FAITS ET PROCEDURE La société L’AIR LIQUIDE est propriétaire d’un brevet d’invention français n°88 15252 demandé le 23 novembre 1988, publié le 25 mai 1990 et délivré le 6 mars 1994 ayant pour titre « agent d’hygiène en hémodialyse » et d’un brevet européen n°89 403 013.9 demandé le 2 novembre 1989 revendiquant la priorité du brevet français, publié le 30 mai 1990 et le 4 août 1993. Les sociétés CHEMOXAL et SEPPIC exploitent ce brevet avec l’autorisation de la société L’AIR LIQUIDE. Par ailleurs, la société CHEMOXAL est titulaire de la marque dénominative DIALOX déposée le 8 juillet 1988 et enregistrée sous le n°1 475 846 pour désigner notamment les produits hygiéniques et les désinfectants. Par un jugement en date du 1^er décembre 1998, le présent tribunal a notamment :

- déclaré valables les revendications 1 et 4 à 11 du brevet 88.15252,
- dit que les sociétés AXCELL BIOTECHNOLOGIES et SAGAL en fabriquant et commercialisant un produit dénommé OXADIAL reproduisant les revendications 1 et 4 à 9 du brevet précité a commis des actes de contrefaçon dudit brevet au préjudice des sociétés AIR LIQUIDE, CHEMOXAL et SEPPIC ;

- dit que les sociétés CAIR LGL en déposant la marque OXADIAL enregistrée sous le n°95 566131 et SAGAL et AXCELL BIOTECHNOLOGIES en apposant sur des bidons cette marque et en commercialisant ceux-ci ont commis des actes de contrefaçon de la marque DIALOX enregistrée sous le n°1 475 846 au préjudice des sociétés CHEMOXAL et SEPPIC,
- interdit la poursuite de ces agissements sous astreinte de 500 francs par infraction constatée à compter de la signification du jugement ;

- ordonner la destruction de tout produit contrefaisant en possession des sociétés succombantes sous contrôle d’huissier et aux frais des défenderesses ;

- désigné M. G, expert, pour donner des éléments pour fixer le montant de la réparation du préjudice causé,
- condamné in solidum les sociétés SAGAL et AXCELL BIOTECHNOLOGIES à payer à titre provisionnel à la société SEPPIC la somme de 75.000 francs et à chacune des sociétés AIR LIQUIDE et CHEMOXAL la somme de 50.000 francs à valoir sur l’indemnité due au titre de la contrefaçon de brevet ;

- condamné in solidum les sociétés CAIR LGL, SAGAL et AXCELL BIOTECHNOLOGIES à payer à titre provisionnel à chacune des sociétés CHEMOXAL

et SEPPIC une somme de 25.000 francs à valoir sur l’indemnité due au titre de la contrefaçon de la marque,
- prononcé l’exécution provisoire du chef de l’interdiction et de la mesure d’expertise,
- condamné les sociétés défenderesses in solidum à payer à chacune des sociétés demanderesses la somme de 20.000 francs en application de l’article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile. Le rapport d’expertise a été déposé le 17 février 2000. Aux termes de leurs dernières conclusions en date du 4 janvier 2001 les sociétés AIR LIQUIDE, CHEMOXAL et SEPPIC demandent au tribunal de :

- condamner in solidum les sociétés SAGAL et AXCELL BIOTECHNOLOGIES in solidum à payer au titre de la contrefaçon de brevet les sommes de :

- 59 044, 64 francs à la société AIR LIQUIDE,
- 153 986, 72 francs à la société CHEMOXAL,
- 298 027, 36 francs à la société SEPPIC,
- condamner in solidum les sociétés CAIR LGL, SAGAL et AXCELL BIOTECHNOLOGIES à payer au titre de la contrefaçon de marque les sommes de :

- 8506, 30 francs à la société CHEMOXAL ou à titre subsidiaire 30 367, 70 francs dans l’hypothèse où le tribunal retiendrait que le changement de formulation du produit OXADIAL/OXAGAL est intervenu en août 1996,
-16 463, 15 francs à la société SEPPIC ou à titre subsidiaire 58 773, 85 francs dans la même hypothèse que précédemment,
- condamner in solidum les défenderesses à payer à chacune des sociétés demanderesses la somme de 20.000 francs en application de l’article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile ainsi qu’à prendre en charge les dépens qui comprendront les frais d’expertise. Les sociétés CAIR LGL et SAGAL plaident que :

- le changement de formulation a bien été effectué en septembre 1996 et non en mai 1997 comme l’affirment les demanderesses et la masse contrefaisante retenue par l’expert est en conséquence celle qu’il convient de retenir ; toutefois, seule 60% de celle-ci doit être pris en compte pour le calcul des ventes manquées ;

- les chiffres retenus par l’expert sur le chiffre d’affaires réalisé ne sont pas critiquables ;

— en revanche, le taux de redevance de 10% retenu par celui-ci est trop élevé eu égard à la faiblesse du brevet, le brevet européen correspondant ayant été révoqué par la Chambre des Recours de l’Office Européen des Brevets le 21 juin 2000 ;

- le volume de produits retenus au titre de la contrefaçon de marque est excessif, une partie de celui-ci ayant été détruite pour des raisons de contrôle de stabilité ;

- le taux de redevance à appliquer à AXCELL BIOTECHNOLOGIES et à SAGALL ne peut être le même, la première assurant la fabrication et la seconde la commercialisation des produits finis et en tout état de cause doit être diminué eu égard à la faiblesse du brevet ;

- la demande d’une réparation forfaitaire pour atteinte aux droits de propriété industrielle est à rejeter dès lors que la réparation s’effectue sur les quantités fabriquées et vendues ;

- la demande d’indemnisation d’un préjudice postérieurement à septembre 1996 n’est pas justifié puisque la nouvelle formulation ne concerne pas la présente action ;

- la marge de 4, 18 francs par litre retenu pour le produit DIALOX est très contestable ;

- s’agissant des demandes de SEPPIC, il convient de prendre en compte des frais de fonctionnement ;

- sur le préjudice résultant de l’emploi de la marque, le tribunal devra retenir un taux de redevance inférieur à 10%, ce dernier étant excessif. Aussi, les concluantes demandent au tribunal de retenir les chiffres suivants :

- pour FAIR LIQUIDE : 2035 francs jusqu’au 5 mars 1996 et 588, 12 francs après cette date,
- pour CHEMOXAL : le préjudice subi est au maximum de 26.739, 30 francs et si l’on tient compte du montant réel des ventes manquées, il s’établit à 16.757, 58 francs,
- pour SEPPIC : le préjudice subi est au maximum de 54.919, 80 francs et dans la même hypothèse s’élève à 32.951, 88 francs En tout état de cause, les sociétés défenderesses sollicitent la condamnation des demanderesses à leur payer à chacune la somme de 150.000 francs en application de l’article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile ainsi que la prise en charge par celles- ci des frais d’expertise. Les sociétés AIR LIQUIDE, CHEMOXAL et SEPPIC réfutent les arguments en défense et maintiennent leurs prétentions.

DECISION Le tribunal examinera successivement la réparation du préjudice liée à la contrefaçon de brevet puis celle liée à la contrefaçon de marque : I – SUR LES MESURES REPARATRICES DE LA CONTREFAÇON DE BREVET FRANÇAIS 88 15252 : Il y a lieu de rappeler :

- que la société L’AIR LIQUIDE est titulaire de ce brevet français dont elle a concédé une licence non-exclusive d’exploitation à la société CHEMOXAL le 24 mai 199, licence inscrite au Registre National des Brevets le 5 mars 1996. Cette licence a été concédée à titre gracieux ayant été apportée par AIR LIQUIDE à CHEMOXAL au titre de ses actifs.

- que la société CHEMOXAL fabrique un agent d’hygiène conforme au brevet précité qu’elle vend exclusivement à la société SEPPIC à laquelle elle a concédé une sous-licence d’exploitation en date du 27 juin 1994 inscrite au RNB le 5 mars 1996 ;

- que la société SEPPIC revend le produit DIALOX, acheté à CHEMOXAL à la société L’AIR LIQUIDE SANTE qui se charge de la distribution aux clients. a – sur les demandes de la société AIR LIQUIDE : Il est constant que lorsque le breveté n’exploite par lui-même l’invention directement, le préjudice que lui a causé la contrefaçon consiste (1) dans la privation de la redevance qu’il aurait été en droit d’exiger pour autoriser l’exploitation contrefaisante ainsi que (2)dans le trouble apporté à son droit de propriété industrielle. b – sur la perte de redevance(1) : S’agissant du taux de redevance à prendre en compte pour l’évaluation de la perte de redevance (1), l’expert propose d’évaluer celui-ci à 10% sans donner aucun argument technique ou de fait à son appréciation, les demanderesses sollicitant un taux de 15% et les sociétés défenderesses un taux de 5% eu égard à la « faible technicité » du brevet en cause. Le tribunal relevant en l’espèce :

- que le brevet porte sur la composition même du produit ;

- que dès lors qu’il est reconnu valable sur le territoire français, le contrefacteur ne saurait prétendre que le taux doit être minimisé en raison de la faible portée de l’invention ;

— que par ailleurs, le pourcentage ayant un caractère indemnitaire doit être fixé à un taux supérieur à celui qui aurait été contractuellement débattu et ne peut être différencié entre les coauteurs du dommage ;

- qu’enfin, le coût de fabrication du produit, objet de l’invention est faible et que la plus- value réalisée sur celui-ci est relativement importante, considère que le taux à prendre en compte est de 15%. Les sociétés défenderesses demandent à ce que le taux de redevance ne soit appliqué qu’au chiffre d’affaires généré par les 2037 litres vendus jusqu’au 5 mars 1996 et non en ajoutant les 3740 litres fabriqués mais non vendus comme ayant été soit donnés à titre d’échantillons soit détruits pour des raison de contrôle de stabilité. Le tribunal relève que les sociétés défenderesses ne produisent aucun élément permettant de distinguer entre les produits donnés en échantillons et ceux qui auraient été détruits ; qu’en tout état de cause, les premiers auraient donné lieu au paiement d’une redevance sauf clause contractuelle contraire inexistante en l’espèce du fait de la contrefaçon ; qu’il y a lieu en conséquence de retenir l’intégralité de la masse contrefaisante considérée par l’expert et de prendre comme base ainsi que celui-ci l’a fait le chiffre d’affaires de la société SAGAL sur les 2037 litres soit la somme de 40.700 francs et celui de la société AXCELL TECHNOLOGIES, fabricante des 3740 litres non vendus soit un CA de 19.604 francs. Dans ces conditions, la perte de redevance de la société AIR LIQUIDE doit être évaluée à la somme de 9044, 64 francs. c – sur le trouble tenant à l’atteinte aux droits de propriété industrielle de la société L’AIR LIOUIDE (2) : Le tribunal relève :

- à titre liminaire qu’il n’est pas lié par les éléments d’évaluation fournis par l’expert et que dès lors la demande d’une indemnité forfaitaire qui avait d’ailleurs été soumise à M. G peut être examinée ;

- qu’il est certain que les actes de contrefaçon commis par les défenderesses ont causé un trouble particulier à la société L’AIR LIQUIDE par la dévalorisation de ses titres de propriété industrielle et par l’amoindrissement de la crédibilité de ses efforts de recherche-développement ; que ce trouble doit être indemnisé par l’allocation d’une somme de 50.000 francs à titre de dommages et intérêts. 1 – sur les demandes des sociétés CHEMOXAL et SEPPIC :

Les sociétés CHEMOXAL et SEPPIC ont droit à compter de la date de l’inscription de leur licence au RNB à la réparation de leur préjudice constitué par les bénéfices qu’elles auraient réalisés si elles avaient fabriqué et vendu le produit contrefaisant. a – sur les ventes manquées : Les sociétés défenderesses contestent que 100% des ventes seraient revenues aux sociétés CHEMOXAL et SEPPIC. Toutefois, le tribunal relève que l’expert a confirmé que le marché était occupé à 80% par le produit DIALOX, que les produits concurrents cités par les défenderesses étaient soit absents du marché français soit connaissaient une diffusion limitée ; qu’enfin, si le produit DIALOX était incompatible avec certains équipements du fait de son caractère corrosif ainsi que l’affirment les défenderesses, le produit contrefaisant présentait le même défaut puisqu’ayant la même composition ; que dans ces conditions, il y a lieu de retenir que 100% des ventes manquées seraient revenues aux sociétés CHEMOXAL et SEPPIC ; b – sur l’étendue dans le temps de la contrefaçon : Les sociétés défenderesses prétendent que la société CAIR LGL a fabriqué le produit OXADIAL/OXAGALK selon la nouvelle formulation à compter de juin 1996 et que la société AXCELL TECHNOLOGIES a cessé de vendre le produit contrefaisant à compter du 29 juillet 1996. Il est constant qu’il appartient au contrefacteur d’apporter la preuve que les actes de contrefaçon ont cessé après l’interdiction ordonnée dans le jugement. En l’espèce, le tribunal relève :

- que la notice diffusée par les défenderesses en octobre 1996 ne fait nullement état d’une nouvelle formulation mais au contraire comporte en annexe des rapports d’analyse portant sur des lots de 1995 soit sur des produits contrefaisants ;

- que la notice faisant officiellement état de la nouvelle formulation contient des comptes- rendus d’analyse portant sur des lots fabriqués en juin 1997 ;

- que les conclusions des défenderesses du 29 avril 1997 font état d’une nouvelle présentation du produit mais nullement d’une nouvelle formulation ;

- qu’une analyse interne de la société AIR LIQUIDE portant sur un lot fabriqué le 27 mai 1997 établit que celui-ci était composé selon l’ancienne formulation alors qu’une analyse postérieure portant sur un lot fabriqué le 3 juin 1997 établit que celui-ci était composé suivant une nouvelle formulation non contrefaisante du brevet en cause ; que ces analyses ne peuvent être contestées dès lors qu’elles sont confortées par l’absence de contestation

de la poursuite de la contrefaçon dans les écritures précitées et par les éléments de la notice de 1997 ;

- que les documents produits par la société SAGAL à savoir des fiches de suivi de fabrication du produit OXAGAL datées de juin à octobre 1996 n’établissent nullement que les produits fabriqués ont été commercialisés aux lieu et place de l’ancienne formulation. Dans ces conditions, le tribunal estime que les produits contrefaisants ont été commercialisés jusqu’au 31 mai 1997. c – sur la marge brute sur coûts directs de la société CHEMOXAL et de la société SEPPIC : L’expert a retenu pour la société CHEMOXAL une marge de 4, 18 F/litre qui est contestée par les défenderesses qui proposent de retenir une marge de 2, 38F/litre. Il est constant que le bénéfice perdu s’apprécie par rapport à la marge dégagée par la fabrication et la vente de la quantité supplémentaire de produit correspondant à la masse contrefaisante vendue et que cette marge sur coûts directs ne tient pas compte des coûts fixes inhérents à l’activité de l’entreprise qui sont couverts par les ventes effectives de celles-ci. En l’espèce, ainsi que le relève justement l’expert, la vente par la société CHEMOXAL de 11 735 litres supplémentaires jusqu’au 31 août 1996 n’aurait entraîné pour elle aucun coût supplémentaire dès lors qu’elle justifie pendant la même période avoir vendu 302000 litres. Dans ces conditions, le tribunal retient la marge brute de 4, 18 F/litre pour la société CHEMOXAL. Les mêmes motifs conduisent à retenir pour la société SEPPIC la marge de 8, 09F/litre étant précisé que celle-ci ne supporte que des frais commerciaux. Le tribunal relève que les défenderesses qui contestent les éléments comptables fournis par les demanderesses n’apportent aucun élément concernant notamment leur propre produit et venant contredire ces pièces certifiées par le représentant légal des sociétés en cause. d – sur la masse contrefaisante du 1^er décembre 1996 au 31 mai 1998 : Les sociétés défenderesses n’ayant donné aucun élément pour cette période pour laquelle elles contestent l’existence d’actes de contrefaçon, le tribunal retient une masse contrefaisante égale à l’extrapolation des quantités fabriquées du 5 mars 1996 au 30 novembre 1998 soit un volume de 20920 litres.

e – sur les ventes manquées après le 31 mai 1997 : Il est certain que la vente du produit contrefaisant pendant 18 mois a donné aux défenderesses sur une partie de sa clientèle un avantage concurrentiel acquis illicitement, avantage qui se maintient après la cessation des actes de contrefaçon par la fidélisation de cette même clientèle sur le produit de substitution qui lui est présenté par les société défenderesses. Aussi, le tribunal estime qu’il y a lieu de considérer qu’une part des ventes après le 31 mai 1997 et jusqu’au 31 décembre 1997 des sociétés défenderesses correspond à des ventes manquées pour les sociétés CHEMOXAL et SEPPIC. Celles-ci seront évaluées à 1000 litres. f – sur le montant des indemnités : Eu égard aux éléments précédemment pris en compte, il y a lieu d’évaluer le préjudice subi à la somme de :

- (11 735 +21.920) 8, 09=272 268, 95 francs pour la société SEPPIC,
- (11735 +21.920) 4, 18=140 677, 90 francs pour la société CHEMOXAL. II – SUR LE PREJUDICE RESULTANT DE LA CONTREFAÇON DE MARQUE : La société CHEMOXAL est titulaire de la marque DIALOX pour l’avoir acquise de la société AIR LIQUIDE par contrat du 24 mai 1994 inscrit au RNM le 30 juin 1994. Elle en a concédé à titre gratuit une licence non exclusive d’exploitation à la société SEPPIC le 27 juin 1994, inscrite au registre national des marques le 4 mars 1996. Le tribunal considère que la société CHEMOXAL a subi un préjudice distinct du fait de la contrefaçon de la marque DIALOX de celui consécutif à la contrefaçon de brevet. En effet, l’utilisation contrefaisante de la marque DIALOX a entraîné pour sa titulaire une atteinte à son droit de propriété industrielle et un manque à gagner constitué par la perte de redevances qu’elle aurait perçue si elle avait autorisé les sociétés défenderesses à l’exploiter. En revanche, la société SEPPIC qui n’a qu’une licence non exclusive d’exploitation de la marque DIALOX n’a pas subi de perte de redevances, les ventes manquées de ce chef étant déjà indemnisées au titre de la contrefaçon de brevet. L’indemnisation du préjudice de la société CHEMOXAL qui, en prenant comme taux de redevance un montant de 10% aurait été évalué à une somme au moins égale à celle de 10% du chiffre d’affaires réalisés sur les produits contrefaisants commercialisés du 1^er janvier 1996 au 30 novembre 1996 sera limitée à la somme de 30 367, 70 francs montant de la réclamation figurant dans les dernières écritures de cette partie.

III – SUR LES AUTRES DEMANDES : L’équité commande d’allouer à chaque société demanderesse la somme de 20.000 francs en application de l’article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile. Compte-tenu des provisions déjà allouées au titre du précédent jugement, les condamnations interviendront en deniers et quittances. PAR CES MOTIFS, le Tribunal statuant publiquement, et par décision réputée contradictoire en premier ressort, Condamne les société SAGAL et AXCELL BIOTECHNOLOGIES in solidum à payer en deniers et quittance pour l’indemnisation des actes de contrefaçon du brevet 88 15252 :

- à la société L’AIR LIQUIDE les sommes de 9044, 64 francs au titre du gain manqué et celle de 50.000 francs au titre de l’atteinte au droit de propriété industrielle,
- à la société SEPPIC la somme de 272 268, 95 francs au titre du gain manqué,
- à la société CHEMOXAL la somme de 140 677, 90 francs au même titre Condamne les sociétés CAIR L.G.L, SAGAL et AXCELL BIOTECHNOLOGIES in solidum à payer en deniers et quittances pour l’indemnisation des actes de contrefaçon de marque la somme de 30.367, 70 francs à la société CHEMOXAL, Déboute les parties du surplus de leurs demandes, Condamne in solidum les sociétés CAIR L.G.L, SAGAL et AXCELL BIOTECHNOLOGIES à payer à chacune des sociétés L’AIR LIQUIDE, CHEMOXAL et SEPPIC la somme de 20.000 francs en application de l’article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile et aux dépens, Fait application de l’article 699 du Nouveau Code de Procédure Civile au profit de la SCP LAMY, VERON RIBEYRE & ASSOCIES, société d’avocats, pour la part des dépens dont elle a fait l’avance sans en avoir reçu préalablement provision.