FAITS ET PROCEDURE La société de droit américain ABBOTT LABORATORIES est titulaire d’un brevet européen n 0302807 B1, délivré le 19 janvier 1994, bénéficiant d’une priorité espagnole du 29 mai 1987 et intitulé « aliments enrichis en nucléosides et/ou nucléotides et leur préparation ». Ce brevet a été demandé le 26 mai 1988 par la société PULEVA UNION INDUSTRIAL AGRO-A qui l’a cédé à ABBOTT suivant acte sous seings privés en date du 14 décembre 1994 inscrit au Registre National des Brevets le 28 février 1995 sous le n 050.151. Autorisée par ordonnance du président du Tribunal de Grande Instance de NANTERRE en date du 25 novembre 1996, ABBOTT a fait pratiquer dans les locaux de la société SODILAC, à Puteaux, une saisie-contrefaçon de plusieurs boites de l ait pour nourrissons qui reproduiraient les caractéristiques des revendications 15 et 16 de son brevet. Se fondant sur les constatations du procès-verbal de saisie-contrefaçon dressé le 2 décembre 1996, ABBOTT LABORATORIES a assigné le 13 décembre suivant les sociétés WYETH NUTRITION, SODILAC et CANDIA aux fins de constatation judiciaire de la contrefaçon des revendications 15 et 16 de son brevet par application des articles L 613-3 et suivants du code de la propriété intellectuelle :

- pour WYETH NUTRITION par la fabrication, la détention et la commercialisation de laits supplémentés en nucléotides, notamment sous les dénominations commerciales « lait SMA CLASSIC », lait SMA CONFORT« , et »lait MODILAC",
- pour SODILAC par la détention, l’offre à la vente et la commercialisation en connaissance de cause, après une lettre de mise en garde du 16 décembre 1996, des laits susvisés,
- et pour CANDIA par la fabrication et la distribution desdits laits. Outre les mesures habituelles d’interdiction et de confiscation sous astreinte et de publication, ABBOTT sollicite une provision de 1.000.000 francs à valoir sur le montant définitif des dommages et intérêts à fixer après expertise également requise, l’exécution provisoire et 150.000 francs par application de l’article 700 du nouveau code de procédure civile. Dans ses dernières écritures du 5 avril 1999, CANDIA conclut à sa mise hors de cause aux motifs qu’elle n’exerce aucune activité en matière de commercialisation de lait tant en France qu’en Europe et qu’elle n’est aucunement responsable de l’opposition de sa marque « CANDIA » sur les produits argués de contrefaçon comme l’a relevé l’huissier instrumentaire sur ce dernier point. Après avoir réclamé le débouté de ABBOTT, CANDIA demande 30.000 francs par application de l’article 700 du nouveau code de procédure civile. Le 25 mai 1999, WYETH NUTRITION et SODILAC concluent au débouté de la demanderesse en faisant valoir que les revendications 15 et 16 sont nulles pour défaut de nouveauté compte-tenu de l’effet inhérent du produit connu, ensuite dès lors qu’elles couvrent une seconde application thérapeutique non brevetable en France.

Elles invoquent subsidiairement la nullité de la revendication 16 pour absence de nouveauté stricto sensu en présence des antériorités suivantes :

- l’article de A.GIL et al publié en octobre 1984 et intitulé « Modification des profils des acides gras des phospholipides des membranes des érythrocytes du nouveau-né induites par le complément des nucléodites dans l’alimentation. »
- et le brevet américain U.S 4.544.559 déposé le 15 novembre 1982 et délivré le 1^er octobre 1985 intitulé « un lait humanisé enrichi en nucléotides et son procédé de préparation. » Les défenderesses concluent encore à titre subsidiaire à la nullité des deux revendications pour défaut d’activité inventive en présence des antériorités suivantes : * pour la revendication 15 :

- un article de J.M Roux en date de 1973 intitulé « Apport en nucléotides de l’animal en cours de développement : rôle de la voie appelée »voie de sauvetage",
- un article de Neal S. L et al de 1983 intitulé « Synthèse nucléotidique de purines de novo au niveau de l’intestin grêle et du gros intestin : effet des purines et protéines alimentaires »
- le brevet français FR2516355 au nom de UNIASA publié le 20 mai 1983 ayant pour objet des laits maternisés et leur procédé de fabrication, * et pour la revendication 16 :

- le brevet U.S4544559,
- l’article du journal TRANSPLANTATION publié en 193 et intitulé « L’influence des nucléotides apportés par l’alimentation sur l’immunité à médiation cellulaire »,
- et l’article de James. L.Leach et al de 1978. Enfin, estimant la procédure abusive, elles réclament 100.000 francs de dommages et intérêts de ce chef et 100.000 francs par application de l’article 700 du nouveau code de procédure civile. ABBOTT réplique dans ses dernières écritures du 24 septembre 1999 en développant son argumentation et réitère ses précédentes demandes. Elle conclut au rejet des réclamations reconventionnelles des défenderesses et à la validité des revendications 15 et 16.

DECISION I – SUR LA PORTEE ET LA VALIDITE DU BREVET : Le brevet concerne une composition et la préparation de produits nourrissants, et notamment du lait, convenant pour les enfants et les adultes particulièrement lorsqu’il existe des déficiences diététiques ou physiologiques. Ces produits sont enrichis avec des nucléosides, des nucléotides, ou des mélanges de ceux-ci.

Le brevet explique que les formules infantiles sont dérivées dans une large mesure du lait de vache et qu’habituellement elles tendent à avoir une composition qualitativement et quantitativement aussi similaire que possible à celle du lait humain. Il ajoute que toutefois, ces formules présentent un nombre de différences dans leur composition par rapport au lait humain principalement parce que celui-ci comporte de nombreuses substances telles que les immuglobulines, des acides aminés libres, des polyamines, des nucléotides, des acides gras polyinsaturés, etc… qui ne figurent pas dans le lait de vache. C’est ainsi que depuis plusieurs années, il est recherché la création d’une formule lactée infantile qui inclut la plupart des substances présentes dans le lait humain de manière à produire les mêmes effets physiologiques que lui. Il existe des produits nutritifs servant de support nutritionnel convenable pour de nombreux patients admis dans les hôpitaux, le dit support n’étant certes pas le mode principal de traitement, mais néanmoins un important facteur de thérapie et de recouvrement de la santé. Il est basé sur l’utilisation de diverses sources de protéines, de mélanges et graisse animale et végétale, hydrates de carbone, vitamines et minéraux. Il existe également une variété de produits diététiques vendus pour répondre aux besoins nutritionnels d’individus variés : personnes cherchant à perdre du poids, personnes âgées, personnes souffrant d’allergies… Tous ces produits présentent cependant un inconvénient : ils ne contiennent pas d’acide nucléique ou leurs plus simples composés – nucléosides et/ou nucléotides – qui sont normalement présents dans les aliments et qui ont les effets physiologiques fondamentaux suivants :

- l’absorption intestinale,
- l’utilisation des tissus,
- le renforcement de l’immunité des cellules. Plusieurs documents antérieurs ont mis à jour ces fonctions :

- le brevet U.S 4544559. Il enseigne que le lait humain présente un contenu en nucléotide spécifique très différent de celui du lait de vache, et qu’un lait humanisé préparé à partir de lait de vache enrichi avec des nucléotides au même niveau que le lait humain, stimule le développement du bifidus bactérien au niveau de l’intestin et provoque un sérum gras acide très analogue à celui trouvé dans la nourriture des nourrissons alimentés avec du lait humain,
- le brevet U.S 3231385 qui décrit des formules de lait infantile préparées à partir de lait de vache enrichi avec certains nucléotides pour simuler le lait humain, améliorer le goût du lait et abaisser la tension de caillé,
- le brevet E.P-A- 0107161 qui décrit l’usage d’oligo-nucléosides comme agents pour favoriser la division des cellules dans les tissus animaux ou humains dans le but d’accroître la masse musculaire et la taille des glandes endocrines,
- et le brevet CH-A-464669 qui décrit l’addition de deux nucléotides MPU et MPC en tant qu’agents nutritionnels et fortifiants pour les animaux et les humains.

Il est également acquis que les nucléotides peuvent être synthétisés dans la plupart des tissus par deux processus :

- le premier effectué à partir des précurseurs qui comprend du phosphate de pyrophosphoribosil, de la glutamine, de l’aspartate, de la glycine, du formiate et du dioxyde de carbone,
- et le second dénommé « la voie de sauvetage » qui est l’utilisation des bases et des nucléosides libérés à travers le catabolisme des nucléotides et des acides nucléiques contenus dans les aliments. Il est encore connu que la muqueuse intestinale requiert une alimentation continue en nucléotides ou de leurs précurseurs d’origine alimentaire différente de la fourniture hépatique par le système vasculaire en vue de maintenir une synthèse continue de RNA. La présente invention a pour buts de donner :

- des formulations de nourritures équilibrées,
- des formules avec ou sans lait qui non seulement ressemblent au lait humain mais qui sont mieux absorbées par l’enfant et améliorent sa réponse immunitaire,
- et des procédés de préparation et de fabrication de formules infantiles de même que les nourritures spécifiques à utiliser dans une bonne nutrition enrichie avec ces nucléosides et/ou nucléotides. L’invention propose donc une gamme de composition de formulations infantiles et de produits de nutritions pour adultes enrichies avec des nucléiosides qui sont une caractéristique des produits de l’invention, nucléotides ou un mélange de ces deux classes de composés et les procédés pour leur préparation. Les produits se présentent sous la forme de liquide prêt à être mangé, ou de liquide concentré ou de poudre. L’adénosine, la guanosine, la cytidine, l’inosine et l’uridine ou leur mélange sont utilisés comme nucléosides et le phosphate d’adénosine, le phosphate de guanosine, le phosphate de cytidine, le phosphate d’inosine et le phosphate d’uridine ou leur mélange sont utilisés comme nucléotides. C’est ainsi que l’addition de nucléosides et/ou de nucléotides ou de leur mélange dans les formules infantiles ou dans les formulations de nourritures équilibrées donne une meilleure composition physiologique des tissus d’acide gras aux nouveaux nés et aux adultes, améliore l’immunité cellulaire et donne une meilleure réparation intestinale chez les individus qui présentent des malaises intestinaux. De la même façon et selon l’invention, les formules infantiles ont une composition adéquate pour répondre aux nécessités des enfants à bas poids lors de la naissance, à celles des enfants nés à terme et des enfants ayant une intolérance au lactose, à celles des enfants ayant une intolérance aux protéines de lait de vache ou aux enfants présentant divers syndromes de mal-absorption. Les inventeurs exposent démontrer au moyen de plusieurs expériences :

- que quand selon l’invention, les nucléosides et/ou nucléosides ou leur combinaison sont

ajoutés aux formules infantiles dans les concentrations analogues au lait humain, ils stimulent la conversion des acides gras essentiels en leurs acides gras poly non saturés,
- l’effet modulatoire des nucléosides et des nucléotides de l’alimentation sur l’immunité cellulaire,
- et les effets des nucléosides et des nucléotides de la nourriture sur la prolifération des cellules intestinales et leur activité enzymatique. Le brevet comporte vingt et une revendications mais ABBOTT n’oppose que les revendications 15 et 16 aux défenderesses. Revendication 15 : "Utilisation d’au moins l’un des nucléosides, nucléotides ou mélanges des deux suivants :

- uridine, phosphate d’uridine,
- guanosine, phosphate de guanosine,
- adénosine, phosphate d’adénosine,
- cytidine, phosphate de cytidine ou
- inosine, phosphate d’inosine, en tant que substance d’addition pour la production d’un produit alimentaire pour la stimulation de réparation et la régénération des cellules intestines des nourrissons et adultes.« Revendication 16 : »Utilisation d’au moins l’un des nucléosides, nucléotides ou mélanges des deux suivant :

- uridine, phosphate d’uridine ;

- guanosine, phosphate de guanosine ;

- adénosine, phosphate d’adénosine ;

- cytidine, phosphate de cytidine ou
- inosine, phosphate d’inosine, en tant que substance d’addition pour la production d’un produit d’alimentation pour améliorer la réponse immunitaire des cellules T et pour donner des profils d’acides phospholipidiques gras dans les membranes des cellules des globules rouges chez les nourrissons et adultes." Ces deux revendications sont des revendications indépendantes qui ne se réfèrent à aucune autre revendication du brevet. Elles protègent l’utilisation d’au moins un des nucléosides, nucléotides ou de mélanges en dérivant dans un produit alimentaire pour produire des effets de stimulation et de régénération des cellules intestines, d’amélioration de la réponse immunitaire et d’obtention d’un profil d’acides gras particulier. Chacune d’elle couvre un produit alimentaire qui présente trois caractéristiques :

- dans sa composition : dans les deux revendications, l’utilisation en tant que substance d’addition d’au moins l’un des nucléosides, nucléotides ou mélanges des deux suivants (c.f l’énumération susvisée),
- en vue de sa fabrication,

— et dans son application en vue d’un ou de résultats particuliers : Pour la revendication 15 il s’agit de la stimulation de réparation et de la régénération des cellules intestines des nourrissons et adultes. Pour la revendication 16, il est revendiqué l’amélioration de la réponse immunitaire des cellules T et l’obtention de profils d’acides phospholipidiques gras dans les membranes des cellules des globules rouges chez les nourrissons et adultes. Avant de contester la contrefaçon, WYETH NUTRITION et SODILAC soutiennent que les deux revendications sont nulles pour défaut de nouveauté ou pour défaut d’activité inventive. Comme le relève justement la demanderesse, le brevet en cause étant un brevet européen, sa validité doit être examinée au regard de la Convention de Munich dont les dispositions sont identiques à celles de la loi française correspondante. a – Sur la Nouveauté : WYETH NUTRITION et SODILAC concluent à titre principal à la nullité des revendications 15 et 16 pour défaut de nouveauté compte-tenu de l’effet inhérent du produit connu, puis parce qu’elles couvrent une seconde application thérapeutique non brevetable en France. Elles invoquent subsidiairement la nullité de la revendication 16 pour absence de nouveauté stricto sensu en présence de deux antériorités. 1 – Sur le défaut de nouveauté pour effet inhérent du produit connu : Pour les sociétés défenderesses, les revendications 15 et 16 sont nulles pour défaut de nouveauté au regard de la théorie de l’effet inhérent dans la mesure où le lait, auquel sont additionnés des nucléotides, était commercialisé avant la date de priorité du brevet d’ABBOTT et que par conséquent les effets, objets des deux revendications étaient nécessairement obtenus avec ce lait et ne sont pas nouveaux. Elles soutiennent démontrer, en produisant le document d’A.GIL et le brevet U.S 4544599 qu’un produit alimentaire additionné de nucléotides était disponible avant la date de priorité du brevet opposé et que ce produit engendrait donc nécessairement les mêmes effets que les revendications 15 et 16. Selon l’article 54-2 de la Convention de Munich, la nouveauté d’un brevet est détruite par tout fait, appelé « antériorité » ayant eu pour conséquence de mettre l’invention à la disposition du public avant le dépôt de la demande de brevet. La date à retenir en l’espèce est dans ces conditions celle du 29 mai 1987 qui correspond à la priorité espagnole. Pour être destructrice de nouveauté, l’antériorité doit être véritable, c’est à dire : certaine quant à son existence, sa date et dans la consistance de la matière qu’elle divulgue,

sachant que le doute subsistant sur l’existence ou la portée de l’antériorité doit profiter au breveté dont le titre est présumé valable. L’antériorité doit être également suffisante pour permettre l’exécution de l’invention par un homme de l’art et de toutes pièces ce qui signifie que l’invention doit se trouver toute entière dans une seule antériorité avec les éléments qui constituent celle-ci dans la même forme, le même agencement, le même fonctionnement en vue du même résultat technique. Comme le relève justement la demanderesse, cette appréciation stricte et constante de la nouveauté d’une invention conduit à écarter « la théorie de l’effet inhérent », comme toute autre théorie ou jurisprudence construites antérieurement à la loi de 1968, dès lors qu’il suffit maintenant de constater que l’invention ne se retrouve pas telle quelle dans l’état de la technique. Cela étant posé, il convient d’examiner successivement les deux pièces opposées par WYETH NUTRITION et SODILAC et qui détruisent selon elles la nouveauté des revendications 15 et 16 sachant qu’une antériorité pour être destructrice de la nouveauté, devra divulguer seule la composition du produit, son application et le ou les résultats obtenus. Elles produisent un article rédigé et présenté en novembre 1983 par A.GIL et al. au XVIII congrès international de pédiatrie à Manille, et intitulé « Modifications des profils des acides gras des phospholipides des membranes de l’érythrocyte du nouveau-né induite par le complément de nucléotides dans l’alimentation » et le brevet U.S 4.544.599 déposé le 15 novembre 1982 dont il résulte que les laits comportant des nucléotides sont fabriqués et commercialisés pour l’alimentation des nouveaux-nés depuis 1984. Les auteurs de l’article de 1983, après avoir rappelé :

- que Van Buren et al. ont établi le rôle des nucléotides dans l’alimentation concernant l’immunité cellulaire dépendant des cellules T,
- et qu’ils ont eux-mêmes décrit que l’ingestion d’une formulation lactée complétée avec des nucléosides monophosphate en quantités similaires à celles fixées pour le lait humain, a des effets métaboliques chez le nouveau-né dont le profil lipidique plasmatique est plus proche de celui des nouveaux-nés nourris au lait maternel, notamment en ce qui concerne les acides gras polyinsaturés dont le nombre d’atomes de carbone est supérieur à 18 (16- 20), indiquent que l’objectif de leur travail a été de déterminer les effets des nucléotides de l’alimentation sur les acides gras polyinsaturés des phospholipides de la membrane des érythrocytes des nouveaux-nés au cours du premier mois de leur vie. Sur une population de 54 nouveaux-nés, 15 ont été nourris avec du lait maternel, 18 avec une formulation lactée et 19 avec cette même formule, complétée avec des nucléotides en proportion égale au lait humain. Les concentrations de 18 : 2w6 ont augmenté chez les nouveaux-nés alimentés avec la formulation depuis leur naissance et jusqu’à un mois de vie, pour presque toutes les fractions. Pour les phospholipides, les niveaux de 20 : 4w6 et 22 : 4w6 ont été similaires chez les nouveaux-nés nourris avec du lait maternel et la

formulation complétée avec des nucléotides, alors que leurs concentrations étaient significativement inférieures chez les nouveaux-nés nourris avec la formulation conventionnelle. Le même comportement a été constaté pour les acides gras des séries w6 et w3 avec plus de 18 carbones. Ces résultats suggèrent, selon les auteurs, que les nucléotides de l’alimentation pourraient agir comme des modulateurs de l’activité des delta et delta désaturées, au moins au cours du premier mois de la vie du nouveau-né. Certes comme l’indiquent les défenderesses, cet article établit que des laits comportant des nucléotides (un nucléotide étant selon le Larousse Médical un corps chimique constitué par l’union d’un glucide, d’une base purique ou pyrimidique (formant un nucléoside) et d’une molécule d’acide phosphorique) sont fabriqués, utilisés et commercialisés pour l’alimentation des nouveaux-nés depuis 1984. Mais il est constant qu’il n’antériorise pas de toutes pièces la revendication 15 dès lors que même s’il couvre un lait maternisé constituant un produit alimentaire qui présente la même composition que celle décrite dans la revendication (utilisation comme substance d’addition au produit alimentaire d’au moins l’un des nucléosides (qui sont selon le Larousse Médical une composante des nucléotides), nucléotides ou mélanges des deux) en vue de sa fabrication, elle n’antériorise pas les résultats décrits dans la revendication, à savoir :

- la stimulation de réparation,
- et la régénération des cellules intestines des nourrissons et adultes. Cette pièce ne détruit donc pas la nouveauté de la revendication 15. Il en va de même pour la revendication 16. L’article d’A.GIL et al. antériorise la composition d’un lait maternisé comprenant au moins un des nucléotides, nucléosides ou mélanges des deux en vue de sa production, mais pas l’ensemble des résultats tel que décrit dans la revendication. Celle-ci revendique la combinaison de deux résultats, c’est à dire :

- l’amélioration de la réponse immunitaire des cellules T,
- et l’apport des profils d’acides phospholipidiques gras dans les membranes des cellules des globules rouges chez les nourrissons et adultes. Cette combinaison ne correspond pas aux connaissances des auteurs de l’article susvisé en 1984 qui se limitaient :

- à la découverte du rôle des nucléotides dans l’alimentation concernant l’immunité cellulaire dépendant des cellules T, et non à l’amélioration de la réponse immunitaire des cellules T grâce aux nucléotides, nucléosides ou mélange des deux,
- et aux effets métaboliques chez le nouveau-né (sans préciser lesquels) de l’ingestion d’une formulation lactée complétée par des nucléosides monophosphates en quantités similaires à celles fixées pour le lait humain.

On ne retrouve pas également cette combinaison dans le résultat de l’étude objet de l’article opposé. Cette étude a établi :

- que les nucléotides de l’alimentation produisent des effets sur les acides gras polyinsaturés des phospholipides de la membrane des érythrocytes des nouveaux-nés (ou des globules rouges selon le Larousse Médical) au cours du premier mois de leur vie,
- et que les nucléotides de l’alimentation pourraient agir comme des modulateurs de l’activité des delta et delta désaturés au moins au cours du premier mois de la vie du nouveau-né. Il ne s’agit pas comme dans la revendication 16 de « donner des profils d’acides phospholipidiques gras dans les membranes des cellules des globules rouges. » Il n’est donc pas établi que l’article d’A.GIL et al. détruit la nouveauté de la revendication 16. Le second document opposé est le brevet U.S 4.544.559 déposé le 15 novembre 1982, délivré le 1^er octobre 1985 et qui est intitulé « Lait humanisé enrichi en nucléotides et son procédé de préparation. » Cette invention a pour objet une composition et un procédé pour obtenir un lait humanisé additionné de nucléotides pour l’alimentation de l’enfant. Ce lait enrichi en nucléotides pour l’alimentation est préparé sous la forme d’un liquide stérilisé ou d’un lait instantané, les deux contenant les nucléotides AMP, CMP, GMP, IMP et UMP à des concentrations similaires à celles trouvées dans le lait humain. Le brevet décrit également certains avantages provenant de son invention :

- le lait humanisé proposé favorise l’obtention chez les enfants nourris avec ce dernier, d’un profil d’acides gras sériques ressemblant à celui des enfants alimentés avec le lait humain, les nucléotides ayant une influence importante sur la structure et la perméabilité de la membrane cellulaire.

- et maintient la physiologie digestive du nouveau-né et de l’enfant et plus particulièrement des fidobactéries dans la microflore intestinale de l’enfant. qui empêchent le développement de bactéries pathogènes telles que E. coli et Salmonella. Là encore, ce brevet antériorise par rapport à la revendication 15 une partie de la composition d’un produit alimentaire qu’est le lait humanisé en enrichissant celui-ci d’un ou plusieurs nucléotides et son procédé de fabrication. Mais il ne divulgue nullement la combinaison de résultats indiquée dans la revendication puisque le maintien de la physiologie digestive du nouveau-né et de l’enfant ne correspond pas à la stimulation et à la régénération des cellules intestines. Ce sont des fonctions différentes. En effet dans le dernier cas, il s’agit de stimulation du renouvellement cellulaire, c’est à dire la production de cellules nouvelles. Il s’ensuit que le brevet U.S 4.544.559 ne détruit pas la nouveauté de la revendication. précitée.

Le même raisonnement est applicable à la revendication 16 dès lors que le brevet opposé antériorise certes une partie de la composition d’un produit alimentaire qu’est le lait humanisé en l’enrichissant d’un ou plusieurs nucléotides et son procédé de fabrication. Il divulgue aussi un des résultats décrit dans la revendication en ce qu’il indique que le lait humanisé enrichi de nucléotides favorise l’obtention (ou donne) un profil d’acides gras sériques ressemblant à celui des enfants alimentés avec le lait humain puisque les nucléotides ont une grande influence sur la structure et la perméabilité de la membrane cellulaire. Mais il ne fait nullement état de l’amélioration de la réponse immunitaire qui est le résultat combiné avec le précédent revendiqué dans la revendication 16. Le brevet U.S 4.544.559 n’étant pas une antériorité de toutes pièces, ne détruit pas également la nouveauté de ladite revendication. 2 – Sur le défaut de nouveauté car il s’agit d’une seconde application thérapeutique non brevetable en France : WYETH NUTRITION et SODILAC concluent ensuite la nullité des revendications 15 et 16 au motif qu’elles couvrent l’utilisation d’une substance (de nucléotides ou de nucléosides) pour l’obtention d’un effet thérapeutique, c’est à dire la stimulation de la réparation et la régénération des cellules intestines et l’obtention d’un profil d’acides gras spécifique, et que s’agissant d’une seconde application thérapeutique des nucléotides, nucléosides et/ou de leurs mélanges, elle n’est pas brevetable en France conformément à une jurisprudence constante. Pour s’opposer à l’action en nullité des deux revendications, ABBOTT soutient :

-qu’elles ne couvrent pas une utilisation pharmaceutique ou thérapeutique mais uniquement une nouvelle utilisation alimentaire d’un produit particulier ayant une composition déterminée dans son application en tant qu’aliment.

- qu’elles ne sauraient dans ces conditions constituer une seconde application thérapeutique,
- mais que quand bien même ce serait le cas, les dites revendications seraient valables conformément à la Convention de Munich et à la jurisprudence de la Grande Chambre de recours de l’OEB qui a admis la brevetabilité d’une utilisation médicale supplémentaire. Au soutien de leurs prétentions, WYETH NUTRITION et SODILAC invoquent le bénéfice des articles 54-5 et 52-4 de la Convention de Munich qui disposent :

- pour le premier article que « Les dispositions des paragraphes 1 et 4 (sur la nouveauté d’une invention) n’excluent pas la brevetabilité pour la mise en oeuvre d’une méthode visée à l’article 52, paragraphe4, d’une substance ou composition exposée dans l’état de la technique, à condition que son utilisation pour toute méthode visée audit paragraphe ne soit pas contenue dans l’état de la technique »,
- et pour le second que "Ne sont pas considérées comme des inventions susceptibles d’application industrielle au sens du paragraphe 1 les méthodes de traitement chirurgicale ou thérapeutique du corps humain ou animal et les méthodes de diagnostic appliquées au

corps humain ou animal. Cette disposition ne s’applique pas aux produits, notamment aux substances ou compositions, pour la mise en oeuvre d’une de ces méthodes.« Il ressort de la définition du mot »thérapeutique« provenant du Petit Larousse, du Larousse Médical et du Robert qu’il s’agit de la partie de la médecine qui étudie et pratique le traitement des maladies et plus précisément met en application les moyens propres à guérir et soulager les malades (médicamenteux, chirurgicaux ou autres). L’invention protégée par le brevet 0302807 dans ses revendications 15 et 16 couvre un produit alimentaire, et non un produit thérapeutique. Cela ressort non seulement de sa désignation dans les deux revendications puisqu’il y est clairement mentionné qu’il s’agit d’un produit alimentaire, mais aussi de la description du brevet. Le dit produit est destiné, comme cela est décrit plus haut, aux personnes malades (hospitalisées ou non, enfants ou adultes) en complément d’une thérapeutique, ainsi qu’aux personnes bien portantes qui souhaitent avoir une meilleure hygiène de vie ou alimentaire. Il est clairement indiqué dans le brevet que le produit alimentaire auquel est adjoint au moins un des nucléotides, nucléosides ou mélanges des deux, vise à augmenter sa qualité nutritive. Il n’est nullement écrit qu’il est un traitement d’une maladie. Il convient enfin de relever comme le dit justement la demanderesse qu’aucune autorisation de mise sur le marché n’est exigée pour commercialiser le produit décrit dans les deux revendications. Il n’est pas contesté par les défenderesses qu’il est en vente libre. S’agissant d’un produit alimentaire et non thérapeutique, il n’y a pas lieu de statuer sur le fondement des articles susvisés de la Convention de Munich qui ne s’appliquent pas en l’espèce. C’est son article 54-2 relatif à la nouveauté de l’invention qui est applicable. Mais il a déjà été décidé sur ce fondement que la nouveauté des deux revendications n’était pas détruite par les deux antériorités opposées. Il n’y a donc plus lieu de se prononcer dessus comme sur le moyen suivant relatif à »l’absence de nouveauté stricto-sensu de la revendication 16" formée par les défenderesses dans leurs écritures. Elle y oppose d’ailleurs aussi les deux documents précités. b – Sur l’activité inventive : WYETH NUTRITION et SODILAC concluent à la nullité des deux revendications opposées en présence d’antériorités différentes pour chacune d’elles.

1 – En ce qui concerne la revendication 15 : Selon les défenderesses, il est évident pour l’homme du métier à la date de priorité du brevet concerné d’ajouter des nucléotides, nucléosides ou des mélanges en dérivant à un produit alimentaire pour stimuler la réparation et la régénération des cellules intestines des nourrissons et des adultes en présence des documents suivants :

- l’article de Neal S. L et al de 1983 intitulé « Synthèse nucléotidique de purines de novo au niveau de l’intestin grêle et du gros intestin : effet des purines et protéines alimentaires »,
- celui de J.M Roux en date de 1973 intitulé « Apport en nucléotides de l’animal en cours de développement : rôle de la voie appelée »voie de sauvetage",
- et le brevet français UNIASA FR2516355 publié le 20 mai 1983 et intitulé « Lait maternisé et procédés de fabrication d’un tel lait. » ABBOTT conclut à la brevetabilité de la revendication 15 en soutenant que l’utilisation qu’elle revendique (ajouter des nucléotides à un produit alimentaire dans le but d’améliorer l’effet nutritionnel sans avoir nécessairement d’effet thérapeutique) n’était pas évidente pour l’homme du métier dans le domaine de l’alimentation au moment de la réalisation de l’invention. Il n’existait pas pour elle antérieurement au brevet de lien reconnu entre les nucléotides ajoutés au lait et la stimulation de la réparation et de la régénération des cellules intestinales des nouveaux nés et des adultes. Elle écarte le brevet UNIASA qui concerne la multiplication des bactéries bifido qui apparaissent dans le colon et l’amélioration des profils d’acides gras dans le plasma à la différence du brevet ABBOTT qui est relatif à la régénération et la réparation des cellules intestinales. Selon l’article 56 de la Convention de Munich, une invention est considérée comme impliquant une activité inventive si, pour l’homme du métier, elle ne découle pas d’une manière évidente de l’état de la technique. Il est constant que l’homme du métier est celui qui possède les connaissances normales de la technique et est capable à l’aide de ses seuls connaissances professionnelles de trouver la solution du problème que pose l’invention. Ainsi en l’espèce, l’homme du métier dont le rôle est de concevoir un produit alimentaire équilibré avec ou sans lait qui ressemble au lait humain (contenant notamment des nucléotides) et qui est mieux absorbé par l’organisme humain, est un ingénieur possédant de solides connaissances en chimie et en diététique au jour du dépôt initial du brevet, c’est à dire en 1987. Cela étant posé, la demanderesse ne conteste pas que l’homme du métier savait à cette date par ses connaissances générales :

- que l’intestin est un organe de renouvellement rapide, c’est à dire un organe où le taux de renouvellement cellulaire est très élevé,
- que la première étape de la synthèse d’une nouvelle cellule correspond à la synthèse de son matériel génétique, c’est à dire de son ADN dont les éléments constitutifs sont les

nucléotides,
- et que l’intestin nécessite donc l’apport d’une quantité importante des éléments constitutifs de l’ADN que sont les nucléotides, pour produire son ADN dans les quantités importantes requises. Pour l’avoir exposé dans son brevet, la demanderesse reconnaît également que l’homme du métier savait que l’apport des nucléotides peut être réalisé de deux façons :

- par la synthèse de novo, c’est à dire par la synthèse au niveau de l’organe lui-même, des nucléotides, nucléosides et des bases nucléotidiques constitutives, à partir des éléments constitutifs de ces derniers,
- et par la voie de sauvetage qui consiste à réutiliser des nucléotides, nucléosides, ou bases nucléotidiques préformées qui sont apportés à l’organe notamment par l’alimentation. Les défenderesses justifient que le système de la voie de sauvetage est connu depuis 1973 grâce à l’article de J.M ROUX intitulé « Apport en nucléotides de l’animal en cours de développement : rôle de la voie appelée »voie de sauvetage« . Elles démontrent ensuite que les organes de renouvellement rapide comme ceux des intestins préfèrent utiliser la voie de sauvetage et non la synthèse de novo qui nécessite une consommation d’énergie plus importante, grâce à l’article de Neal S. L et al de 1983. Cela résulte de la partie résumée de l’article page 313 qui dit que »les résultats indiquent que, dans l’intestin grêle du rat, la voie des biosynthèse nucléotidique, de purines de novo inactive peut être stimulée lorsque l’alimentation ne contient pas de purine« ainsi que du dernier paragraphe de la deuxième colonne de la page 317 qui dit »Un autre aspect de la relation entre la voie de synthèse de novo et la voie de sauvetage est le précurseur commun des deux le PpriboseP. … Par conséquent, s’il n’y a un apport adéquat en purines alimentaires, le PPriboseP pourrait être de préférence utilisée pour l’activité de la voie de sauvetage." Dans l’état de ces connaissances, il apparaissait évident pour l’homme du métier susdécrit d’essayer d’ajouter, et ce avec des chances raisonnables de succès des nucléotides, nucléosides ou mélanges de deux à alimentation pour favoriser la division cellulaire et par voie de conséquence la régénération. Cette évidence est renforcée par le fait que l’homme du métier savait en 1987, grâce au brevet FRANCS.2516355 déposé au nom d’UNIASA le 15 novembre 1982 :

- que l’aliment le plus adapté à l’alimentation du nourrisson est le lait maternel dont la composition se distingue de celle du lait de vache en particulier par le teneur en nucléotides qui sont plus élevés dans le lait maternel,
- que pour retrouver les comportements physiologiques du nourrisson alimenté avec du lait maternel, il faut lui fournir un produit alimentaire dont la composition se rapproche le plus possible de celle du lait maternel.

- et que pour cela il convient d’y ajouter au moins un des nucléotides, ceux-ci étant des substances fondamentales pour la vie dès lors qu’ils sont les unités structurelles des acides nucléiques, composants responsables de la charge héréditaire de l’individu.

Ce document montre que l’addition de nucléotides aux formulations existantes permet de retrouver les comportements physiologiques qui sont ceux des nouveaux-nés alimentés par le lait maternel et en particulier en ce qui concerne la flore intestinale (page 15, lignes 19-25) et le profil d’acides gras sériques (pages 16, lignes 1-4). Le brevet mentionne bien (page 13 lignes 19-20) qu’un « aspect fondamental pour le nouveau-né et le nourrisson est le maintien de sa physiologie digestive. » Il s’ensuit que l’homme du métier a pu tout naturellement et sans aucune activité inventive ajouter des nucléotides, nucléosides ou des mélanges en dérivant, à un produit alimentaire, pour stimuler la réparation et la régénération des cellules intestines. Les documents susvisés l’y conduisaient d’évidence. Il convient dans ces conditions de prononcer la nullité de la revendication 15. 2 – En ce qui concerne la revendication 16 : WYETH NUTRITION et SODILAC font valoir que l’homme de l’art, face au problème technique que l’homme du métier doit résoudre à savoir obtenir une préparation alimentaire équilibrée permettant d’améliorer la réponse immunitaire des cellules T, va de manière évidente ajouter des nucléotides et/ou des nucléosides à une alimentation qui en est dépourvue et se faisant obtenir la solution proposée dans la revendication 16 en présence des documents suivants :

- le brevet U.S 4544559,
- et l’article du journal TRANSPLANTATION publié en 1983 et intitulé « L’influence des apportés par l’alimentation sur l’immunité à médiation cellulaire ». Pour ABBOTT, il n’est pas évident pour l’homme du métier de prévoir sur la base de l’art antérieur et plus particulièrement le brevet 4544559 et l’article de TRANSPLANTATION que l’addition de nucléotides à un produit alimentaire améliorerait la réponse immunitaire des cellules T. La revendication 16 qui est une revendication indépendante, couvre un produit alimentaire caractérisé par une composition particulière, en vue de sa fabrication et par son application qui est double :

- améliorer la réponse immunitaire des cellules T,
- et donner des profils d’acides phospholipidiques gras dans les membranes des cellules des globules rouges. Certes les textes opposés permettaient de manière évidente à l’homme du métier d’additionner de nucléosides, nucléotides ou de mélanges de deux pour améliorer la réponse immunitaire des cellules T. Mais aucun deux ne lui donnaient des éléments pour aboutir à la seconde application, c’est à dire « donner des profils d’acides phospholipidiques gras dans les membranes des cellules des globules rouges », pourtant nécessairement liée à la première selon la rédaction de la revendication.

Les défenderesses indiquent justement, en ce qui concerne « l’amélioration de la réponse immunitaire des cellules T » que l’homme de l’art savait :

- grâce au brevet U.S 4544559 que le lait de vache et l’alimentation artificielle de l’enfant renferment une teneur en nucléotides qui est très inférieure à celle du lait humain,
- et que selon l’article de « TRANSPLANTATION », « les nucléotides apportés par l’alimentation sont nécessaires pour maintenir une réponse immunitaire normale » et que d’après ses conclusions, « l’addition d’ARN (qui est un composé constitué de plusieurs nucléotides) à une alimentation exempte de nucléotides permet de conserver une réponse immunitaire. Les études in vitro et in vivo des fonctions immunitaires indiquent que la fonction des lymphocytes T est significativement altérée par une restriction en nucléotides alimentaires ». Il s’ensuit au vu de ces éléments que l’homme du métier, face au problème technique à résoudre, à savoir obtenir une préparation alimentaire équilibrée permettant d’améliorer la réponse immunitaire des cellules T, va sans activité inventive ajouter des nucléotides et/ou nucléosides à une alimentation qui en est dépourvue, et obtenir ainsi une partie de la solution proposée par la revendication 16. Il ne pouvait pas en revanche trouver d’évidence la seconde solution qui est de « donner des profils d’acides phospholipidiques dans les membranes des cellules des globules rouges » avec les deux documents opposés par les défenderesses. Il ne l’y conduisait nullement. En cette absence, il apparaît que l’activité inventive de la revendication 16 n’est pas détruite. Egalement nouvelle, elle est valable. II – SUR LA CONTREFAÇON : Il ne peut exister de contrefaçon d’une revendication nulle. Tel est le cas de la revendication 15 annulée pour défaut d’activité inventive. La demande d’ABBOTT formée de ce chef est rejetée. Reste l’action en contrefaçon de la revendication 16 déclarée valable. WYETH NUTRITION et SODILAC contestent la contrefaçon dès lors que les fiches techniques accompagnant les laits SODILAC et destinées au corps médical, ne font que mentionner les effets physiologiques des nucléotides qui ont été mis en évidence chez l’animal et en aucun cas leurs prétendus effets thérapeutiques qui n’ont pas été démontrés comme le souligne le Comité de nutrition de la société française de pédiatrie dans un article de 1993. ABBOTT soutient que la contrefaçon de la revendication 16 est bien établie par les brochures commerciales accompagnant les laits saisis et qui soulignent le développement

de la protection immunitaire en stimulant les cellules T et en activant les cellules NK. Elle ajoute que CANDIA est bien coauteur des actes de contrefaçon au vu de procès- verbal de saisie-contrefaçon qui établit que la comptabilité et la facturation relatives aux produits contrefaisants sont réalisées par CANDIA, et que les boites de MODILAC portent mention de leur distribution par CANDIA sans que celle-ci démontre que cette mention y figure par erreur. Elle indique enfin que la participation de CANDIA à la contrefaçon est établie par les déclarations de Mr Joël Lecomble président de SODILAC. Cela étant posé, il est acquis que la contrefaçon suppose que toutes les caractéristiques de la revendication se retrouvent dans la même combinaison dans le produit argué de contrefaçon. Ont été saisies le 10 décembre 1996 dans les locaux de SODILAC, selon le procès-verbal de saisie-contrefaçon :

- deux boites de lait pour nourrissons de marque SMA CLASSIC 1^er age sur lesquelles figurent les ingrédients notamment : catidine – 5'mophosphate, uridine -5', mophosphate de sodium, adénosine- 5' monophosphate, inosine 5' et guanosine -5', monophosphate de sodium,
- deux boites de lait pour nourrissons SMA CONFORT 1^er age sur lesquelles figurent les ingrédients notamment ceux désignés ci-dessus,
- et deux boites de lait pour nourrisson de marque MODILAC sur lesquelles figure une liste d’ingrédients dont ceux désignés ci-dessus. L’huissier a relevé que sur chacune des boites saisies est indiquée « WYETH NUTRITION – marque déposée sous licence », que sur les deux boites MODILAC figurent la dénomination MODILAC et « distribuée par CANDIA ». Le président Directeur Général de SODILAC Mr Joël LECOMBLE a remis à l’huissier les documents suivants destinés exclusivement au corps médical :

- une brochure « Lait MODILAC 1^er age » avec la mention un lait pour nourrissons avec NUCLÉOTIDES",
- deux pochettes éditées à la suite d’une réunion scientifiqque intitulées « LES NUCLÉOTIDES FONT L’ACTUALITÉ »,
- et deux aides de visites intitulées « LAIT MODILAC 1^er age ». Certes les mentions figurants sur la boîte MODILAC, produites aux débats, établissent qu’il s’agit bien d’un produit d’alimentation (en l’espèce du lait pour nourrissons) dans lequel il a été ajouté au moins un des nucléosides, nucléotides ou mélanges des deux, et fabriqué par SODILAC. Mais il n’y est pas indiqué les deux applications revendiquées par ABBOTT dans sa revendication 16 à savoir :

- l’amélioration de la réponse immunitaire des cellules T,
- et l’apport des profils d’acides phospholipidiques gras dans les membranes des cellules

des globules rouges. Il est seulement mentionné sur la boîte que « le lait maternel est l’aliment idéal du nourrisson. MODILAC 1^er age peut le compléter ou le remplacer si vous n’allaitez pas. » Cette phrase qui contient une information générale sur les mérites du lait maternel, ne constitue pas la contrefaçon de la revendication 16 surtout qu’il a déjà été vu précédemment que les mérites du lait maternel par rapport au lait de vache pour les nourrissons étaient déjà connus avant le brevet ABBOTT. Le dossier « LES NUCLÉOTIDES FONT L’ACTUALITÉ » est constitué de 6 articles rédigés par des médecins sur l’apport des nucléotides dans l’alimentation pour nourrissons. Outre qu’ils ne sont pas datés, leur contenu n’engage que leurs auteurs qui ne sont nullement mis dans la cause. Ce contenu ne saurait être reproché à SODILAC qui a communiqué lesdits articles à ses clients à titre d’information. La publicité qui accompagne la commercialisation du lait MODILAC décrit tant dans sa brochure intitulée « LES NUCLÉOTIDES » et la plaquette « LAIT MODILAC 1^er age », un lait maternisé auquel sont ajoutés des nucléotides, nucléosides ou mélanges des deux, qui favorisent "la protection immune des nourrissons :

- par l’activation de la production d’interleukine 2 :

- par la stimulation des lymphocytes T et des cellules NK,
- et par l’activation des macrophages,
- et par l’activation des cellules NK en détruisant des cellules infectées.« Là encore, on retrouve la composition en vue de la fabrication d’un produit décrit dans la revendication 16 pour améliorer la réponse immunitaire des cellules T. Mais la demanderesse ne démontre pas à nouveau que sa seconde application : »donner des profils d’acides phospholipidiques gras dans les cellules des globules rouges" correspond à l’un des résultats précités du lait MODILAC. Il s’ensuit que la contrefaçon de la revendication 16 n’est pas établie. ABBOTT est déboutée en conséquence de toutes demandes dirigées contre les défenderesses y compris de celle fondée sur l’article 700 du nouveau code de procédure civile. ABBOTT ayant pu légitimement se méprendre sur l’étendue de ses droits, il convient de rejeter la demande de dommages et intérêts pour procédure abusive formée par WYETH NUTRITION et SODILAC. Il n’est ni nécessaire ni compatible avec la nature de l’affaire d’ordonner l’exécution provisoire. L’équité commande en revanche d’allouer à chacune des trois défenderesses 15.000 francs par application de l’article 700 du nouveau code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS Le Tribunal statuant, publiquement, contradictoirement et en premier ressort, Annule la revendication 15 du brevet européen ABBOTT n 0302807 B1 pour défaut d’activité inventive ; Déclare valable la revendication 16 du même brevet ; Déboute la société ABBOTT LABORATORIES de son action en contrefaçon de la revendication 16 dirigée contre les sociétés WYETH NUTRITION, SODILAC et CANDIA et de toutes ses demandes subséquentes ; Dit n’y avoir lieu à prononcer l’exécution provisoire ; Condamne la société ABBOTT LABORATORIES à verser à chacune des trois sociétés défenderesses WYETH NUTRITION, SODILAC et CANDIA la somme de 15.000 francs par application de l’article 700 du nouveau code de procédure civile ; Ordonne la transmission à l’INPI du présent jugement, devenu définitif, par le greffier pour qu’il soit inscrit sur le Registre National des Brevets ; Condamne la société ABBOT LABORATORIES aux dépens et fait application de l’article 699 du nouveau code de procédure civile aux avocats en défense qui en ont fait la demande et ce, pour des dépens dont ils ont fait l’avance et pour lesquels ils n’ont pas reçu de provision.