COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

21^e chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 14 JANVIER 2021

N° RG 18/03971 – N° Portalis DBV3-V-B7C-SVEC

AFFAIRE :

Association UNEDIC DELEGATION AGS CGEA BORDEAUX

C/

M H

…

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 26 Juillet 2018 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de CERGY-PONTOISE

N° Chambre :

N° Section : E

N° RG : 16/00396

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

la SCP HADENGUE et Associés

la AARPI SESAME AVOCATS

la SELARL ACTANCE

la SELARL LEXAN

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE QUATORZE JANVIER DEUX MILLE VINGT ET UN,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Association UNEDIC DELEGATION AGS CGEA BORDEAUX prise en la personne de son représentant légal domicilié audit siège en cette qualité

Les Bureaux du parc – Avenue X Gabriel Domergue

[…]

Représentant : M^e Pascale REGRETTIER-GERMAIN de la SCP HADENGUE et Associés, Plaidant/Constitué avocat au barreau de VERSAILLES, substituée à l’audience par Maître GREGOIRE François, avocat au barreau de PARIS.

APPELANTE

****************

Monsieur M H

Intimé dans le dossier joint RG 18/3962

né le […] à […]

de nationalité Française

[…]

[…]

Représentant : M^e Sophie BURY de l’AARPI SESAME AVOCATS, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de PARIS, substitué à l’audience par Maître MEUNIER Jérémy, avocat au barreau de PARIS.

Maître F G Es qualité de « Mandataire liquidateur » de la « SASU X-GEM »

Appelant dans le dossier joint RG 18/3962

de nationalité Française

[…]

[…]

Représentant : M^e Xavier SIBELLE de la SELARL LEXAN SOCIAL, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de GRENOBLE, substitué à l’audience par Maître ALLAIN Emilie, avocate au barreau de GRENOBLE.

Maître X-R Z Es qualité de « Mandataire liquidateur » de la « SASU X-GEM »

Appelant dans le dossier joint RG 18/3962

de nationalité Française

[…]

[…]

Représentant : M^e Xavier SIBELLE de la SELARL LEXAN SOCIAL, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de GRENOBLE, substitué à l’audience par Maître ALLAIN Emilie, avocate au barreau de GRENOBLE.

SAS SAGEM DOCUMENTS

N° SIRET : 509 448 841

[…]

[…]

Représentant : M^e Emeric SOREL de la SELARL ACTANCE, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de PARIS, substitué à l’audience par Maître FOUGEROL Amandine, avocate au barreau de PARIS.

INTIMES

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 16 Novembre 2020 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Madame Florence MICHON, Conseiller chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Thomas LE MONNYER, Président,

Madame Valérie AMAND, Président,

Madame Florence MICHON, Conseiller,

Greffier lors des débats : Monsieur Achille TAMPREAU,

FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

M. H a été engagé le 29 mars 2002 par la société Sagem, par contrat de travail à durée

indéterminée, avec reprise d’ancienneté au 10 mars 1997 , pour exercer les fonctions de responsable

de comptes clés ( Key Account Manager), statut cadre.

Il a été nommé directeur du département commercial de la société Sagem Communications à

compter du 1^er janvier 2008.

Le 1^er août 2015, à la suite d’une cession de l’activité Retail ( recherche et développement et

distribution de produits destinés au grand public, dont notamment des décodeurs de télévision

numérique) de la société Sagemcom Documents à la société X-Trementreprise, société mère du

groupe XTE, qui intervient en tant que media, concepteur, fabricant distributeur et négociant sur le

marché de la pratique des sports extrêmes, le contrat de travail de M. H a été transféré à la

société X-Gem.

La relation de travail relevait de la convention collective des ingénieurs et cadre de la métallurgie.

La société X-Gem occupait à titre habituel plus de 10 salariés.

Au dernier état, M. H percevait une rémunération mensuelle fixe de 8 500,62 euros bruts, le

contrat de travail prévoyant en outre un bonus annuel, lié à l’atteinte d’objectifs.

Par lettre en date du 25 avril 2016, M. H a été convoqué à un entretien préalable en vue d’un

éventuel licenciement, fixé au 4 mai 2016.

Mis à pied à l’issue de l’entretien préalable, il a été licencié pour faute grave par lettre du 20 mai

2016.

Le 27 juin 2016, M. H a saisi le conseil de prud’hommes de Cergy-Pontoise, pour obtenir de

son employeur le paiement de diverses sommes au titre de l’exécution et de la rupture du contrat de

travail, et le paiement par la société Sagemcom d’une somme de 1 euro à titre de dommages et

intérêts.

Par jugement en date du 4 novembre 2016, le tribunal de commerce de Bordeaux a ouvert une

procédure de redressement judiciaire à l’égard de la société X-GEM, et nommé M. X-K L

et la SELARL Y J en qualité d’administrateurs judiciaires, et la SCP Silvestri-G

et M. X-R Z en qualité de mandataires judiciaires.

Par jugement en date du 30 août 2017, le tribunal de commerce de Bordeaux a arrêté le plan de

redressement de la société X-GEM, fixé sa durée à dix ans, et nommé M. X-K L en

qualité de commissaire à l’exécution du plan.

Par jugement en date du 30 mai 2018, il a prononcé la résolution du plan de redressement et la

liquidation judiciaire de la société X-GEM, nommé la SCP FHB en la personne de M. X-K

L en qualité d’administrateur judiciaire aux fins de procéder à tous les actes nécessaires à la

préparation d’une éventuelle cession, et, le cas échéant, à sa réalisation, et nommé la SCP

Silvestri-G, en la personne de M. F G, et M. X-R Z en qualité de

liquidateurs.

Par jugement en date du 4 juillet 2018, il a ordonné la cession des éléments corporels et incorporels

de la société X-GEM au profit d’une société de droit suisse.

Par jugement du 26 juillet 2018, notifié par courrier daté du 22 août 2018, le conseil de prud’hommes

(section encadrement) :

— a mis hors de cause M. Y J, es qualité d’administrateur judiciaire de la SASU

X-GEM, M. F G, es qualité de mandataire judiciaire de la SASU X-GEM et M.

X-R Z, es qualité de mandataire judiciaire de la SASU X-GEM, en raison de l’adoption

d’un plan de redressement de la SASU X-GEM et pris acte de la nomination de M. X-K L

en qualité de commissaire à l’exécution du plan aux termes du jugement du tribunal de commerce de

Bordeaux du 30 août 2017,

— a dit que le licenciement de M. H repose sur une cause réelle et sérieuse mais n’est pas

constitutif d’une faute grave,

— a condamné la SASU X-GEM à payer à M. H, avec intérêts au taux légal à compter du 30

juin 2016, date de réception de la convocation devant le bureau de conciliation par la partie

défenderesse, les sommes suivantes :

4 636,70 euros brut au titre du rappel de salaire sur mise à pied conservatoire,

463,67 euros brut au titre des congés payés afférents,

26 040 euros brut au titre de l’indemnité de préavis,

2 604 euros brut au titre des congés payés afférents,

90 936,40 euros net au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement,

1 000 euros net au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— a débouté M. H du surplus de ses demandes à l’encontre de la SASU X-GEM,

— s’est déclaré incompétent pour se prononcer sur la demande de M. H à l’encontre de la

société Sagemcom Documents au profit du tribunal de commerce de Bordeaux,

— a déclaré le présent jugement opposable à l’AGS dans les limites de sa garantie et du plafond telles

que déterminées par la loi,

— a rappelé l’exécution provisoire de droit du présent jugement selon les dispositions de l’article

R1454-28 du code du travail, la moyenne des 12 derniers mois de salaire de M. H étant fixée

à 9 044 euros,

— a condamné la SASU X-GEM aux entiers dépens, dont ceux éventuels d’exécution.

Le 19 septembre 2018, par déclaration transmise par courrier recommandé avec demande d’avis de

réception, la SCP Silvestri-G, ès qualités de mandataire liquidateur de la société X-GEM et M.

X-R Z, ès qualités de mandataire liquidateur de la société X-GEM ont relevé appel de

ce jugement à l’encontre de M. H et de l’AGS CGEA de Bordeaux ( dossier enregistré sous

le n° RG 18/03962).

Le 21 septembre 2018, par voie électronique, l’UNEDIC AGS CGEA de Bordeaux a également

relevé appel de ce jugement, à l’encontre de M. H, de M. X-K L, de M. Y

J, de M. F G, de M. X-R Z et de la société Sagemcom Documents

( dossier enregistré sous le numéro RG 18/03971).

Par ordonnance du 21 octobre 2020, les deux affaires ont été jointes dans l’intérêt d’une bonne

administration de la justice, sous le n° 18/3971.

Par ordonnance du 21 octobre 2020, le conseiller chargé de la mise en état a ordonné la clôture de

l’instruction et fixé la date des plaidoiries au 16 novembre 2020.

Par dernières conclusions écrites en date du 2 septembre 2020, auxquelles il est renvoyé pour plus

ample exposé de ses moyens et prétentions conformément à l’article 455 du code de procédure civile,

l’UNEDIC, Délégation AGS CGEA de Bordeaux demande à la cour de :

— infirmer le jugement déféré en ce qu’il a jugé que le licenciement de M. H ne reposait pas

sur une faute grave et a fait droit aux demandes suivantes : 4636,70 euros bruts au titre du rappel de

salaire sur mise à pied conservatoire, 463,67 euros bruts au titre des congés payés y afférents, 26 040

euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, 2 604 euros au titre des congés payés

afférents, 90 936,40 euros nets au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement, 1 000 euros

au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Et statuant à nouveau,

— dire que le licenciement de M. H repose sur une faute grave

En conséquence :

— débouter M. H des demandes de rappels de salaire sur mise à pied conservatoire et congés

payés afférents, d’indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents et d’indemnité

conventionnelle de licenciement,

Subsidiairement,

— dire que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse,

En conséquence :

— débouter M. H de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle

et sérieuse,

— dire que l’indemnité de licenciement s’entend brute de charges sociales,

En tout état de cause :

— mettre hors de cause l’AGS s’agissant des frais irrépétibles de la procédure,

— dire et juger que la demande qui tend à assortir les intérêts au taux légal ne saurait prospérer

postérieurement à l’ouverture de la procédure collective en vertu des dispositions de l’article L

622-28 du code de commerce,

— fixer l’éventuelle créance allouée au salarié au passif de la société,

— dire que le CGEA, en sa qualité de représentant de l’AGS, ne devra procéder à l’avance des

créances visées aux articles L 3253-6, L 3253-8 et suivants du code du travail que dans les termes et

conditions résultant des dispositions des articles L 3253-15, L 3253-19 à 21 et L 3253-17 du code du

travail,

— dire et juger que l’obligation du CGEA de faire l’avance de la somme à laquelle serait évalué le

montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s’exécuter que sur

présentation d’un relevé par le mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l’absence de fonds

disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement.

Par dernières conclusions en date du 14 octobre 2020, auxquelles il est renvoyé pour plus ample

exposé de leurs moyens et prétentions conformément à l’article 455 du code de procédure civile, la

SCP Silvestri-G et M. Z, ès qualités de mandataires liquidateurs de la société X-GEM

demandent à la cour de

à titre principal,

— dire et juger que le licenciement pour faute grave prononcé par la société X GEM à l’encontre de

M. H est bien fondé ;

— dire et juger que la mise à pied conservatoire était justifiée ;

En conséquence,

— réformer le jugement déféré en ce qu’il a refusé de valider le licenciement pour faute grave et

condamné la société X-GEM au paiement de diverses sommes à M. H,

à titre subsidiaire, si la cour devait considérer que le licenciement de M. H repose sur une

cause réelle et sérieuse,

— chiffrer à un montant de 4 636,70 euros bruts le rappel de salaire sur mise à pied conservatoire et à

463,70 euros bruts l’indemnité de congés payés afférente ;

— chiffrer à 26 040 euros bruts l’indemnité de préavis et à 2 604 euros bruts l’indemnité de congés

payés afférente ;

— chiffrer l’indemnité de licenciement à un montant brut de charges sociales ;

En tout état de cause,

— constater l’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire à l’encontre de la société X-GEM par

le tribunal de commerce de Bordeaux aux termes d’un jugement du 30 mai 2018 ;

— constater la nomination de la SCP Silvestri-G et de Maître X R Z, mandataires

judiciaires, es qualités de liquidateurs de la société X GEM aux termes du jugement du tribunal de

commerce de Bordeaux du 30 mai 2018 ;

— dire et juger que la demande subsidiaire de M. H quant au motif économique de son

licenciement ne repose sur aucun fondement ;

— dire et juger qu’aucun harcèlement moral ne peut être retenu en l’espèce, ni aucun manquement à

son obligation de sécurité par la société X GEM ;

En conséquence,

— confirmer le jugement déféré en ce qu’il a retenu qu’il n’y a pas de fait de harcèlement moral établi ;

— débouter M. H de sa demande tendant à obtenir 20 000 euros de dommages et intérêts pour

manquement à l’obligation de sécurité ;

— débouter M. H de sa demande tendant à obtenir 190 332 euros de dommages et intérêts au

titre d’un licenciement sans cause réelle ni sérieuse ;

— débouter M. H de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions formulées à l’encontre

de la société X GEM et les organes de la procédure collective ;

— condamner M. H à leur verser, es qualités de liquidateurs de la société X GEM, une

indemnité de 3 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner M. H aux entiers dépens.

Par dernières conclusions en date du 13 mars 2019, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé

de ses moyens et prétentions conformément à l’article 455 du code de procédure civile, M. H

demande à la cour de :

— fixer ainsi la moyenne de rémunération à la somme brute de 10 574 euros,

— constater que le licenciement pour faute grave est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

— constater que la mise à pied est injustifiée ;

En conséquence,

— condamner la société X-GEM, et le cas échéant les organes de la procédure collective désignés

pour représenter la société X-GEM, à lui verser les sommes suivantes :

8 811,67 euros à titre de rappel de salaire au titre de la période de mise à pied,

881,20 euros à titre de congés payés sur mise à pied,

31 722 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

3 172,20 euros à titre de congés payés sur préavis,

90 936,40 euros à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement,

190 332 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

20 000 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect de l’obligation de sécurité de résultat,

3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner au paiement des intérêts au taux légal et aux entiers dépens,

— ordonner l’exécution provisoire ;

— ordonner l’opposabilité des condamnations de la décision à intervenir à l’AGS – CGEA

conformément aux garanties légales et conventionnelles en vigueur.

Par conclusions signifiées le 12 mars 2019, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé de ses

moyens et prétentions conformément à l’article 455 du code de procédure civile, la société

Sagemcom Documents demande à la cour de :

à titre principal,

— constater que l’appel partiel des AGS ne concerne pas un chef de demande formulé à son encontre ;

En conséquence,

— prononcer sa mise hors de cause ;

à titre subsidiaire,

— dire et juger irrecevable la demande de M. H à son égard, car ne ressortant pas de la

compétence de la juridiction prud’homale,

En conséquence,

— confirmer le jugement déféré en ce qu’il s’est déclaré incompétent au profit du tribunal de

commerce de Bordeaux ;

à titre infiniment subsidiaire :

— dire et juger infondée la demande de M. H à son égard,

En conséquence :

— infirmer le jugement déféré en ce qu’il s’est déclaré incompétent au profit du tribunal de commerce

de Bordeaux ;

— débouter M. H de sa demande ;

à titre reconventionnel,

— condamner M. H à lui verser 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure

civile ainsi qu’aux entiers dépens.

La SELARL Y J, ès qualités d’administrateur judiciaire de la société X-GEM et M.

X-K L, ès qualités d’administrateur judiciaire de la société X-GEM ont constitué le même

avocat que la SCP Silvestri-G et M. Z, mais aucune conclusion n’a été déposée dans leur

intérêt.

MOTIFS

Sur la demande de mise hors de cause de la société Sagemcom :

La société Sagemcom relève à juste titre que, si l’AGS a interjeté appel du jugement rendu par le

conseil de prud’hommes à l’égard de l’ensemble des parties étant intervenues en première instance,

cet appel ne porte que sur des chefs de jugement qui ne concernent pas les demandes formulées à son

encontre, et que le chef de jugement relatif à la seule demande formulée à son encontre en première

instance n’est pas critiqué en cause d’appel.

Aucune demande n’étant formulée à l’encontre de la société Sagemcom dans le cadre de l’instance

d’appel, et le chef de jugement la concernant n’ayant pas été frappé d’appel, il y a lieu de la mettre

hors de cause.

Sur le harcèlement moral et le manquement à l’obligation de sécurité :

Le salarié soutient qu’un harcèlement moral a été exercé à son encontre au sein de la société, à partir

de la fin de l’année 2015, que la dénonciation de la situation de harcèlement moral qu’il subissait a

conduit à son licenciement pour faute grave, et que l’employeur, bien qu’alerté de faits caractérisant

une situation de harcèlement moral, n’a pris aucune mesure préventive ou corrective pour faire cesser

cette situation. Il sollicite à titre de dommages et intérêts une somme de 20 000 euros.

Les liquidateurs considèrent qu’aucun harcèlement moral ne peut être retenu en l’espèce, et estiment

que le salarié confond le harcèlement moral avec l’exercice normal par l’employeur du pouvoir de

gestion dont il dispose. Ils font valoir qu’aucun élément ne vient caractériser une dégradation de l’état

de santé du salarié, qui serait la conséquence de difficultés professionnelles, relevant qu’aucun

certificat médical n’est produit, et qu’aucun lien entre les conditions de travail de M. H et

l’unique arrêt maladie dont il a fait l’objet au mois d’avril 2016 n’est établi. Ils sollicitent la

confirmation du jugement en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande indemnitaire.

Aux termes de l’article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements

répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de

travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale

ou de compromettre son avenir professionnel. En vertu de l’article L. 1154-1 du code du travail, dans

sa rédaction antérieure à la loi n°2016-1088 du 8 août 2016, lorsque survient un litige relatif à

l’application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4, le candidat à un emploi, à

un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié établit des faits qui permettent de

présumer l’existence d’un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de

prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est

justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Il résulte de ces dispositions que,

pour se prononcer sur l’existence d’un harcèlement moral , il appartient au juge d’examiner

l’ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux

éventuellement produits, et d’apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble,

permettent de présumer l’existence d’un harcèlement moral au sens de l’article L. 1152-1 du code du

travail. Dans l’affirmative, il revient au juge d’apprécier si l’employeur prouve que les agissements

invoqués ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des

éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Par ailleurs, l’article L.1152-4 du code du travail dispose que l’employeur prend toutes dispositions

nécessaires en vue de prévenir les agissements de harcèlement moral et l’article L. 4121-1 du même

code lui fait obligation de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé

physique et morale des travailleurs.

Le salarié invoque, en premier lieu, à l’appui du harcèlement moral, la proposition de modification de

poste qui lui a été faite, en vue de passer du poste de directeur du Département des Ventes Indirectes

France au poste de Coordinateur des Ventes Europes. Il reproche à la société de lui avoir proposé

subitement un poste à l’international, alors même qu’il avait expressément indiqué ne pas être en

mesure de faire l’objet d’une quelconque mobilité géographique à court terme, et qu’il avait toujours

occupé des fonctions sur le territoire français. Il soutient qu’à compter de son refus du poste proposé,

il a 'clairement compris qu’il ne faisait plus partie de l’avenir de la société X-GEM'. Le salarié

produit à l’appui de ses dires un 'contrat de travail à durée indéterminée à temps plein’ à effet au 1^er

février 2016, concernant le poste de Coordinateur des ventes EMEA au sein de la société

X-Trementerprise. Le poste proposé est basé à Paris 11^e, tout en précisant que 'compte tenu de sa

fonction (…) [le salarié ] sera amené à effectuer de très nombreux déplacements tant sur le territoire

national qu’à l’étranger, d’une manière générale en tous sites ouverts ou à venir dans le monde'. Le

salarié ne justifie en rien, toutefois, avoir fait part à son employeur de son impossibilité de toute

mobilité géographique, ni de son impossibilité d’effectuer des déplacements en France ou à l’étranger

dans le cadre de ses fonctions. Il ne produit pas non plus d’élément objectif montrant que son refus

de ce poste serait en lien avec son licenciement. Le fait invoqué n’est donc pas établi.

Le salarié invoque, ensuite, la suppression, à trois jours du départ, d’un séminaire annuel de

motivation qu’il avait organisé pour ses équipes commerciales. Il précise qu’il s’agissait d’un usage

consacré dans l’entreprise, bien avant son arrivée, et dont l’objectif était de 'récompenser’ les résultats

de l’année précédente, et motiver les équipes pour l’année à venir. Il souligne qu’il avait reçu un

accord préalable pour organiser ce séminaire, pour un budget de 35 000 euros. Il fait valoir que ce

revirement a fortement atteint sa crédibilité au sein de son équipe, et également auprès de

l’organisateur. Il considère que cette annulation apparaît comme une mesure de sanction. A l’appui de

ses dires, le salarié produit des échanges de mail qui montrent que, effectivement, il a reçu le 18

décembre 2015 l’autorisation de son supérieur hiérarchique d’alors, M. A, d’organiser 'comme il

voulait’ un challenge pour un budget de 35 000 euros, et que ce 'challenge’ a été annulé sur décision

de M. M N le 29 janvier 2016, après échanges avec M. H les 28 et 29 janvier

2016. Le salarié toutefois n’établit en rien qu’il était d’usage depuis des années comme il le prétend

d’organiser un séminaire de motivation. Il ne verse aux débats aucun élément objectif permettant de

considérer que cette annulation constituait une sanction, alors que les échanges produits montrent

que M. M N n’avait pas été informé de ce déplacement, et qu’il s’est renseigné sur le

programme de travail prévu et le contenu des ateliers avant de prendre sa décision, laquelle a été

prise après que le salarié lui a précisé qu’il ne s’agissait pas d’un séminaire de travail, mais d’un

événement destiné à récompenser les résultats de l’année 2015 et motiver l’équipe sur 2016. Aucun

élément objectif n’est non plus produit par le salarié au soutien de son affirmation selon laquelle cette

annulation serait liée au fait que 'la société X-GEM n’a jamais considéré que les salariés transférés

étaient des salariés X-GEM'.

Ainsi, le salarié n’établit en rien que l’employeur aurait agi en dehors du strict exercice de son

pouvoir de direction. Enfin, aucun élément n’est non plus produit objectivant la perte de crédibilité

qui en serait résultée pour M. H lui-même. Le fait invoqué n’est donc établi que dans cette

limite.

Le salarié expose, en troisième lieu, avoir été évincé, la veille au soir, d’une réunion stratégique NSO

organisée le 3 février 2016, regroupant l’ensemble des directeurs de départements des ventes X-GEM

au niveau mondial, alors qu’il avait jusque là toujours participé à cette réunion en sa qualité de

directeur de Département des Ventes pour la France. Il fait valoir qu’en revanche, M^me B,

nouvelle directrice commerciale de la NSO France, en ses lieu et place, a fait son entrée dans ces

réunions. Il considère qu’il s’agit d’un déclassement et d’une réduction de ses fonctions, constitutives

d’une modification unilatérale de son contrat de travail. Il précise qu’à compter de cette date, il n’a

plus jamais été convié aux réunions NSO. Le salarié produit à l’appui de ses dires, le mail adressé par

M. C le 1^er février 2016 confirmant qu’une réunion est organisée le 3 février 2016, le mail du

2 février 2016 que lui a adressé M. O N, lui indiquant qu’il n’était pas nécessaire qu’il

vienne à la réunion du lendemain, laquelle serait concentrée sur les 'NSO’ alors que la France est un

pays 'bien à part’ qu’il souhaite rencontrer séparément, la réponse qu’il a adressée à son supérieur

hiérarchique, s’étonnant de cette décision, ainsi qu’un courrier électronique du 4 février 2016

s’étonnant de la présence de 'P’ [B] à cette réunion, alors qu’elle s’occupe de la France

pour X Treme Distribution et que lui-même gère la France pour X-GEM. Il est ainsi établi que le

salarié a été écarté d’une réunion à laquelle il était convié. En revanche, aucun élément objectif n’est

produit par le salarié établissant, en dehors de cet événement ponctuel, son éviction définitive de ce

type de réunions au profit de M^me B, et le retrait de fonctions allégué. Les faits invoqués par

le salarié sont donc établis dans cette limite.

Le salarié reproche ensuite à l’employeur d’avoir nommé M^me B, le 4 février 2016, au poste

de directrice commerciale France. Il soutient que cette nomination constituait pour lui un

déclassement, puisqu’il était désormais positionné sans explication sous une Directrice commerciale

France, alors qu’il dépendait jusqu’alors du CEO de X-GEM Monde. Le salarié établit que Mme

B a été effectivement nommée au poste de Directrice commerciale France. En revanche, il

n’apporte aucun élément objectif contredisant les explications que lui a données, à sa demande, son

supérieur hiérarchique, suivant lesquelles cette nomination ne constituait pour lui qu’un changement

de supérieur hiérarchique, sa place dans l’organigramme n’étant pas modifiée, et n’entraînait pas de

changement dans ses missions. Le salarié se borne en effet à de simples affirmations, sans produire

d’élément établissant que concrètement, ses missions et ses responsabilités ont été modifiées.

Les attestations produites ( 'Tous les salariés de l’entreprise ont été surpris et attristés de la

nomination de P B à la place de M. A cause de cette nomination celui-ci s’est

retrouvé peu à peu écarté des prises de décision alors même que les résultats du service étaient

excellents' (M. D) ou ' P B a été nommée Directrice Commerciale France, ce

qui a surpris les équipes car elle avait un titre inférieur à celui de M H et que cela

rajoutait une strate hiérarchique (…). Ses prérogatives se sont estompées petit à petit. Chacune de

mes demandes devait être validée par P B, ce qui n’était pas le cas avant. Dans

certains cas, elle s’adressait directement à moi ou à mon équipe sans nous prévenir' ( M. E) )

ne contiennent que des considérations d’ordre général, sans indiquer objectivement en quoi le poste

de M^me B aurait dû revenir à M. H, ni donner d’exemple précis illustrant la mise à

l’écart alléguée. Seul est donc établi le fait, objectif, que M^me B a été nommée au poste de

Directrice commerciale France, mais aucun déclassement ni perte de responsabilité en résultant pour

le salarié n’est justifié.

Le salarié reproche ensuite à son employeur qu’une réunion ait été organisée entre M^me B et

ses équipes, hors sa présence, au mois de février 2016. Le seul élément produit à cet égard est la

réponse apportée par M. O N aux questions du salarié, en ces termes : ' Sur la prise de

poste de P, je suis sûr que tu comprendras qu’avant de mettre en place sa façon de

fonctionner et afin de ne pas imposer son style brutalement, elle ait cherché à connaître les équipes

dont tu es responsable, c’est pourquoi elle a passé du temps avec chacun ainsi qu’avec toi afin de

faire un état des lieux, se présenter, faire connaissance et construire avec toi et ton équipe la

meilleur façon de fonctionner dans le futur, et surtout comprendre les spécificités d’Xgem'.

L’organisation d’une 'réunion’ en tant que telle, dont aurait été délibérément exclu M. H, n’est

donc pas établie.

Le salarié fait également valoir que M^me B a reconnu que, suite à l’opération de transfert, 'il

n’y avait qu’un fauteuil pour deux et que M. H ne faisait plus partie des plans d’avenir de la

société X-GEM. Il lui revenait désormais à elle de décider et non plus à lui'. Il n’apporte cependant

aucun élément probant à l’appui de ses affirmations. Ce fait est donc écarté.

Le salarié reproche ensuite à l’employeur la mise en place par M^me B d’une validation de

toutes ses actions, avec instauration d’un 'reporting’ très détaillé à fournir du jour au lendemain, et

une relégation à un simple commercial de terrain. Il expose s’être retrouvé du jour au lendemain à

devoir présenter par écrit à M^me B des reports hebdomadaires de son activité et également

des synthèses des actions menées par ses propres équipes, avec un briefing sur chacun des membres

de ses équipes. Il reproche en outre à M^me B le ton de ses mails, qu’il estime discourtois,

avec des ordres mentionnés en majuscule et en gras, traduisant le traitement particulier qui lui était

réservé.

Le salarié produit des échanges de mails, intervenus entre lui et M^me B, entre le 8 et le 22

février 2016. Il en ressort que M^me B lui a effectivement demandé de lui fournir certains

éléments, pour, aux termes de ses demandes lui permettre de se familiariser avec l’organisation en

place, et qu’elle a demandé la mise en place de points opérationnels réguliers sur chaque client. Les

échanges produits n’établissent en rien le caractère illégitime des demandes de M^me B, qui

était la supérieure hiérarchique de M. H, et au surplus venait de prendre ses fonctions, ni leur

caractère discourtois. M^me B a effectivement, comme le lui reproche le salarié, écrit le 18

février 2016 : ' peux tu svp me faire un report sur l’activité de TON équipe’ En effet je rencontre

chaque personne de TON équipe la semaine prochaine et suivante et j’ai justement besoin de TA

vision sur ses personnes et leurs clients', mais ceci ne caractérise pas un ton discourtois, alors que la

cour ne peut que constater, à la lecture des échanges produits, que M. H ne répondait pas aux

demandes de reports de sa supérieure hiérarchique, ou n’y répondait que partiellement, et que

lorsqu’il a fait part à M^me B de sa désapprobation quant à l’emploi de majuscules ( Enfin, je

voudrais te signaler que je suis un peu choqué par les 'TON, TA’ récurrents en gras et majuscule, qui

me semble agressifs. Pour nous permettre de travailler sereinement et dans une atmosphère des

meilleures, tu comprendras, j’en suis sûr, qu’il serait préférable que nous conservions des relations courtoises. Je te remercie par avance de l’attention que tu voudras bien porter à ma demande'),

M^me B a répondu qu’elle prenait note de son mail, et réitéré sa demande sans utiliser la

typographie critiquée par le salarié, ce qui exclut tout comportement discourtois. En conséquence, les

faits allégués par le salarié ne sont pas matériellement établis.

S’agissant des conséquences du harcèlement moral allégué, le salarié fait valoir qu’il a été arrêté

pendant plusieurs semaines, en février et en avril 2016. Il ne donne toutefois aucun élément sur cet

arrêt de travail, qui n’est pas produit, et sur les raisons de celui-ci, de sorte que rien ne vient établir la

réalité d’une altération de son état de santé susceptible d’être reliée à un harcèlement moral.

Les seuls fait matériellement établis sont que le salarié a, de manière ponctuelle, été écarté d’une

réunion à laquelle il avait été pourtant convié, qu’un séminaire de détente dont il était à l’initiative a

été annulé, et que M^me B a été nommée à un poste qu’il estimait devoir lui revenir. Ces faits,

pris dans leur ensemble, ne sont pas de nature à faire présumer l’existence d’un harcèlement moral.

L’existence du harcèlement moral allégué est donc écartée.

Le salarié justifie cependant avoir fait savoir à son supérieur hiérarchique, M. O N, à

compter de la mi-février 2016, qu’il estimait être dépossédé de ses fonctions, isolé dans l’entreprise,

et subir des pressions et des alertes.

Il résulte des échanges produits que son supérieur hiérarchique a apporté par écrits certaines

explications aux interrogations du salarié et proposé d’en discuter de vive voix, mais aucune preuve

n’est apportée par l’employeur, tenu de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et

protéger la santé physique et mentale des travailleurs, notamment en matière de harcèlement moral,

de la mise en oeuvre d’une quelconque mesure, y compris de simple enquête, prenant en

considération la dénonciation par le salarié de faits susceptibles de constituer un harcèlement moral,

peu important que le dit harcèlement ne soit en définitive pas établi.

Le préjudice résultant, pour le salarié, du manquement de l’employeur à son obligation de sécurité

sera indemnisé à hauteur de la somme de 1 500 euros.

Sur le licenciement de M. H :

La lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, est ainsi libellée :

' Nous vous informons par le présent courrier que nous avons décidé de poursuivre la procédure

engagée à votre encontre et dès lors de vous licencier pour faute grave. (…)

Le 1^er août 2015, la branche retail de Sagemcom Documents a été cédée à la SAS X-trementerprise

et votre contrat de travail a été transféré à cette société dans les conditions de l’article 1224-1 du

code du travail.

En tant que Directeur du département commercial vous aviez en charge la mire en place de la stratégie commerciale de la société X GEM (anciennement sagemcom documents). Vous étiez garant

de la marge générée par votre département commercial et deviez tout mettre en oeuvre pour dégager

le plus de marge possible.

Le début d’année 2016 était particulièrement important concernant la typologie de produits que vous

deviez vendre et notamment les produits de type décodeurs TNT. En effet le 5 avril 2016 la TNT est

passée à la haute définition, ce changement de signal impliquant pour les propriétaires de

Téléviseurs n 'étant pas compatibles HD, d’acheter un décodeur pour continuer à recevoir les

chaînes de la TNT. Vous étiez parfaitement conscient de ce changement de signal ainsi que des

incidences commerciales y afférent car notre budget pour l’année 2016 a été construit en

conséquence. Précisons de plus que nous êtes intervenus plusieurs fois en tant qu’expert auprès de

l’ANFR (l’Agence nationale des fréquences) sur ce sujet, X GEM étant un acteur majeur en France

pour la distribution de ce type de décodeur sur le marché français.

Dans ce cadre nous commercialisons depuis plusieurs années un décodeur dénommé DT84, pour

lequel vous avez demandé à votre hiérarchie de l’époque la mise en place de plusieurs Offres de

Remboursement successives (ODR) et ce depuis le quatrième trimestre 2015.

Dans un mail en date du 15 octobre dernier vous avez demandé un prolongement de cette ODR

jusqu 'au 31 mai 2016 à votre hiérarchie. Je rappelle les conditions de cette ODR qui consiste à

rembourser le consommateur de la somme de 15€ TTC pour l’achat dudit décodeur au prix de

39,99€ TTC, soit un remboursement pour le consommateur équivalent à 38 % duprix d’achat !

Je vous ai rappelé durant l’entretien que vous aviez commis une faute d’une particulière gravité lors

du montage de cette ODR, en validant les conditions y afférentes et telles que ci-dessus énoncées.

En effet étant parfaitement conscient du contexte spécifique du changement de signal hertzien et de

l’obligation pour plus de 3 millions de foyers en France soit de changer de téléviseur soit d’acheter

un décodeur TNT, vous auriez dû demander à la société prestataire de services «Custom solutions ''

de caper le taux de retour de cette ODR à 8 % qui est le ratio normal en terme de taux de retour

pour ces opérations hors contexte de changement de signal.

Au lieu de cela nous avez fait preuve d’une particulière négligence en 'estimant’ ce taux de retour à

8% sans demander à le caper, ce qui de par votre expertise dans le domaine, vos responsabilités de

Directeur de département commercial et la rémunération y afférent 122 000 € brut annuel constitue

une faute particulièrement grave dans l’exécution de vos missions entrainant pour la société un

manque à gagner en terme de marge valorisé à ce jour à plus de 3 millions d’euros.

En effet étant donné le contexte de changement de signal et l’attractivité de cette ODR, le taux de

retour est estimé à ce jour à 200 000 dossiers sur 462 000 décodeurs vendus, ce qui constitue un

taux de retour de 43 %. 200 000 X 15 € = 3 000 000 € auxquels s’ajoutent 500 000 € de frais de

gestion facturés par le prestataire Custom Solutions.

Ces chiffres pourraient être amenés à encore évoluer défavorablement pour la société, la date limite

de retour des coupons d’ODR étant fixée au 15 juin 2016.

A ces reproches sur votre responsabilité directe, vous avez répondu avec désinvolture que vous

n’étiez absolument pasresponsable de cette perte, que vos seules missions en tant que Directeur du

Département commercial étaient de faire du chiffre d’affaires et de la marge et que le reste ne vous

incombait pas.

Je vous rappelle que notre rémunération est constituée d’une base fixe de 102 000 € brut et que la

part variable afférente à vos résultats ne représente que 20 % de cette rémunération. Ceci montre

bien que votre seule responsabilité n’est pas de faire du chiffre d’affaires et de la marge, mais que

vous devez mettre en place une stratégie commerciale destinée à rendre rentable le département

dont vous avez la charge.

Il n 'en est rien dans ce cas, car par votre faute, votre désinvolture, votre négligence vous avez non

seulement fait perdre à la société juste sur cette ODR, toute la marge qu’elle aurait dû gagner sur la

vente de ces décodeurs, mais de surcroît générer une perte sèche pour l’entreprise deplus de 1,5

millions d'€.

Cette faute grave, cette incompétence, cette erreur stratégique pourrait engendrer la défaillance de

l’entreprise à court terme et nous oblige à trouver des solutions, notamment l’ouverture du capital de

la société afin de la recapitaliser.

Durant l’entretien vous avez contredit notre estimation de cette perte de marge de 3 millions d'€ en

disant que selon vous le 'coût’ de cette opération calamiteuse ne serait 'que de 1million d'€' et que

vous en étiez désolé. Vous avez par cette réponse mis vous même en évidence votre incompétence à

mettre en place et maintenir une stratégie commerciale profitable pour la société qui vous emploie et

vous rémunère plus de 120 000 €par an. Le fait que vous soyez simplement désolé est inadmissible et

atteste de la gravité de vos décisions et agissements.

]e vous ai également rappelé durant l’entretien que dans vos missions de Directeur du Département

commercial vous aviez un rôle de conseil et d’information auprès de votre hiérarchie, ce que vous

n’avez pas fait et en quoi vous avez là encore failli dans vos missions.

Il vous incombait d’alerter la Direction Générale du Groupe XTE de cette opération et voyant

l’évolution des taux de retour, vous auriez dû engager et mettre en oeuvre toutes les mesures

correctives de nature à juguler ces pertes financières. Vous n 'avez rien fait de tel, vous vous êtes

contenté de répondre que votre N+1 avait validé votre stratégie d’ODR et que votre responsabilité

ne pouvait dès lors être engagée ! La encore nous regrettons votre particulière désinvolture, en

inéquation totale avec ce que nous sommes en droit d’attendre d’un directeur du département

commercial.

Il est pourtant évident que vous saviez que les taux de retour seraient bien plus importants vu le contexte de changement de signal… mais que vous avez délibérément poussé votre hiérarchie à

valider votre stratégie calamiteuse dans l’unique but de vendre plus facilement ces décodeurs DT84,

sans jamais vous soucier de l’impact financier engendré par cette stratégie.

Votre unique moyen de défense durant notre entretien a été de me dire que 'vous n’étiez responsable

de rien’ alors qu’à l’évidence tant votre contrat de travail que votre statut de cadre ou encore votre

niveau de rémunération attestent du contraire. Votre argument d’irresponsabilité est en tout point

irrecevable.

Encore une fois cette stratégie d’ODR impulsée par vos soins montre comment, par des artifices de

remboursements, vous avez cherché à masquer votre incompétence à générer un chiffre d’affaires

sain pour la société qui vous emploie.

Enfin, au regard de vos états de service au sein de l’entreprise qui vous emploie depuis 14 ans, et qui

ne laissaient en rien présager de l’accomplissement de telles fautes professionnelles, nous sommes

amenés à nous interroger sur le caractère délibéré et intentionnel dans votre mise en oeuvre de ce

fiasco commercial parfaitement nuisible aux intérêts de l’entreprise.

Pour en finir, nous ne pouvons passer sous silence que durant l’entretien vous n’avez eu de cesse que

de ramener le débat, pourtant des plus factuels, sur le terrain du harcèlement moral dont vous vous

dites victime. Vous avez pour ce faire, à plusieurs reprises, fait état d’un dossier de harcèlement que

vous « auriez monté avec votre avocate depuis plus de 3 mois », dossier « rondement ficelé, qui nous

coûterait cher '' pour reprendre vos propos.

Je comprends à ces affirmations que durant les mois de février, mars et avril 2016 vous avez mis

toute votre énergie à constituer un dossier de prétendu harcèlement moral au lieu de vous consacrer

à vos missions et suivre cette ODR catastrophique.

Je vous rappelle ci-dessous la définition du harcèlement moral tel qu’il en ressort du code du travail

:

L’article L1152-1 du Code du travail dispose « qu 'aucun salarié ne doit subir les agissements

répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de

travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou

mentale ou de compromettre son avenir professionnel''.

Dès lors, nous réfutons fermement vos allégations de harcèlement moral, comme nous l’avons

d’ailleurs fait à l’occasion de chacun de nos échanges y compris en présence de votre conseiller lors

de l’entretien.

Il semblerait qu’un conseil peu avisé ou l’appât du gain vous ai mené sur une voie qui ne supportera

pas le débat au regard du caractère infondé et diffamant de vos arguments. Nous nous sommes

toujours tenus à exécuter nos obligations à votre égard de bonne foi et nombreux échanges de mails en attestent d’ailleurs.

Comme vous le savez, notre entreprise est dotée d’un CHSCT que vous auriez pu saisir à tout

moment de cette question. À aucun moment vous n’avez sollicité de médiation, ni alerté les services

de santé au travail, ni l’inspection du travail ou encore usé des possibilités légales de vous extraire

de cette situation de prétendu harcèlement, et pour cause, aucune de ces procédures administratives

ou légales n’auraient pu soutenir, après enquête, un quelconque harcèlement à votre encontre. Cet

argument, purement fallacieux, accentue l’irresponsabilité et le manque de loyauté dont vous faites

preuve à notre encontre, n’hésitant pas pour ce faire, à faire passer des contraintes normales liées

au travail pour du harcèlement moral.

Enfin, nous vous précisons que le harcèlement constitue un délit pénal rendant d’autant plus graves

et insupportables vos allégations.

Nous considérons que ces faits constituent une faute grave rendant impossible votre maintien même

temporaire dans l’entreprise.

Votre licenciement est donc immédiat, sans préavis, ni indemnité de rupture'.

Les liquidateurs considèrent que le licenciement du salarié pour faute grave est fondé. Ils lui

reprochent d’avoir émis des prévisions largement erronées et irréalistes, sans en rien anticiper

l’évolution certaines du marché du fait du passage de la TNT en haute définition, fixé au 5 avril

2016. Ils lui reprochent également d’avoir commis une grave négligence et un manquement à son

obligation de vigilance en demandant, au mois d’octobre 2015, la prolongation de l’ODR jusqu’au 15

mai 2016, promise à un large succès, sans prévoir aucun taux de retour maximum ; selon eux, le

salarié aurait dû en effet limiter le taux de retour de l’ODR à 8%, qui est le ratio normal de retour

pour ces opérations, et cette omission a eu pour effet non seulement de détruire toute la marge que

l’entreprise aurait dû réaliser sur la vente des décodeurs TNT, mais également d’engendrer un déficit

de 3,05 euros par décodeur. Ils lui reprochent encore de n’avoir pas surveillé étroitement l’évolution

de l’ODR et de son taux de retour, afin de pouvoir mettre en oeuvre toutes les mesures correctives

nécessaires pour juguler les pertes financières, qui au final ont conduit la société à devoir rembourser

une dette de près de 2,2 millions d’euros, ou du moins tenter de redresser la situation. Le désastre

financier dans lequel la société a été plongée, en raison de la négligence de M. H, a conduit à

une cessation des paiements, et finalement à sa liquidation judiciaire au mois de mai 2018, avec un

passif selon le jugement rendu par le tribunal de commerce de Bordeaux le 30 mai 2018 de 44 373

361 euros et des pertes évaluées à 48 868 846 euros. Les liquidateurs insistent sur le niveau de

classification de M. H, et le montant de sa rémunération, se situant dans les plus hauts

niveaux de la société, ainsi que sur son niveau d’expérience et d’autonomie. Ils estiment que la

validation par la direction générale dont se prévaut M. H ne peut servir à le disculper de sa

faute grave, dans la mesure où cette validation était essentiellement basée sur les éléments et

analyses transmis par ses soins. Ils soulignent également que l’envolée du taux de retour avant la

mise à pied conservatoire étant facilement identifiable, puisqu’il suffit de rapprocher le volume de

vente des décodeurs aux cumuls des demandes de remboursement facturées par la société Custom

Solutions dès le mois d’avril 2016. Enfin, ils soutiennent que les difficultés économiques de la

société sont totalement étrangères au licenciement de M. H, soulignant que les premiers

licenciements économiques sont intervenus un an après son licenciement.

Dans l’hypothèse où elle confirmerait le jugement déféré, ayant écarté la faute grave mais retenu que

le licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse, les liquidateurs demandent à la cour de

retenir les montants alloués par le conseil de prud’hommes s’agissant du rappel de salaire, et de

l’indemnité de préavis, les montants sollicités par le salarié n’étant ni fondés ni justifiés. S’agissant de

l’indemnité de licenciement, ils estiment que le salarié ne peut prétendre au versement d’une somme

nette de 90 936,40 euros, alors que l’indemnité de licenciement doit suivre le régime social prévu par

l’article L.242-1 alinéa 12 du code de la sécurité sociale, et qu’elle n’est exonérée en conséquence de

cotisations sociales et de CSG/CRDS que dans la limite de deux fois le plafond annuel de sécurité

sociale. L’indemnité ne peut donc être accordée qu’à hauteur de 82 272 euros net, et 8 664,40 euros

bruts, soumis à cotisations sociales et à CSG/CRDS. Enfin, ils considèrent que la demande

indemnitaire au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse est exorbitante, et non justifiée

dans son quantum, M. H ne produisant aucune pièce de nature à justifier de sa situation

professionnelle depuis son licenciement.

L’AGS soutient, de même, que la faute grave est caractérisée, le salarié ayant fait montre d’une

négligence gravement fautive lors de la mise en place et du suivi de l’opération commerciale en

cause. Elle considère qu’une telle faute est d’autant plus grave, au vu de l’expérience et des fonctions

occupées par le salarié, et qu’elle s’est avérée catastrophique pour la société, en liquidation judiciaire.

A titre subsidiaire, elle conclut à la confirmation du jugement en ce qu’il a retenu une cause réelle et

sérieuse, faisant valoir que, dans une telle hypothèse, la cour doit infirmer le jugement en ce qu’il dit

que l’indemnité de licenciement s’entendait nette de toutes charges, alors que cette indemnité n’est

exonérée de cotisations sociales et de CSG/CRDS que dans la limite de deux plafonds annuels de

sécurité sociale.

Le salarié considère que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse. Il fait valoir que le grief

soutenu à son encontre, s’il était avéré, relèverait d’une insuffisance professionnelle, et non d’une

faute disciplinaire. Il estime que le grief relatif à une prétendue négligence ou désinvolture est

inexistant, et qu’en tout état de cause, il ne peut justifier le licenciement d’un salarié ayant accompli

ses misions pendant plus de 18 ans avec exemplarité. Il souligne que les directions commerciales et

financières de Sagemcom puis de X-GEM ont validé l’offre de remboursement ( ODR) litigieuse,

sans jamais la remettre en cause, cette offre correspondant en effet aux pratiques habituelles. Sur le

grief tenant à l’absence de capage de l’offre, il fait valoir que la politique interne de l’entreprise a

toujours été de ne pas caper les offres, de sorte que les taux de retour ne le sont jamais. Sur le grief

tenant à l’absence de prise de mesures correctives, il soutient qu’ayant été petit à petit dépossédé de

ses missions au profit de M^me B, et sorti des réunions stratégiques, il n’a plus bénéficié du

même niveau d’informations, qu’en tout état de cause, l’ODR a donné lieu à un taux de retour usuel,

entre 8 et 10%, jusqu’au mois de mars 2016, de sorte qu’il n’y avait pas lieu de prendre une

quelconque mesure, et qu’ensuite, il a été en arrêt de travail du 1^er avril 2016 au 25 avril 2016, puis

en congé jusqu’au 2 mai, de sorte qu’entre le 1^er avril et le 3 mai 2016, il n’avait aucune connaissance

des chiffres ni d’une éventuelle évolution anormale du taux de retour des ODR, et surtout était dans

l’incapacité matérielle de pouvoir apprécier la situation et apporter d’éventuelles modifications. En

réalité, il n’a eu connaissance de la situation et de l’augmentation anormale du taux de demandes de

remboursement qu’un jour seulement avant son entretien préalable.

Enfin, il réfute tout lien de causalité entre le passage à la TNT et l’augmentation du taux de retours de

l’ODR, et soutient que l’augmentation considérable qui a eu lieu en l’espèce n’était absolument pas

logique, ni évidente ou prévisible. Il conteste, par ailleurs, que les difficultés dans lesquelles s’est

trouvée la société, plusieurs années après son licenciement, puissent découler de l’augmentation

d’une seule des nombreuses ODR qu’il a mises en place; il relève que les pertes de celles-ci étaient de

plus de 44 millions d’euros, sans commune mesure avec cette opération commerciale. Il soutient

qu’en réalité, la véritable cause de son licenciement est économique. M. H fait par ailleurs

valoir ( pages 19 et 31 de ses écritures) que la dénonciation qu’il a faite de la situation de

harcèlement moral subie a conduit à son licenciement pour cause réelle et sérieuse.

Le salarié sollicite un rappel de salaire au titre de sa période de mise à pied, une indemnité

compensatrice de préavis, une indemnité conventionnelle de licenciement et des dommages et

intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, à hauteur de 18 mois de salaire brut, faisant

valoir, sur ce dernier point, le préjudice moral et financier causé par la rupture injustifiée de son

contrat de travail, sa situation de chômage jusqu’au 1^er octobre 2017 malgré les recherches d’emploi

menées, l’impact de la privation du paiement des cotisations retraites et prévoyance qu’aurait dû

régler la société, la brutalité de la rupture, son ancienneté, sa situation personnelle ( divorcé avec

deux enfants à charge) et les méthodes employées par la société.

Quant au bien fondé du licenciement :

Aux termes de l’article L.1232-1 du code du travail, tout licenciement pour motif personnel doit être

justifié par une cause réelle et sérieuse.

La faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui

constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail

d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise. L’employeur

doit rapporter la preuve de l’existence d’une telle faute, et le doute profite au salarié.

S’agissant du grief tenant à l’absence d’anticipation de l’évolution du marché, il revient à l’employeur,

qui reproche à M. H sa mauvaise analyse, de rapporter la preuve que celle-ci provient

effectivement d’une négligence de sa part, et non d’une simple erreur, fût-elle le résultat d’un manque

de compétence, étant rappelé que les faits relevant d’une insuffisance professionnelle ne sont pas

fautifs et ne peuvent en conséquence être invoqués au soutien d’un licenciement disciplinaire.

Or en l’espèce, si le caractère finalement erroné de l’analyse effectuée par M. H ou sous sa

responsabilité résulte effectivement des éléments produits par la société, puisque, au vu des devis

établis par la société Custom Solutions, chargée par la société Sagecom Documents puis la société

X-GEM, de mettre en oeuvre et traiter, vis à vis des consommateurs, l’offre de remboursement

litigieuse, il avait été anticipé un taux de retour de 8%, et qu’en réalité, au vu notamment du

document intitulé ' revue du processus 'opérations de couponing’ produit par les liquidateurs ( pièce

n°9), ce taux s’est élevé, au total, à 36%, et à 49,7% pour la dernière période, courant du 1^er janvier

au 15 mai 2016, les liquidateurs n’apportent pas d’éléments probants quant à l’origine de cette analyse

erronée, permettant de l’imputer à une faute du salarié, notamment une négligence fautive.

L’existence d’une telle faute ne saurait en effet se déduire du seul constat de l’ancienneté de M. Le

Riguer dans ses fonctions, ni de son niveau de classification et de rémunération au sein de la société.

S’agissant des décisions de renouveler l’offre de remboursement à deux reprises, et de ne pas limiter

le taux de retour de l’offre, il revient là encore aux liquidateurs, dès lors que l’employeur a fait le

choix de se placer sur le terrain disciplinaire, de rapporter la preuve que ces décisions erronées et le

choix de ne pas 'caper’ l’offre procèdent d’une négligence fautive du salarié. Il est établi que M. Le

Riguer a reçu l’aval de sa hiérarchie pour prolonger l’offre jusqu’au mois d’avril 2015, et si l’aval de

la hiérarchie a, le cas échéant, été donné sur la base d’analyses erronées de M. H, les

liquidateurs, pas plus que précédemment, ne rapportent la preuve que ces analyses erronées

procédaient d’une faute disciplinaire. De même, les liquidateurs ne produisent aucun élément

contredisant les explications de M. H selon lesquelles la politique de l’entreprise était de ne

jamais caper les taux de retour, ni n’établissent qu’en s’abstenant de le faire, M. H a commis

une faute disciplinaire allant au delà d’une simple insuffisance professionnelle.

S’agissant de l’absence de surveillance de l’évolution des taux de retour de l’offre, et de l’absence de

mesures correctives, il ressort de la ' revue du processus 'opérations de couponing’ déjà évoquée (

pièce n°9), que sur la première période ( 1^er juillet au 30 septembre 2015), 46 000 décodeurs ont été

vendus, avec un taux de retour de 3,6%, que sur la deuxième ( 1^er octobre au 31 décembre 2015), 93

000 décodeurs ont été vendus, avec un taux de retour de 5,2%, et que sur la troisième ( du 1^er janvier

au 15 mai 2016), 306 000 décodeurs ont été vendus, avec un taux de retour de 49,7%, et que le taux

de retour n’a commencé de dépasser les 8% prévisionnels qu’à compter du mois de mars 2016. Ainsi,

en toute hypothèse, ce n’est qu’à compter du mois de mars 2016 que le taux de retour de l’offre a

augmenté, et M. H n’aurait pu être alerté sur ce point qu’à compter de cette date. Les

liquidateurs ne produisent aucun élément justifiant que le salarié a effectivement été alerté de cette

augmentation imprévue, et qu’il est resté sans réagir, ni aucun élément objectivant un défaut de

surveillance de sa part.

Les factures du prestataire, sur lesquelles apparaissent le nombre de dossiers traités, et qui selon les

liquidateurs auraient dû lui permettre de s’apercevoir de cette évolution n’ont été émises qu’à compter

du 4 avril 2016, alors que le salarié était absent pour maladie, puis pour congés ainsi qu’il résulte de

ses explications qui ne sont pas contestées utilement par l’employeur, et qu’il a ensuite été mis à pied,

à compter du 4 mai 2016. Dans ces conditions, la preuve d’une faute du salarié dans la surveillance

de l’évolution de l’offre litigieuse, et la mise en oeuvre de mesures destinées à remédier à

l’augmentation anormale constatée n’est pas rapportée.

Les liquidateurs ne rapportant pas la preuve du caractère fautif des agissements de M. H,

tenant à l’offre de remboursement portant sur le décodeur DT 84, le licenciement de celui-ci, pour ce

motif, n’est pas fondé.

Si les liquidateurs soutiennent que contrairement à ce qu’a retenu le conseil de prud’hommes la lettre

de licenciement n’érige à aucun moment l’attitude de défense de M. H en un motif de

licenciement, la cour ne peut cependant que constater, à la lecture de la lettre de licenciement

ci-dessus reproduite, que l’employeur a bien reproché à M. H, à l’appui du licenciement,

d’avoir dénoncé des faits de harcèlement moral. Il a en effet expressément indiqué que : 'Cet

argument, purement fallacieux, accentue l’irresponsabilité et le manque de loyauté dont vous faites

preuve à notre encontre, n’hésitant pas pour ce faire, à faire passer des contraintes normales liées

au travail pour du harcèlement moral. Enfin, nous vous précisons que le harcèlement constitue un

délit pénal rendant d’autant plus graves et insupportables vos allégations.', pour indiquer, ensuite : '

Nous considérons que ces faits constituent une faute grave rendant impossible votre maintien même

temporaire dans l’entreprise.', incluant, de ce fait, la dénonciation du harcèlement moral dans les

faits fautifs reprochés à l’appui du licenciement.

Selon l’article L.1152-2 du code du travail, le salarié qui relate des faits de harcèlement moral ne

peut être licencié pour ce motif, sauf mauvaise foi, laquelle ne peut résulter que de la connaissance

par le salarié de la fausseté des faits qu’il dénonce. En l’occurrence, les liquidateurs ne rapportent en

rien la preuve que le salarié avait connaissance de la fausseté du harcèlement moral qu’il a dénoncé,

peu important qu’en définitive, celui-ci ne soit pas établi.

Compte tenu de ce qui précède, et la cour statuant dans les limites de la demande du salarié, qui n’a

pas sollicité la nullité de la rupture du contrat de travail en vertu de l’article L.1152-3, mais

seulement que son licenciement soit considéré comme étant sans cause réelle et sérieuse, il y a lieu,

après infirmation du jugement, de retenir que le licenciement de M. H est sans cause réelle et

sérieuse.

Quant aux conséquences du licenciement sans cause réelle et sérieuse :

Le salarié est en premier lieu fondé à obtenir le paiement de son salaire pour la période durant

laquelle il a été mis à pied, et des congés payés afférents.

Il sollicite à ce titre une somme de 8 811,67 euros, portant sur la période du 25 avril au 20 mai, outre

les congés payés. Aucun élément, cependant, ne permet d’établir que sa mise à pied conservatoire a

débuté le 25 avril et non le 4 mai, ainsi qu’il résulte du compte rendu de l’entretien préalable, produit

par le salarié, des termes de la lettre de licenciement, et des explications du salarié lui-même, qui

indique dans ses conclusions ( page 19) qu’il était en congés du 26 avril au 2 mai 2016. Le salarié

n’apporte pas non plus la preuve d’une perte de salaire résultant de sa mise à pied supérieure à la

somme de 4 636,70 euros bruts qui figure à ce titre sur son bulletin de paie du mois de mai 2016. En

conséquence, c’est à juste titre que le conseil de prud’hommes lui a alloué la somme de 4 636,70

euros bruts, outre celle de 463,67 euros bruts au titre des congés payés afférents.

Le salarié est également en droit d’obtenir le paiement d’une indemnité compensatrice de préavis,

dont le montant n’est pas calculé sur la base d’un salaire mensuel moyen de référence ainsi que le fait

le salarié, mais doit, conformément à l’article L. 1234-5 du code du travail, correspondre à la

rémunération brute que le salarié aurait perçue s’il avait travaillé pendant la période du délai-congé.

En l’espèce au vu des éléments concernant les rémunérations du salarié dont dispose la cour, et des

stipulations contractuelles, il convient d’allouer à M. H une somme de 30 088,86 euros bruts

à ce titre, outre une somme de 3 008,88 euros bruts au titre des congés payés afférents.

Le salarié peut également prétendre au paiement d’une indemnité de licenciement, telle que prévue

par la convention collective, dont le montant, non utilement critiqué par les parties, s’établit à la

somme de 90 936,40 euros.

Enfin, le salarié, dont l’ancienneté est supérieure à deux années dans une entreprise employant plus

de dix salariés, est en droit d’obtenir, conformément à l’article L. 1235-3 du code du travail, dans sa

rédaction antérieure à l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, une indemnité qui ne peut

être inférieure aux six derniers mois de salaire, au titre de son licenciement sans cause réelle et

sérieuse.

Au regard des éléments soumis à l’appréciation de la cour, et notamment de l’âge du salarié au

moment de son licenciement ( 45 ans), de son ancienneté dans l’entreprise, des circonstances de la

rupture du contrat de travail, et en l’absence de justification par le salarié de sa situation au regard de

l’emploi postérieurement à la rupture, le montant de l’indemnité allouée au titre du licenciement sans

cause réelle et sérieuse sera arrêté à la somme de 100 000 euros.

L’article L.242-1 du code de la sécurité sociale soumettant à cotisations sociales tout ou partie des

indemnités versées à l’occasion de la rupture du contrat de travail, ce qui inclut comme le font

justement valoir les liquidateurs les dommages et intérêts liés à la rupture du contrat de travail, il y a

seulement lieu de prévoir que les cotisations dues par l’employeur au titre de l’indemnité de

licenciement et de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse seront déduites des

montants allouées au salarié.

Sur la fixation des créances et la garantie de l’AGS :

Les créances dont se prévaut le salarié, qui sont antérieures à l’ouverture de la procédure collective,

sont soumises au régime de la procédure collective et, par suite, à l’interdiction des poursuites

individuelles. Il n’est donc pas possible de procéder à une condamnation pour ce qui les concerne et

il sera simplement fait droit à la demande, subsidiaire, de fixation de la créance présentée par l’AGS.

Sur les intérêts des sommes allouées :

En vertu des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil, les créances contractuelles produisent en

principe intérêts au taux légal à compter de la demande en justice, et les créances indemnitaires à

compter de la décision qui les ordonne.

Par ailleurs, le jugement d’ouverture de la liquidation judiciaire arrête le cours des intérêts légaux,

conformément aux dispositions de l’article L.622-28 du code de commerce.

En conséquence, les sommes allouées à titre d’indemnité compensatrice de préavis, de congés payés

afférents à cette indemnité et d’indemnité de licenciement produiront intérêts au taux légal à compter

du 30 juin 2016, date de la réception par l’employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de

conciliation, et jusqu’au 4 novembre 2016, date d’ouverture de la procédure collective.

Les autres sommes allouées au salarié ne produiront pas intérêts, comme ayant été demandée

postérieurement à l’ouverture de la procédure collective ( s’agissant du rappel de salaire au titre de la

mise à pied), ou comme ayant été allouées postérieurement à l’ouverture de la procédure collective (

s’agissant des autres sommes).

Sur les dépens et les frais irrépétibles :

Les dépens sont à la charge de la liquidation judiciaire de la société X-GEM.

Aucune considération d’équité ni tirée de la situation économique des parties ne justifie de faire

application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au profit de l’une ou l’autre

d’entre elles, que ce soit en première instance ou en appel, étant relevé, s’agissant de la société

Sagemcom, que sa demande est dirigée à l’encontre du seul M. H, intimé dans la procédure

d’appel, et qui n’a pas formé d’appel incident à l’encontre de la société Sagemcom.

PAR CES MOTIFS

La Cour statuant publiquement, par arrêt contradictoire, par mise à disposition au greffe,

Prononce la mise hors de cause de la société Sagemcom Documents,

Infirme, en toutes ses dispositions frappées d’appel, le jugement rendu le 26 juillet 2018, par le

conseil de prud’hommes de Cergy-Pontoise (section encadrement),

Statuant à nouveau des chefs infirmés, et y ajoutant,

Dit que le licenciement de M. H est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

Fixe la créance de M. H dans le cadre de la liquidation judiciaire de la société X-GEM aux

sommes suivantes :

—  4 636,70 euros bruts à titre de rappel de salaire sur la période de mise à pied conservatoire,

—  463,67 euros bruts au titre des congés payés afférents,

—  30 088,86 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis, avec intérêts au taux légal à

compter du 30 juin 2016 et jusqu’au 4 novembre 2016

—  3 008,88 euros bruts au titre des congés payés afférents, avec intérêts au taux légal à compter du 30

juin 2016 et jusqu’au 4 novembre 2016

—  90 936,40 euros à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement, avec intérêts au taux légal à

compter du 30 juin 2016 et jusqu’au 4 novembre 2016,

—  100 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  1 500 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité,

Dit que les cotisations sociales dues en application de l’article L.242-1 du code de la sécurité sociale

sur l’indemnité de licenciement et l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse seront

déduites des montants alloués au salarié,

Dit que le présent arrêt sera opposable à l’UNEDIC, Délégation AGS CGEA de Bordeaux, dans la

limite de sa garantie et du plafond légal,

Dit que l’UNEDIC, Délégation AGS CGEA de Bordeaux ne devra faire l’avance de la somme

représentant les créances garanties que sur présentation d’un relevé du mandataire judiciaire et

justification par celui-ci de l’absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à son

paiement,

Déboute les parties de leurs demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Met les dépens à la charge de la liquidation judiciaire de la société X-GEM.

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été

préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de

procédure civile.

Signé par Monsieur Thomas LE MONNYER, Président, et par Monsieur TAMPREAU, Greffier,

auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le greffier, Le président,