MINUTE N° : 25/00298

DU : 17 Juin 2025

RG : N° RG 25/00166 – N° Portalis DBZE-W-B7J-JOGS

AFFAIRE : S.A.S. AUTUMN C/ S.A. ELECTRICITE DE STRASBOURG, S.A.S. BOUYGUES BÂTIMENT NORD-EST

TRIBUNAL JUDICIAIRE DE NANCY

CH. 9 REFERES

JUGEMENT

du dix sept Juin deux mil vingt cinq

COMPOSITION

PRESIDENT : Hervé HUMBERT,

GREFFIER : Anne-Marie MARTINEZ,

PARTIES :

DEMANDERESSE

S.A.S.U. AUTUMN,

sis Savoie Technolac – Taxiway 4 allée du Lac de Garde – 73370 LE-BOURGET-DU-LAC

représentée par M^e Christine TADIC, avocat au barreau de NANCY, avocat postulant, vestiaire : 144, M^e Lise-Marie FARAS, avocat au barreau de LYON, avocat plaidant,

DEFENDERESSES

S.A. ELECTRICITE DE STRASBOURG

prise en la personne de son représentant légal, pour ce domicilié audit siège.,

dont le siège social est sis 26 Boulevard du Président Wilson – 67932 STRASBOURG CEDEX 9

représentée par M^e Renaud PETIT, avocat au barreau de NANCY, avocat postulant, vestiaire : 88, M^e Pauline MAURUS, avocat au barreau de PARIS, avocat plaidant,

S.A.S. BOUYGUES BÂTIMENT NORD-EST,

dont le siège social est sis 165bis, Avenue de la Marne – 59700 MARCQ-EN-BARUL

représentée par M^e Aubin LEBON, avocat au barreau de NANCY, avocat plaidant, vestiaire : 006, M^e Romain MICHAUD, avocat au barreau de PARIS, avocat plaidant,

Après avoir entendu les parties en leurs explications à l’audience de plaidoiries du 08 Avril 2025, l’affaire a été mise en délibéré au 27 Mai prorogé au 17 Juin 2025.

Et ce jour, dix sept Juin deux mil vingt cinq, après délibéré, la présente décision a été rendue par mise à disposition au greffe.

EXPOSÉ DU LITIGE

Souhaitant grouper ses équipes sur son site de Mundolsheim, la société ÉLECTRICITÉ DE STRASBOURG (ci-après la société ÉS) a, par un avis d’appel d’offres publié le 04 août 2023, lancé une procédure négociée avec appel à la concurrence préalable en vue de la passation d’un marché de conception-réalisation portant sur la requalification et l’extension du site de Mundolsheim pour un montant estimé à 33. 400. 000 euros hors taxe sur la valeur ajoutée.

Par un courrier en date du 07 mars 2025, la société ÉS a informé la société AUTUMN du rejet de son offre, celle-ci ayant été classée après celle présentée par la société BOUYGUES BÂTIMENT NORD-EST (ci-après BBNE), au motif que son offre était économiquement la moins avantageuse.

Considérant que l’acheteur a manifestement manqué à son obligation de transparence et d’égalité de traitement entre les candidats, la société AUTUMN a, par actes de commissaire de justice délivrés le 19 mars 2025, fait assigner la société ÉS et la société BBNE devant le président du tribunal judiciaire de Nancy statuant selon la procédure accélérée au fond.

Aux termes de ses dernières conclusions, la société AUTUMN demande à la présente juridiction :

— D’enjoindre à la société ÉS de produire le rapport d’analyse des offres ainsi que les éléments justifiants du périmètre de l’offre finale remise par le groupement attributaire ;

— D’ordonner la reprise de la procédure de passation au stade de la remise d’une nouvelle offre finale sur la base d’un programme modifié par l’acheteur comprenant l’intégralité des prescriptions techniques du projet.

Elle sollicite en outre la condamnation de la société ÉS à lui verser une somme de 10 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

À l’appui de sa demande de reprise de la procédure de passation, elle estime que le délai de cinq jours calendaire accordé par l’acheteur pour déposer son offre finale était insuffisant pour lui permettre de proposer un prix plus compétitif.

En outre, elle soutient qu’en ne procédant pas à une juste définition préalable de ses besoins et en faisant ainsi évoluer le périmètre du marché, l’acheteur a lésé ses intérêts en la confrontant à une multitude de demandes complémentaires hors programme.

Enfin, elle fait valoir que si elle avait eu une connaissance précise des attendus de l’acheteur elle aurait été susceptible de proposer une offre ayant la meilleure valeur économique.

Pour s’opposer au moyen opposé par la société BBNE et tiré de l’impossibilité pour la présente juridiction d’annuler la procédure de passation, la société requérante déclare avoir corrigé sa prétention initiale et demander à ce que l’acheteur reprenne la procédure de passation.

À l’appui de sa demande de production de documents, elle soutient que le juge des référés peut ordonner la communication des documents sollicités.

La société ÉS demande de débouter la société demanderesse et la condamner à lui verser une somme de 10. 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

Pour s’opposer au moyen tiré de l’insuffisance du délai fixé pour déposer l’offre finale, elle soutient que les modifications demandées étaient mineures et que la société demanderesse n’a pas sollicité de prolongation de délais.

Pour s’opposer au moyen tiré de la modification du périmètre du marché, elle répond que si ses besoins ont effectivement évolué en cours de procédure, elle déclare être autorisée à négocier l’intégralité des éléments contenus dans le dossier de consultation qui, selon elle, ont été communiqués aux soumissionnaires en toute transparence et de façon explicite.

Pour s’opposer au moyen tiré du défaut de précisions des attendus de l’acheteur, elle fait valoir que les offres de deux candidats ont été analysés d’après des critères communs et annoncés.

Pour s’opposer à la production du rapport d’analyse des offres, elle estime qu’il s’agit d’un document préparatoire non transmissible aux tiers.

La société BBNE soulève l’irrecevabilité des conclusions de la société AUTUMN et demande de la débouter et de la condamner à lui verser une somme de 10. 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

Pour s’opposer à la partie des conclusions de la société requérante tendant à l’annulation de la procédure de passation, elle soutient que le juge ne peut prononcer l’annulation de la procédure de passation du contrat concerné par un éventuel manquement de l’entité adjudicatrice à ses obligations de publicité et de mise en concurrence.

Pour s’opposer à la partie des conclusions tendant à ce qu’il soit enjoint à l’acheteur de communiquer le rapport d’analyse des offres et d’autres documents se rapportant à l’offre de l’attributaire, elle considère qu’il n’entre pas dans l’office du juge des référés précontractuels d’ordonner la communication d’un rapport d’analyse des offres ou de toute autre document spécialement lorsqu’ils sont couverts par le secret industriel et commercial.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la reprise de la procédure de passation

Aux termes de l’article L. 2171-2, alinéa 1er, du code de la commande publique, le marché de conception-réalisation est un marché de travaux permettant à l’acheteur de confier à un opérateur économique une mission portant à la fois sur l’établissement des études et l’exécution des travaux.

Il résulte de l’article L. 2124-3 du même code que la procédure avec négociation est la procédure par laquelle l’acheteur négocie les conditions du marché avec un ou plusieurs opérateurs économiques.

Il ressort de la combinaison des articles L. 1211-1, L. 1212-1, L. 1212-3 et L. 1212-4 de ce code que sont qualifiées d’entités adjudicatrices les entreprises publiques qui exercent des activités d’opérateurs de réseaux relatives à la mise à disposition, l’exploitation ou l’alimentation de réseaux fixes destinés à fournir un service au public dans le domaine de la production, du transport ou de la distribution d’électricité.

L’ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique prévoit, dans son article 5, qu’en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par des entités adjudicatrices des contrats de droit privé ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, les personnes ayant intérêt à conclure l’un de ces contrats et susceptibles d’être lésées par ce manquement peuvent saisir le juge avant la conclusion du contrat.

La demande est portée devant la juridiction judiciaire.

À la demande du requérant, poursuit l’article 6, alinéa 1er, le juge peut prendre des mesures tendant à ce que la personne morale responsable du manquement se conforme à ses obligations, dans un délai qu’il fixe, et à ce que soit suspendue l’exécution de toute décision qui se rapporte à la formation du contrat. Il peut, en outre, prononcer une astreinte provisoire courant à compter de l’expiration des délais impartis.

En vertu de l’article 8, le contrat ne peut être signé à compter de la saisine du juge et jusqu’à la notification de la décision juridictionnelle.

L’article 1441-1 du code de procédure civile dispose notamment que les demandes présentées en vertu des articles 2 à 20 de l’ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique sont formées, instruites et jugées selon la procédure accélérée au fond.

Il précise que les décisions prises en application des articles 2 à 20 de cette ordonnance sont rendues en dernier ressort. Elles sont susceptibles de pourvoi en cassation dans les 15 jours de leur notification.

En l’espèce, il est constant que la société ÉS a, pour la passation du marché de conception-réalisation litigieux, agi en qualité d’entité adjudicatrice.

Il se déduit des textes précités que le juge du recours précontractuel qui relèverait un manquement de l’entité adjudicatrice à ses obligations de publicité et de mise en concurrence ne pourrait pas prononcer l’annulation de la procédure de passation du contrat concerné par ce manquement.

La société AUTUMN produit à l’instance un courrier en date du 07 mars 2025 (pièce n° 3 de la société demanderesse) aux termes duquel la commission d’attribution l’a informée du rejet de son offre au motif que celle-ci n’était pas économiquement la plus avantageuse au regard des critères d’attribution définis dans le dossier de consultation.

Il est constant que la société ÉS (ci-après l’acheteur) a, par un courrier électronique envoyé le 14 février 2025 à 19 heures 21, demandé aux candidats de déposer leur offre finale avant le mercredi 19 février 2025, à 17 heures.

Aux termes de ce courrier (pièce n° 8 de la société demanderesse), l’acheteur demande « l’intégration dans l’offre de base des périmètres suivants : passif sur le nouveau bâtiment FORUM ; isolation thermique extérieur de toutes les façades du BI ; agrandissement de la salle de restauration du forum de 70 m2 ; remplacement de la toiture du BI : éclairages extérieurs en filaire ; travaux VRD de la parcelle route de Brumath en limite de domaine public ; panneaux rayonnants 4 tubes ».

Il résulte de l’offre finale de la société AUTUMN (pièces n° 14 et 15 de la société ÉS, p. 8 et 4 respectivement) qu’à l’exception des travaux de voirie, elle déclare avoir déjà chiffré ces prestations en variante dans ses offres précédentes.

Il n’est pas contesté que la société demanderesse n’a pas sollicité de demande de report du dépôt de l’offre finale à une date ultérieure à celle fixée par l’acheteur.

Dès lors, en fixant un délai de cinq jours pour remettre l’offre finale, l’acheteur a laissé un délai suffisant aux soumissionnaires pour leur permettre d’en prendre connaissance et d’adapter leur offre.

Si l’acheteur reconnaît avoir modifié les conditions initiales de son marché, ce qu’il pouvait librement accomplir en vertu du pouvoir de négociation que lui confère l’article L. 2124-3 du code de la commande publique précité, la société AUTUMN ne parvient pas à démontrer que les évolutions intervenues au cours de la procédure de passation lui ont fait perdre une chance d’obtenir le marché.

À supposer même que les attentes de l’acheteur aient manqué de précisions, la société AUTUMN ne démontre pas que ce manquement éventuel aurait été susceptible de l’avoir lésée en avantageant son concurrent.

Dans ces conditions, sa demande sera rejetée.

Sur la production du rapport d’analyse des offres

La société AUTUMN demande à la présente juridiction d’enjoindre à l’acheteur de produire le rapport d’analyse des offres ainsi que les éléments justifiants du périmètre de l’offre finale remise par le groupement attributaire.

Il est cependant constant qu’il n’entre pas dans l’office du juge du recours précontractuel d’ordonner la communication de documents relatifs à la procédure de passation du marché ( Cass. Com., 06 décembre 2016, pourvoi n° 15-26.414).

Dès lors, la demande sera rejetée.

Sur les dépens

En application de l’article 696 du code de procédure civile, la société AUTUMN, partie perdante, sera condamnée aux dépens de l’instance.

Sur l’application de l’article 700 du code de procédure civile

La société AUTUMN, condamnée aux dépens, devra payer à chacune des sociétés défenderesses une somme au titre de l’article 700 du code de procédure civile, que l’équité commande de fixer à 8. 000 euros.

PAR CES MOTIFS

Statuant par jugement contradictoire et en dernier ressort, par mise à disposition au greffe,

DÉBOUTE la société AUTUMN de sa demande tendant à voir ordonner la reprise de la procédure de passation au stade de la remise d’une nouvelle offre finale sur la base d’un programme modifié par l’acheteur comprenant l’intégralité des prescriptions techniques du projet ;

DÉBOUTE la société AUTUMN de sa demande tendant à ce qu’il soit enjoint à l’acheteur de produire le rapport d’analyse des offres ainsi que les éléments justifiants du périmètre de l’offre finale remise par le groupement attributaire.

CONDAMNE la société AUTUMN à payer à la société ÉS une somme de 8. 000 euros (huit mille euros) en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE la société AUTUMN à payer à la société BBNE une somme de 8.000 euros (dix mille) en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

REJETTE la demande d’indemnité formulée par la société AUTUMN au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;

CONDAMNE la société AUTUMN aux dépens.

La greffière Le président

Copie exécutoire délivrée à le

Copie délivrée à le