DEMANDEUR

Monsieur A Y

[…]

[…]

représenté et plaidant et plaidant par M^e Véronique LARTIGUE, avocat au barreau de PARIS, vestiaire #R005

DÉFENDERESSE

Société Z ASSURANCE VIE

[…]

[…]

représentée par M^e Bruno QUINT,de la SCP GRANRUT, avocat au barreau de PARIS, vestiaire #P0014 et plaidant par M^e Bruno QUINT et M^e Marine HAZARD

COMPOSITION DU TRIBUNAL

Christian HOURS, vice-président, ayant fait rapport à l’audience

Madeleine HUBERTY, vice-président

C D, juge

assistés de Anne LOREAU, greffier

DEBATS

A l’audience du 17 Janvier 2012

tenue en audience publique Après clôture des débats, avis a été donné aux Avocats que le jugement serait rendu le 28 Février 2012.

JUGEMENT

Prononcé en audience publique par mise à disposition au greffe

Contradictoire

en premier ressort

Le litige :

Monsieur A Y a souscrit, le 27 novembre 2006, par l’intermédiaire de son courtier, la société Ulysse Assurances, un contrat d’assurance vie en unités de compte intitulé GF Croissance, auprès de la société Z Assurance Vie, versant une prime initiale de 100.000 euros, qu’il a investie sur le support Z Jour.

Le 6 mars 2007, il a arbitré en faveur du support Pareturn Best Selection (PBS), compartiment de la Sicav Pareturn, investi en partie dans la Sicav luxembourgeoise Luxalpha, ayant pour dépositaire, la société UBS Luxembourg mais dont les avoirs étaient détenus chez le broker dealer américain Bernard X.

A la suite de la plainte pour fraude déposée, le 11 décembre 2008, par la Securities and Exchange Commissions (SEC) contre Monsieur X, la cotation de la Sicav Luxalpha a été suspendue le 12 décembre 2008.

Afin de pouvoir continuer à valoriser le support Pareturn Best Selection, les actifs investis dans Luxalpha ont été cantonnés dans une “side pocket”.

La demande d’arbitrage, déposée le 12 décembre 2008 par la société Ulysse Patrimoine, conseiller en gestion de patrimoine de Monsieur A Y, en faveur du support BNP Paribas Monetaire Etat, a été réalisée le 17 février 2009.

Monsieur Y a fait assigner, le 26 février 2010, la société Z Assurance Vie (Z) devant ce tribunal.

Aux termes de ses conclusions récapitulatives en date du 5 avril 2011, il demande, au visa des articles L 131-1 du code des assurances, 1147 du code civil, de la loi luxembourgeoise du 20 décembre 2002, partie1 de la directive européenne du 20 décembre 1985, la condamnation, sous le bénéfice de l’exécution provisoire, de la défenderesse à :

— le garantir de ce que la valeur de rachat de son contrat d’assurance-vie ne sera pas affectée par la perte actuellement enregistrée sur Luxalpha,

— en conséquence, à défaut de compensation intégrale de la perte subie par PBS sur les titres Luxalpha, au plus tard à la première des deux dates suivantes (1-date de liquidation du contrat d’assurance-vie, soit par rachat sans que celui-ci ne puisse intervenir avant le 27 novembre 2014, soit par décès de l’assuré, 2-date de clôture des opérations de liquidation de Luxalpha Sicav), lui payer la somme de 16.388,48 euros avec intérêts au taux légal capitalisé à compter de la délivrance de l’assignation, augmentée d’une indemnité correspondant au préjudice de réemploi sur la base de 5 % par an,

— lui verser la somme de 5.000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

aux motifs que :

• l’assureur a manqué à son obligation de dues diligences et d’information répondant aux exigences de l’article A 132-6 du code des assurances sur les caractéristiques de chaque unité de compte éligible au contrat GF Croissance : la société Z avait toute latitude pour appréhender la réalité juridique de la Sicav Luxalpha car son fonctionnement était identique à celui de la Sicav Oreades, dont le promoteur, le gestionnaire et le dépositaire étaient BNP, maison mère de Z et/ou ses filiales ; or, le dépositaire UBS bénéficiait d’une décharge de responsabilité, ce que la défenderesse ne pouvait que savoir puisque le signataire du bulletin de souscription utilisé pour l’investissement de Pareturn dans Luxalpha est la société BNP SSL, qui était le dépositaire du fonds Oreades, auquel a succédé Luxalpha, Z et BNP SSL étant toutes deux filiales de la BNP Paribas ; Z avait toute latitude pour mettre à jour le fait que les informations du prospectus de Luxalpha étaient dénaturées par les mentions du bulletin de souscription ; UBS a déclaré que les institutions financières ayant souscrit au capital de Luxalpha étaient parfaitement informées de la délégation de la garde des actifs et de la décharge de responsabilité afférente, qui constituent des clauses rarissimes,

• l’assureur a manqué à son obligation de protection suffisante de l’épargne, posée par l’article L 131-1 du code des assurances, le niveau de protection des détenteurs de parts de Luxalpha n’étant pas équivalent à celui prévu par la directive européenne, compte tenu de l’existence de la clause de décharge sur le bulletin de souscription de Luxalpha, qui dénaturait le fonds, puisqu’était transféré à PBS le risque de défaillance du courtier américain,

• l’assureur ne peut se retrancher derrière le fait que la société Ulysse Patrimoine était gestionnaire délégué de PBS et du portefeuille du demandeur ; Z, comme propriétaire des actifs du contrat d’assurance-vie, est responsable des investissements dans PBS et a fortiori dans Luxalpha, non conforme aux politiques d’investissement figurant au prospectus de Pareturn, étant observé qu’au jour de la révélation de la fraude X, l’investissement de PBS dans Luxalpha était de 20,78 %, alors qu’aucune ligne d’investissement ne pouvait, aux termes du prospectus, dépasser 20 % des actifs de PBS,

• le demandeur, qui n’est pas un investisseur averti, au sens de la directive MIF, n’a jamais accepté le risque Luxalpha, n’ayant pas eu connaissance de la lettre adressée par la société Ulysse Patrimoine à E F (son beau-frère), le 10 mars 2004, faisant état de ce que les avoirs de la Sicav étaient déposés auprès d’un broker dealer, X, pour lui permettre de mettre en oeuvre ses programmes techniques de gestion, cette situation existant déjà au sein de la Sicav Oreades ; en tout état de cause, eu égard à sa date, elle pouvait être considérée comme obsolète au moment de la souscription du présent contrat d’assurance, fin novembre 2006 ; enfin, la lette n’évoque pas la décharge de responsabilité d’UBS Luxembourg figurant sur le bon de souscription de Luxalpha, contraire à la directive européenne et au droit luxembourgeois,

• le demandeur n’a pas à supporter le risque de l’aléa judiciaire et ne doit pas attendre que les juridictions luxembourgeoises aient statué sur le fait que cette clause exonératoire de responsabilité devrait être réputée non écrite ; la condamnation qu’elle réclame ne vise que l’hypothèse où la société UBS Luxembourg n’est pas condamnée à compenser sa perte sur Luxalpha,

• Z est fautive de refuser d’agir contre UBS ou d’exiger de PBS qu’il agisse contre UBS car elle est en conflit d’intérêt avec BNP Paribas Asset Management Luxembourg (AML), qui est la société de gestion de Pareturn, le distributeur principal, l’agent administratif, le domiciliataire, l’agent de transfert et le teneur de registre ainsi qu’avec BNP SSL, banque dépositaire et promoteur des avoirs de Pareturn, signataire du bon de souscription de PBS au capital de Luxalpha et dont 3 salariés constituent le conseil d’administration de Pareturn ; Z est fautive de ne pas engager la responsabilité du conseil d’administration de Pareturn, des sociétés BNP AML et BNP SSL qui ont accepté la clause exonératoire figurant sur le bulletin de souscription,

• son préjudice consiste dans la perte de l’épargne investie, les frais de remploi, l’obligation dans laquelle il se trouve d’agir à l’encontre de Z.

Dans ses écritures récapitulatives en date du 30 mai 2011, la société Z Assurance Vie (Z) conclut, sur le fondement des articles L 131-1, R 131-1 et A 131-1 du code des assurances, au débouté du demandeur, auquel elle réclame la somme de 10.000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

aux motifs que :

• le demandeur confond la Sicav Pareturn et la Sicav Luxalpha, alors qu’il a placé directement ses fonds, non sur le support Luxalpha, mais sur le support Pareturn Best Selection, Z ayant agréé, à la demande d’Ulysse Patrimoine, le support PBS comme support de valorisation du contrat GF Croissance,

• contrairement à ce que soutient le demandeur, l’assureur ne peut intervenir dans la composition d’un Opcvm dont il n’a pas la gestion,

• la société Z n’a pas commis de faute, au titre du choix d’investissement de PBS dans la Sicav Luxalpha ; la notion de protection suffisante de l’épargne investie ne signifie pas que l’assureur doit garantir la restitution de l’épargne investie ; la Sicav Luxalpha a fait l’objet d’un agrément par les autorités régulatrices, luxembourgeoise et française, qui n’ont, pas plus que le régulateur américain, été en mesure de prévenir la fraude ; l’essentiel du contrôle incombe aux professionnels de la finance, soumis aux règles du code monétaire et financier et non aux assureurs, soumis au seul code des assurances ; le contrôle de l’assureur s’applique à la régularité formelle de la nature des unités de compte présents sur le contrat du demandeur : en l’espèce les Sicav Luxalpha et Pareturn étaient bien conformes à la directive européenne 85/611/CEE ; l’exposition limitée de la Sicav PBS à la fraude X résulte du choix de la société Ulysse Patrimoine d’y intégrer la Sicav Luxalpha, à hauteur de 18,79 % de ses actifs,

• aucune faute ne peut lui être reprochée au titre de la clause exonératoire de responsabilité d’UBS Luxembourg, dans la mesure où il n’est pas établi qu’elle ait reconnu cette clause ou signé le bulletin de souscription de la Sicav Luxalpha ; en tout état de cause, cette clause est inopposable au demandeur car elle doit être réputée non écrite, heurtant la règle d’ordre public, selon laquelle le dépositaire n’est pas admis à se dégager de toute responsabilité, ce que les liquidateurs de la Sicav Luxalpha ont demandé au tribunal de Luxembourg de juger à l’encontre de la société UBS, selon assignation du 18 décembre 2009, de sorte que l’action de Monsieur Y est manifestement prématurée ; enfin, la société Ulysse Patrimoine, conseil du demandeur, avait connaissance de l’existence de cette clause et en avait averti Monsieur E F, parent du demandeur ; cette clause n’a pas dissuadé Ulysse Patrimoine, en qualité de gestionnaire du compartiment Best Selection de la Sicav Pareturn, d’investir 18,79 % de ses actifs dans la Sicav Luxalpha, de sorte qu’il peut difficilement être soutenu que cette clause aurait fait perdre à Luxalpha son caractère d’Opcvm coordonné ; l’action de Monsieur Y aurait dû être dirigée contre la société Ulysse Patrimoine,

• elle n’a pas commis de faute dans la défense des intérêts des investisseurs de Pareturn 1) en n’assignant pas le conseil d’administration de Pareturn dont il n’est pas établi qu’il ait signé la clause de décharge de responsabilité, étant rappelé que cette clause va certainement être jugée non écrite, 2) en n’engageant pas la responsabilité de BNP AML, gestionnaire de la Sicav Pareturn, le prospectus du fonds PBS autorisant à investir jusqu’à 30 % de son actif dans des Opcvm non coordonnés, étant rappelé que la gestion avait déléguée à la société Ulysse Patrimoine, laquelle n’a jamais par ailleurs réclamé un quelconque mandat d’agir en justice, 3) en ne recherchant pas la responsabilité de BNP SSL, promoteur et dépositaire de Pareturn car celle-ci ne pouvait pas détecter la fraude X et ne saurait être inquiétée au titre des investissements réalisés par la Sicav Luxalpha dans la société Bernard L X Investment Securities, sachant que le préjudice de Monsieur Y n’est à ce jour que potentiel,

• Monsieur Y ne peut en tout état de cause faire supporter à l’assureur la perte financière consécutive à ses investissements sur le support PBS.

Motifs de la décision :

Aux termes de l’article L 131-1 du code des assurances, en matière d’assurance sur la vie, le capital ou la rente garantis peuvent être exprimés en unités de compte constituées de valeurs mobilières ou d’actifs offrant une protection suffisante de l’épargne investie et figurant sur une liste dressée par décret en Conseil d’Etat ;

L’article R 131-1 du même code donne cette liste ;

En l’espèce, le demandeur a souscrit un contrat d’assurance vie qu’il a investi entièrement dans le compartiment Pareturn Best Selection qu’il a fait agréer par la société Z, de la Sicav Pareturn;

Ce compartiment a été investi à hauteur d’environ 20 % (le dépassement minime constaté ponctuellement par rapport au prospectus Pareturn étant négligeable) dans la Sicav Luxalpha par la société Ulysse Patrimoine, gestionnaire délégué des avoirs du demandeur ;

La Sicav Luxalpha, comme rappelé par ses liquidateurs, nommés par le tribunal d’arrondissement du Luxembourg, était une Sicav, soumise à la partie I de la loi luxembourgeoise de 2002, investissant ses actifs en valeurs mobilières et autres instruments autorisés par la Directive 85/611/CEE, de sorte qu’elle était qualifiée d’organisme de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM ou UCITS en anglais), bénéficiant à ce titre du passeport européen conféré par la Directive précité, ce qui lui donnait la qualité d’OPCVM coordonnée ;

Au titre de Sicav européenne grand public, agréée par la Commission de surveillande du secteur financier au Luxembourg (CSSF) en novembre 2004 et par l’AMF en novembre 2004, il n’est pas contestable qu’elle faisait partie des valeurs figurant sur la liste précitée et qu’elle offrait une protection suffisante, si l’on s’en tenait aux seuls renseignements figurant sur le prospectus, au vu duquel elle avait obtenu ses agréments ;

A ce stade, aucun grief ne peut être adressé à la Z qui n’avait pas pour mission de surveiller et de gérer ce fonds muni des agréments requis ;

La difficulté réside dans le fait que UBS SA, qui apparaissait comme dépositaire de la Sicav Luxalpha dans le prospectus officiel, avait en réalité conclu, dès le 5 février 2004, un contrat de sous-dépositaire avec la société américaine Bernard L.X Investment Securities (BMIS), laquelle ne disposait d’aucun agrément des autorités luxembourgeoises et américaines pour ce faire ;

En outre, UBS avait accepté, comme gestionnaire de Luxalpha, de signer un acte contenant une clause de décharge de responsabilité en cas de perte des actifs , précisant que le risque, qualifié d’improbable, était entièrement supporté par les actionnaires ;

Si la société BNP SSL a eu connaissance de ce document, il ne peut être déduit que la société Z en aurait eu également été informée pour la raison qu’elle faisait partie du même groupe, ces sociétés étant juridiquement distinctes, ce qui ne permet pas de présumer que ce qui était connu de l’une l’était nécessairement de l’autre ;

Le même raisonnement ne permet pas de dire que ce que savait un membre de la famille du demandeur, était nécessairement connu de celui-ci ;

S’il n’est pas contestable que la société Ulysse Patrimoine connaissait cette clause, il n’est pas établi que le demandeur en ait eu connaissance ;

Le demandeur est d’autre part mal fondé à se prévaloir des accusations de la société UBS car si celle-ci affirme que les établissements financiers (dont elle ne donne pas le nom) étaient informés de l’existence de cette clause, elle ne cite pas d’assureur mais affirme que les investisseurs et leurs conseillers savaient que le seul but de Luxalpha était d’investir les fonds dans X et qu’UBS ne pouvait pas offrir de garantie pour les actifs (pièce 10 du demandeur);

Dans ces conditions, il n’est pas établi que la société Z, qui n’était pas tenue de garantir la restitution des sommes investies, ait manqué à ses devoirs d’assureur ou commis une quelconque faute ;

Il n’est en effet pas allégué qu’elle ait jamais refusé de donner quelque pouvoir qui se serait avéré nécessaire, notamment à la société Ulysse Patrimoine, pour engager toute action dans l’intérêt du demandeur contre tel ou tel établissement dont la responsabilité devrait être recherchée ;

Enfin, il est rappelé qu’il existe une action diligentée par les liquidateurs de la société Luxalpha contre 14 établissements ou organismes, parmi lesquels ne figure pas la société Z, pour faire établir les responsabilités encourues dans la déconfiture de la Sicav Luxalpha et en indemnisation des préjudices subis ;

Il s’ensuit que l’action du demandeur est mal fondée ;

En équité, il n’y a toutefois pas lieu de prononcer à son encontre une condamnation sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

L’exécution provisoire de ce jugement serait dépourvue d’intérêt ;

Par ces motifs, le tribunal, statuant publiquement par mise à disposition au greffe, contradictoirement et en premier ressort,

— déboute le demandeur de l’ensemble de ses prétentions,

— dit n’y avoir lieu de prononcer à son encontre une condamnation en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— le condamne aux dépens.

Fait et jugé à Paris le 28 Février 2012

Le Greffier Le Président

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