont été données, elle est maintenue dans l’incertitude la plus totale quant au montant global de chaque offre retenue pour chacun des 12 lots litigieux et quant aux motifs détaillés qui ont justifié pour chacun des critères et sous-critères pondérés, les notes attribuées à chacune de ses offres ainsi qu’aux offres retenues.

Toutefois, conformément aux prescriptions de l’article 99 précité, qui n’impose pas la communication d’autres informations, la société ENEDIS a mentionné dans sa notification du rejet des offres présentées par la société […],ྭ le motif du rejet (offre non recevable techniquement) ainsi que le nom de l’attributaire de chaque lot litigieux (cf. mail du 17 mai 2017). Le délai légal de signature du marché était également mentionné dans ce courriel.

Par ailleurs, à la suite de la demande qui lui a été faite en ce sens par la société évincée, l’entité adjudicatrice lui a apporté, par mail en date du 14 juin 2017, des précisions portant sur les points suivants:

— la note obtenue par UC Group (pour chaque lot) pour chacun des quatre volets de l’étape de soutenanceྭ;

— les notes obtenues par les entreprises attributaires pour chacun des lots concernés, là encore pour chacun des quatre volets de l’étape de soutenanceྭ;

— le prix de l’offre de l’entreprise retenue pour chacun des lots concernés.

Ces informations répondent suffisamment à l’obligation qui est faite à l’acheteur de communiquer au soumissionnaire dont l’offre a été rejetée, les caractéristiques et les avantages de l’offre retenue. En effet, il n’incombe pas à l’entité adjudicatrice de porter à la connaissance des soumissionnaires potentiels la méthode d’évaluation qui a été appliquée pour évaluer et classer les offres au regard des critères d’attribution.

Il ressort de ces éléments que la société ENEDIS a fourni les informations requises en application des dispositions de l’article 99 II du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016.

La société […] conteste, ensuite, la régularité de la méthode de notation des offres. Elle fait essentiellement grief à la société ENEDIS d’avoir irrégulièrement réduit le critère de la valeur technique à un simple élément d’appréciation de la recevabilité des offres pour n’attribuer les marchés litigieux qu’en considération de la valeur financière desdites offres. Elle en déduit qu’une telle méthode est gravement irrégulière en ce qu’elle a été de nature à priver de leur portée les critères de sélection et a, de ce fait, été susceptible de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre ou, au regard de l’ensemble des critères pondérés, à ce que l’offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie.

Il ressort du règlement de consultation que l’offre se décomposait en une offre technique et une offre commerciale (article 5)ྭ; l’offre technique était évaluée sur la base d’une grille technique et RSE et d’un mémoire technique. Si ce mémoire technique recevait une note d’au moins 12/20, le candidat était convié à une audition de soutenance technique pour lequel il devait préparer un document de soutenance technique articulé autour de 4 thèmes. Seules étaient jugées recevables les offres dont les candidats avaient obtenu une note supérieure à 12ྭ/20 à l’épreuve de la soutenance technique. Tel n’a pas été le cas de la société […] qui n’a obtenu que la note de 10/20.

Cette méthode de sélection des candidats, claire et transparente, n’est manifestement entachée d’aucune irrégularité dès lors qu’aucun texte ni aucun principe n’interdit à une entitéྭ adjudicatrice de prévoir l’attribution d’une note éliminatoire au stade de l’examen technique des offres, sous réserve – ce qui est le cas en l’espèce – que cette information a été portée préalablement à la connaissance de l’ensemble des candidats.

Au demeurant, la société […] ne saurait valablement soutenir qu’elle a été lésée du fait de l’application de critères de sélection ne permettant pas de retenir l’offre économiquement la plus avantageuse. En effet, ses offres étaient moins bien placées que celles des sociétés attributaires des marchés litigieux, tant au plan technique avec une note éliminatoire de 10/20 au stade de la soutenance technique, qu’au plan des prix qu’elle proposait dans son offre et qui étaient sensiblement supérieurs à ceux des sociétés retenues.

La société […] soutient, encore, que la société ENEDIS a violé le principe de transparence de la procédure d’attribution du marché en modifiant en cours de procédure les critères de sélection des offres et les modalités de leur mise en œuvre. Elle lui reproche d’avoir écarté son offre au motif que la question du risque électrique n’avait pas été traitée dans son document de soutenance technique alors que cet item ne figurait pas parmi les quatre thèmes qui devaient être limitativement abordés dans ce cadre.

Il ressort du règlement de consultation que pour l’épreuve de la soutenance technique chaque candidat devait préparer un document de soutenance technique ne devant pas excéder quatre pages, dans lequel il était appelé à développer quatre thèmes notés chacun sur 5 points. Ces thèmes étaient les suivantsྭ:

— fonctionnement de l’organisation, du pilotage de l’activité Linky et optimisation de la planification,

— organisation du contrôle qualité et de la boucle d’amélioration,

— dispositif de maintien de la motivation des employés et gestion du turnover,

— gestion de la fin du marché.

Ce document de soutenance ainsi que la soutenance étaient notés sur 20, les candidats devant obtenir une note supérieure ou égale à 12/20 pour être recevables.

La société […] a obtenu la note éliminatoire de 10/ 20 à cette épreuve.

Il est effectivement constant que la question du risque électrique ne constituait pas en tant que tel l’un des thèmes limitativement énumérés par le règlement de consultation.

Pour autant, compte tenu de l’objet du marché consistant en l’installation de compteurs électriques à courant fort, un professionnel avisé pouvait logiquement comprendre qu’il devait aborder la problématique de la sécurité électrique dans sa soutenance technique notamment dans ses développements consacrés aux deux premiers items.

La société […] prétend qu’en tout état de cause, la société ENEDIS aurait dénaturé son offre en ne prenant pas en compte ses réponses apportées à la « Grille d’analyses des offres des entreprises pour le marché de déploiement compteur LINKY » à chacune des questions susceptibles d’intéresser la sécurité électrique.

Toutefois, ce moyen est inopérant dans la mesure où le rejet de son offre n’est pas intervenu au stade de la réponse à la grille technique qui a été jugée recevable mais à l’étape suivante de la soutenance technique de l’offre.

La société […] soutient, enfin, que l’acheteur qui entend juger les offres au regard d’une caractéristique technique particulière, est tenu, à peine d’irrégularité de la procédure, d’exiger des candidats la production de tous les justificatifs lui permettant de contrôler l’exactitude des informations fournies en la matière. Elle relève, en l’espèce, que la procédure a été viciée en ce que la société ENEDIS a laissé les candidats renseigner la grille d’analyses des offres sans exiger concomitamment la production des pièces justificatives lui permettant de contrôler l’exactitude des informations fournies. Elle en déduit que cette irrégularité a été préjudiciable à ses intérêts en permettant d’admettre la recevabilité d’offres concurrentes qui ont pu être jugées comparativement aux siennes.

Toutefois, la réalité du grief allégué n’est nullement établie dès lors que les réponses de la société […] à la grille technique et RSE, ont été jugées recevables. De surcroît, comme le relève pertinemment la société ENEDIS, la jurisprudence évoquée n’est pas applicable au cas d’espèce dans la mesure où les critères d’appréciation des offres ne reposaient sur aucune caractéristique technique mais uniquement sur les deux critères du prix et d’un taux de réalisation VQD mentionnés à l’article 11 du règlement de consultation.

Au total, il ressort de ce qui précède que la société […] ne rapporte pas la preuve d’un quelconque manquement susceptible de léser ses intérêts de la part de la société ENEDIS au regard des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles était soumis le marché de déploiement des compteurs LINKY.

Elle sera, en conséquence, déboutée de l’intégralité de ses demandes.

L’équité commande d’allouer à la société ENEDIS une indemnité de 2000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

DISPOSITIFྭ:

Le président du tribunal de grande instance de Nanterre statuant comme en matière de référés,

Déboute la société […] de l’ensemble de ses demandes,

Condamne la société […] à payer à la société ENEDIS la somme de 2000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

La condamne aux entiers dépens de l’instance.

FAIT A NANTERRE, le 13 Juillet 2017.

LE GREFFIER,

LE PRÉSIDENT.

Amandine BRUNET, Greffier

Jacques BOULARD, Président