DEMANDERESSE

S.A.S. STEAM’O

[…]

[…]

représentée par M^e Errol COHEN, avocat au barreau de PARIS – C2163

DÉFENDERESSE

S.A. X

[…]

[…]

représentée par M^e Roland DE MOUSTIER, avocat au barreau de PARIS – #R0211

DÉBATS

A l’audience du 28 Juin 2017, tenue publiquement, présidée par Véronique MASSON-BESSOU, Vice-Président, assistée de Rachid BENHAMAMOUCHE, Greffier,

EXPOSE DU LITIGE

La société X a lancé le 28 septembre 2016 une consultation selon une procédure négociée avec mise en concurrence préalable pour l’attribution d’un marché de prestations de Facility Management à opérer sur environ 250 sites répartis sur toute la France métropolitaine dont X détient le bail.

L’appel d’offres concernait 8 régions partagées en 9 lots différents.

La société STEAM’O, qui est une entreprise spécialiste du Facility Management, a décidé de soumissionner à la consultation pour les lots suivants :

— Lot 1 : Région IDF

— Lot 2 : Région EST

— Lot 5 : Région MED (équivalent de Sud-Est/PACA)

— Lot 6 : Région SUD OUEST

Le 27 février 2017, dès le premier tour, l’offre de la société STEAM’O n’était pas retenue sur les lots 6 et 2.

Le 7 avril 2017, l’ offre de la société STEAM’O ne devait pas être retenue au second tour pour les lots IDF et MED qui étaient attribués à la société Y Z.

C’est dans ces circonstances que la société STEAM’O, autorisée par ordonnance, a assigné en la forme des référés d’heure à heure la société X par acte extrajudiciaire du 14 avril 2017 devant le juge du référé pré-contractuel du Tribunal de Grande Instance de Paris aux fins de voir ordonner la suspension de la procédure de passation du contrat et prononcer la nullité de la décision attribuant le marché à la société Y Z.

Dans ses dernières écritures, déposées à l’audience du 28 juin 2017 et développées oralement, elle demande au Président du Tribunal de Grande Instance de Paris, statuant en la forme des référés, au visa des articles L 1441-1 et L 1441-2 du CPC, 3 et 6 de l’Ordonnance n° 2009 -515 du 7 mai 2009 :

— Avant dire-droit et pour permettre de juger de l’application du principe de l’égalité entre les candidats, de prononcer à l’encontre de X une astreinte provisoire de 500 € par jour de retard courant à compter de la signification de l’Ordonnance à intervenir de communiquer la copie des dossiers techniques déposés par l’attributaire, Y Z, sur les lots 2 et 6 d’une part et les lots 1 et 5 d’autre part ;

— Si le Juge des référés précontractuels s’estimait cependant suffisamment informé en l’état :

*d’annuler la décision de rejet de l’ offre à la procédure du marché contesté ;

*d’annuler la décision d’attribution du marché contesté ;

— à titre principal, d’enjoindre à la société X de reprendre la procédure de passation litigieuse au stade de l’analyse des offres, en procédant à la sélection de l’offre économiquement la plus avantageuse au regard des seuls critères annoncés dans le règlement de la consultation ;

— à titre subsidiaire, d’annuler la procédure de passation du marché contesté, ainsi que l’exécution de toutes décisions qui s’y rapportent et, en conséquence, d’enjoindre à X, s’il entend conclure un marché ayant le même objet, de recommencer une nouvelle procédure de passation en se conformant à ses obligations de publicité et de mise en concurrence ;

— de condamner X au paiement de la somme de 6.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par conclusions déposées à l’audience et développées oralement, la Société X demande demande au Président du Tribunal, statuant en la forme des référés :

À titre principal,

— de juger que X n’est pas un pouvoir adjudicateur mais une entité adjudicatrice, que la société STEAM’O considère que l’objet du marché ne présente pas de lien avec l’activité de réseau de X et de constater qu’il en résulte que la passation de ce marché n’était donc soumise à aucune obligation de publicité et de mise en concurrence, et ne relève donc pas de l’office du juge du référé précontractuel et par conséquent de débouter la Société STEAM’O de ses demandes.

À titre subsidiaire,

— de juger que la demande de la Société STEAM’O tendant à ce qu’il soit ordonné à X de suspendre la procédure de passation du contrat portant sur les lots n°1 (IDF) et n°5 (MED) est dépourvue d’objet et que X a bien respecté l’obligation résultant de l’article 8 de l’ordonnance du 7 mai 2009,

— de juger que la demande de la Société STEAM’O tendant à ce que soit prononcée la nullité des décisions attribuant les marchés correspondant aux lots n°1 (IDF) et n°5 (MED) à la Société Y-Z, la nullité des décisions de rejet de l’offre de STEAM’O et la nullité de la procédure de passation contestée n’entre pas dans les pouvoirs du juge du référé précontractuel ;

— de juger que la demande d’injonction de communication des offres techniques de Z ne relève pas de l’office du juge du référé précontractuel et contreviendrait en tout état de cause aux règles de communication des documents administratifs et violerait le secret des affaires ;

En conséquence, de débouter la Société STEAM’O de ces demandes.

Encore à titre subsidiaire,

— de juger que les demandes de la Société STEAM’O sont inopérantes et mal fondées ;

— de juger que X a respecté les règles de publicité et le principe de transparence de la procédure ;

En conséquence, de débouter la Société STEAM’O de ses demandes.

En tout état de cause,

— de condamner la Société STEAM’O à payer à la Société X la somme de 10.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

Il est renvoyé aux conclusions sus-visées des parties pour un plus ample exposé des moyens qui y sont contenus.

L’affaire a été mise en délibéré au 30 juin 2017, date de la présente ordonnance.

MOTIFS

L’article 1441-1 du code de procédure civile dispose :

Les demandes présentées en vertu des articles 2 à 20 de l’ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique sont formées, instruites et jugées comme en matière de référés.

Le juge qui envisage de prendre d’office une des mesures prévues aux articles 3, 6 et 15 à 18 de cette ordonnance doit, au préalable, inviter les parties à présenter leurs observations.

Les décisions prises en application des articles 2 à 20 de cette ordonnance sont rendues en dernier ressort. Elles sont susceptibles de pourvoi en cassation dans les quinze jours de leur notification.

Toutefois, la décision qui liquide une astreinte est susceptible d’un appel dans les quinze jours de sa notification. L’appel est formé, instruit et jugé selon les règles applicables à la procédure ordinaire avec représentation obligatoire.

Par ailleurs, l’ordonnance N° 2009-515 du 7 Mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique, à laquelle se réfère les parties, distingue les procédures applicables aux contrat passés par les pouvoirs adjudicateurs et ceux passés par une entité adjudicatrice .

Il est ainsi disposé dans une sous-section 1, intitulée : contrats passés par les pouvoirs adjudicateurs :

Article 2

En cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par des pouvoirs adjudicateurs des contrats de droit privé ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, les personnes ayant intérêt à conclure l’un de ces contrats et susceptibles d’être lésées par ce manquement peuvent saisir le juge avant la conclusion du contrat.

La demande est portée devant la juridiction judiciaire.

Article 3

A la demande du requérant, le juge peut prendre les mesures provisoires tendant à ce qu’il soit ordonné à la personne morale responsable du manquement de se conformer à ses obligations et, le cas échéant, à ce que soit suspendue la procédure de passation du contrat ou l’exécution de toute décision qui s’y rapporte, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts en présence et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages.

Le requérant peut également demander l’annulation des décisions qui se rapportent à la passation du contrat et la suppression des clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent les obligations mentionnées à l’article 2.

La sous-section 2, intitulée : contrats passés par les entités adjudicatrices, dispose quant à elle :

Article 5

En cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par des entités adjudicatrices des contrats de droit privé ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, les personnes ayant intérêt à conclure l’un de ces contrats et susceptibles d’être lésées par ce manquement peuvent saisir le juge avant la conclusion du contrat.

La demande est portée devant la juridiction judiciaire.

Article 6

A la demande du requérant, le juge peut prendre des mesures tendant à ce que la personne morale responsable du manquement se conforme à ses obligations, dans un délai qu’il fixe, et à ce que soit suspendue l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat. Il peut, en outre, prononcer une astreinte provisoire courant à compter de l’expiration des délais impartis.

Le montant de l’astreinte provisoire est liquidé en tenant compte du comportement de celui à qui l’injonction a été adressée et des difficultés qu’il a rencontrées pour l’exécuter.

Si, à la liquidation de l’astreinte provisoire, le manquement constaté n’a pas été corrigé, le juge peut prononcer une astreinte définitive.

L’astreinte, qu’elle soit provisoire ou définitive, est indépendante des dommages et intérêts. L’astreinte provisoire ou définitive est supprimée en tout ou partie s’il est établi que l’inexécution ou le retard dans l’exécution de l’injonction du juge provient, en tout ou partie, d’une cause étrangère.

En l’espèce, il n’est pas contesté que X est la société gestionnaire du réseau public de distribution de gaz naturel , activité qui lui a été dévolue par le législateur en totale indépendance vis-à-vis des opérateurs intervenant sur le marché concurrentiel de la fourniture de gaz naturel.

Les articles 10 et 11 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 définissent les notions de “pouvoir adjudicateur” et “d’entité adjudicatrice”, sur lesquelles les parties s’opposent.

L’article 10 dispose que « Les pouvoirs adjudicateurs sont :

1° Les personnes morales de droit public ;

2° Les personnes morales de droit privé qui ont été créées pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial, dont :

a) Soit l’activité est financée majoritairement par un pouvoir adjudicateur ;

b) Soit la gestion est soumise à un contrôle par un pouvoir adjudicateur ;

c) Soit l’organe d’administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par un pouvoir adjudicateur ;

3° Les organismes de droit privé dotés de la personnalité juridique constitués par des pouvoirs adjudicateurs en vue de réaliser certaines activités en commun. »

Force est de constater que X n’entre dans aucune de ces catégories, n’étant pas une personne morale de droit public, mais une société commerciale, n’exerçant pas une activité autre qu’industrielle et commerciale mais satisfaisant au contraire des besoins de nature commerciale, et enfin, n’est pas une entité constituée par des pouvoirs adjudicateurs.

À l’inverse, X est bien une entité adjudicatrice en application du 3° de l’article 11 de l’ordonnance précitée, dès lors qu’elle bénéficie de droits exclusifs et spéciaux sur sa zone de desserte.

Il en résulte que dans la mesure où X n’est pas un pouvoir adjudicateur, la conclusions de ses marchés ou contrats n’est pas soumise aux dispositions des articles 2 et 3 de la sous-section 1 de l’ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique, X pouvant en revanche être soumise aux dispositions des articles 5 à 8 de la même ordonnance (Sous-section II) qui concernent les contrats passés par les entités adjudicatrices.

Au regard de la nature du marché querellé, telle que cela ressort des pièces versées aux débats, il apparaît que l’objet du contrat est bien en lien avec l’activité de réseau de la Société X .

Il en résulte que le marché litigieux entre nécessairement dans le champ d’application du référé précontractuel, les mesures susceptibles d’être prononcées étant celles énumérées limitativement par l’article 6 de l’ordonnance du 7 mai 2009 pré-cité, applicable aux contrats passé par les entités adjudicataires.

Or, si cet article 6 autorise le juge à prendre des mesures tendant à ce que la personne morale responsable du manquement se conforme à ses obligations, il ne l’autorise en revanche aucunement à annuler les mesures prises par l’autorité adjudicatrice. Il ne l’autorise pas plus à ordonner la communication des dossiers techniques déposés par l’attributaire du marché aux fins de permettre au candidat évincé d’effectuer des vérifications et contrôles.

Il en résulte que les demandes de la société STEAM’O visant à voir annuler la décision de rejet de l’offre, annuler la décision d’attribution du marché, annuler la procédure de passation du marché et visant à voir communiquer sous astreinte et avant-dire-droit des pièces concernant le marché doivent être rejetées.

Il s’en suit qu’il n’entre dans les limites des pouvoirs du juge saisi, au sens de l’article 6 précédemment cité, que de prendre des mesures tendant à ce que la personne morale responsable du manquement se conforme à ses obligations, ce qui suppose que ces manquements soient démontrés et établis.

Il est constant que le marché devait être attribué à l’offre économiquement la plus avantageuse, sur la moyenne de deux critères : financier et technique, le volet financier comptant pour 75 % dans la notation et le volet technique pour 25 % .

Or, si la société STEAM’O soutient que le contenu de son offre a été dénaturée, à savoir que X aurait modifié le sens clair et précis de son offre, pour l’écarter, elle n’en rapporte pas la preuve, alors que les éléments dont elle fait état à ce titre en réalité consistent à remettre en cause l’appréciation faite par X de la valeur des dossiers techniques remis par les candidats, puisque c’est en raison de cette appréciation que le marché ne lui a pas été attribué

Enfin, la Société STEAM’O n’est pas fondée à soutenir que le marché aurait dû lui être attribué en raison du très faible écart de points -9,205 contre 9,210- entre les notes globales, alors qu’elle ne caractérise aucunement la méconnaissance d’une règle de mise en concurrence particulière.

Il s’en suit que la société STEAM’O doit être déboutée de l’ensemble de ses demandes .

Succombant, elle sera condamnée aux dépens .

Elle sera également condamnée à payer à la société X la somme de 3 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile .

PAR CES MOTIFS

Statuant en la forme des référés, par remise au greffe le jour du délibéré, après débats en audience publique, par décision contradictoire et en dernier ressort,

—  Déboutons la Société STEAM’O de l’ensemble de ses demandes,

- Condamnons la Société STEAM’O aux dépens ;

- Condamnons la société STEAM’O à payer à la Société X la somme de 3 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Fait à Paris le 30 juin 2017

Le Greffier, Le Président,

R. BENHAMAMOUCHE V. MASSON-BESSOU

FOOTNOTES

1:

Copies exécutoires

délivrées le: