TRIBUNAL

JUDICIAIRE

DE [Localité 7]

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N° RG 25/52351 – N° Portalis 352J-W-B7J-C7OXY

N° : 1/MC

Assignation du :

31 Mars 2025

[1]

[1] 2 Copies exécutoires

délivrées le:

JUGEMENT RENDU SELON LA PROCEDURE ACCELEREE AU FOND

le 02 mai 2025

par Pauline LESTERLIN, Juge au Tribunal judiciaire de Paris, agissant par délégation du Président du Tribunal,

Assistée de Marion COBOS, Greffier.

DEMANDERESSE

Société HS2

[Adresse 2]

[Localité 6]

représentée par Maître Aurélie POULIGUEN de la SELARL LEXCASE SOCIETE D’AVOCATS, avocat postulant au barreau de PARIS – #J026 et par Maître Raphaël APELBAUM de la SELARL LEXCASE SOCIETE D’AVOCATS, avocat plaidant au barreau de PARIS – #J0026

DEFENDERESSES

Société ELECTRICITE DE FRANCE (EDF) en son service en charge de la procédure litigieuse – Direction des achats groupes – DTA TPIT

[Adresse 1]

[Localité 4]

représentée par Maître Antoine ALONSO GARCIA, avocat au barreau de PARIS – #C2517

Société ELECTRICITE DE FRANCE – EDF

[Adresse 3]

[Localité 5]

représentée par Maître Antoine ALONSO GARCIA, avocat au barreau de PARIS – #C2517

DÉBATS

A l’audience du 09 Avril 2025, tenue publiquement, présidée par Pauline LESTERLIN, Juge, assistée de Alexandrine PIERROT, Greffier,

Nous, Président,

Après avoir entendu les conseils des parties représentées,

La société HS2 est une société de formation en cybersécurité et vie privée.

Par un avis du 9 octobre 2024, la société Electricité de France (ci-après EDF) a lancé une procédure visant à attribuer un marché public de « Formations avancées dans le domaine de la Cyber Sécurité », suivi d’un nouvel avis modificatif le 26 novembre 2024.

La société HS2 a candidaté au lot n°1 concernant les « Formations avec intervenant en distanciel et/ou en présentiel ».

Par courrier du 24 mars 2025, la société EDF a déclaré irrecevable l’offre de la société HS2 au regard des exigences de recevabilité du dossier de consultation, notamment le non-respect des exigences 30 et 51.

Par acte du 31 mars 2025, la société HS2 a fait assigner la société EDF devant le Président du tribunal judiciaire de Paris statuant selon la procédure accélérée au fond, en application des articles 1441-1 et 1441-2 du code de procédure civile, aux fins d’enjoindre la société EDF à suspendre l’exécution de toutes décisions se rapportant à la procédure de passation en cause pour le lot n°1, constater l’irrégularité de la décision de rejet de l’offre présentée par la société HS2 et de la procédure de publicité et de mise en concurrence mise en œuvre, enjoindre à la société EDF de se conformer à ses obligations de publicité et de mise en concurrence en reprenant intégralement la procédure de publicité et de mise en concurrence purgée de l’intégralité des vices identifiés conformément aux dispositions du code de la commande publique dans un délai de 5 jours à compter de la signification de l’ordonnance à intervenir, enjoindre à la société EDF de réintégrer la société HS2 à la phase d’examen oral des offres, assortir les injonctions prononcées d’une astreinte de 500 euros par jour de retard à compter de l’expiration du délai laissé par le tribunal de céans pour se mettre en conformité de ses obligations, outre une condamnation au paiement de la somme de 15.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens de l’instance.

A l’audience du 9 avril 2025, la société HS2 a soutenu oralement ses conclusions et maintenu ses demandes dans les termes de son assignation.

A cette audience, le conseil de la société EDF a soutenu oralement ses conclusions, sollicitant le rejet de la requête en référé précontractuel introduite par la société HS2 et demandant que soit mis à la charge de la société HS2 la somme de 5.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Conformément à l’article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé, pour un plus ample exposé des faits, des prétentions et des moyens des parties, à l’assignation introductive d’instance et aux écritures déposées par les parties.

L’affaire a été mise en délibéré au 2 mai 2025.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la contradiction entre les documents de la consultation

La société HS2 fait valoir que :

— le règlement de la consultation ne prime sur les autres documents que si ce dernier n’est pas en contradiction avec les autres pièces du dossier,

— la contradiction dans le dossier de consultation ne doit pas bénéficier à l’acheteur et lui conférer une marge de liberté pour accepter ou rejeter un candidat, sauf à violer les principes de l’égalité de traitement et de la transparence des procédures,

— cette contradiction n’était pas aisément décelable, les services juridiques spécialisés de la société EDF ne l’ayant eux-mêmes pas relevée,

— il ne lui appartenait pas de s’assurer de la régularité de la procédure de mise en concurrence en posant des questions,

— la contradiction est spécifique puisqu’elle concerne une contradiction entre un règlement de la consultation posant une règle de recevabilité et une obligation contractuelle de sorte que l’offre est recevable même en cas de non-respect de cette exigence,

— la contradiction est d’importance majeure puisqu’elle a contribué à éliminer son offre sans même avoir été analysée ou examinée par les services EDF.

S’agissant de la contradiction entre le règlement de consultation et le cahier des charges, la société EDF oppose que :

— le contenu du règlement de consultation présente un caractère obligatoire pour les candidats dans toutes ces mentions et prime sur les autres documents de la consultation,

— concernant la recevabilité écrite, le règlement de consultation précise que le soumissionnaire doit respecter un certain nombre d’exigences techniques ou EXI,

— ces exigences sont listées de manière exhaustive dans le règlement de consultation notamment les trois exigences techniques suivantes :

• le TITULAIRE doit garantir le fonctionnement de l’accès aux classes virtuelles avec le navigateur retenu par l’ENTREPRISE, sous différents systèmes d’exploitation, sans aucun greffon, extension ou client lourd. A ce jour, l’outil retenu est Microsoft Teams = EXI 30,

• le TITULAIRE propose un catalogue de formations avec et/ou sans certification par thématiques réalisées avec intervenant en distanciel et/ou en présentiel éventuellement complétés de MooC et de ressources vidéo = EXI 49,

• ces plateformes labs sont accessibles 7j/7, 24h/24 pendant la durée de la formation et au moins jusqu’à J+ 6 mois = EXI 51,

— le règlement de consultation prévoit également les conséquences pour les offres non conformes à ces critères : le rejet ;

— la contradiction entre deux documents de la consultation était aisément décelable par la société HS2 qui ne pouvait se méprendre de bonne foi sur les exigences du pouvoir adjudicateur telles qu’elles étaient formulées dans le règlement de la consultation, auquel il devait se conformer,

— aucun manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence ne peut être retenu,

— la société H2S a l’habitude de conclure des contrats avec la société EDF, et est, selon ses dires, attributaire de plusieurs marchés publics, de sorte qu’elle est présumée savoir analyser un règlement de consultation et un cahier des charges et ne peut soutenir que la société EDF a manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence en écartant son offre comme étant irrecevable techniquement.

Enfin, elle rappelle que le contenu des deux exigences techniques du marché qui ont conduit à l’irrecevabilité technique de l’offre de la société H2S, à savoir :

• l’utilisation obligatoire du logiciel Microsoft Teams (EXI 30),

• la disponibilité du contenu des formations pendant un délai de six mois (EXI 51),

ne portent pas atteinte aux principes de la commande publique.

Elle précise à cet égard que son choix de voir le titulaire du lot n°1 utiliser uniquement le logiciel Teams n’est pas susceptible de favoriser ou d’éliminer certains opérateurs économiques dès lors que :

— l’accès au logiciel Microsoft Teams n’est pas verrouillé par la société Microsoft,

— est gratuit pour les particuliers et se trouve installé sur la plupart des ordinateurs,

pour les entreprises, le logiciel s’acquiert pour 3,70 euros HT, l’achat du logiciel avec toutes les options ayant un coût de 11,70 euros HT.

Elle relève en outre que la société HS2 n’indique à aucun moment qu’une incapacité technique quelconque l’empêcherait d’acquérir le logiciel et se contente d’indiquer qu’elle utilise ZOOM dans le cadre de son marché actuel conclu le 1er juillet 2021.

Elle explique enfin que l’utilisation du seul logiciel Teams est justifiée par l’objet du marché pour des raisons de sécurité et d’organisation de la société EDF, qui a souverainement considéré, dans le contexte d’une multiplication des attaques cyber, que les formations cyber sont une donnée sensible et ne rentrent donc pas dans le cadre dérogatoire de sorte que la clause Teams a donc été intégrée au contrat sans faculté de dérogations.

Sur ce,

Aux termes de l’article L. 3 du code de la commande publique, « Les acheteurs […] respectent le principe d’égalité de traitement des candidats à l’attribution d’un contrat de la commande publique. Ils mettent en œuvre les principes de liberté d’accès et de transparence des procédures, dans les conditions définies dans le présent code. Ces principes permettent d’assurer l’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics ».

Selon l’article 5 de l’ordonnance n°2009-515 du 7 mai 2009 « En cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par des entités adjudicatrices des contrats de droit privé ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, les personnes ayant intérêt à conclure l’un de ces contrats et susceptibles d’être lésées par ce manquement peuvent saisir le juge avant la conclusion du contrat.

La demande est portée devant la juridiction judiciaire ».

Il s’en infère que l’issue du recours exercé par le soumissionnaire évincé est subordonnée à la réunion de deux conditions : un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence, et un intérêt lésé ou susceptible de l’être.

L’article L.2151-2 du code de la commande publique précise qu'« une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, en particulier parce qu’elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale ».

Au cas présent, si la société HS2 relève au soutien de son recours une contradiction entre le contenu du règlement de consultation et celui du cahier des charges, il est toutefois constant que le règlement de consultation prime sur les autres documents de la consultation.

La société EDF se devait d’appliquer le règlement de consultation qui est obligatoire dans toutes ses mentions.

A défaut, et comme elle le fait valoir, elle s’exposait à ce qu’un soumissionnaire évincé mène une procédure en contestant les résultats de la mise en concurrence.

Les conditions de recevabilité technique fixées par le règlement de consultation, notamment les exigences 30 et 51 tenant à l’utilisation du logiciel Teams et à la durée de conservation du contenu de la formation pendant 6 mois, devaient donc être respectées par la société HS2 et par tous les soumissionnaires.

Dans ces conditions, aucune violation de l’égalité de traitement des candidats et de la transparence des procédures ne peut être relevée.

Par ailleurs, s’il n’est pas opérant d’opposer à la société HS2, comme le fait la société EDF, que la contradiction entre deux documents de la consultation était aisément décelable, il sera toutefois observé que la société HS2 n’a pu se méprendre sur les exigences du marché malgré la contradiction entre le règlement de consultation et le cahier des charges.

En effet, interrogée par la société EDF au moment de la finalisation de la phase de recevabilité technique des offres, la société H2S a répondu :

— s’agissant du critère de l’utilisation du logiciel Teams, ne pas être en mesure d’avoir deux outils d’accès à distance simultanément,

— s’agissant de la durée de conservation du contenu de la formation pendant 6 mois, que cette demande ne lui semblait pas applicable à tous les stagiaires, que sa formulation dans l’appel d’offres lui semblait être une erreur et qu’elle n’y consentait qu’en prévoyant un coût supplémentaire (pièce n°4 de la requérante), ce qui confirme qu’elle avait pleine conscience que le respect de ces exigences conditionnerait la recevabilité technique de son offre.

Dans ces conditions, il n’est pas établi que la société H2S ait pu se méprendre sur les exigences du marché et qu’elle ait été susceptible d’être lésée.

La société EDF n’avait d’autre choix que de tirer la conséquence du non-respect de ces deux exigences posées expressément par le règlement de consultation.

Le moyen sera rejeté.

Sur les motifs de rejet de l’offre

Sur l’exigence de recourir à l’outil Teams, la société HS2 fait valoir que :

— la référence à des marques ou produits de fabricants spécifiques ayant pour effet de réduire la concurrence aux seules entreprises disposant de la marque visée par le cahier des charges, doit être justifiée par l’objet des marchés,

— l’exigence de l’outil Teams impose de recourir aux solutions développées par Microsoft et impose un environnement logiciel au prestataire alors que la société HS2 travaille exclusivement avec des logiciels libres de droit et que le recours au logiciel Teams implique des coûts supplémentaires,

— l’argument selon lequel la société EDF est contrainte d’utiliser le logiciel Teams en raison d’une réglementation interne n’est pas recevable dès lors qu’il est possible pour les salariés de la société EDF de déroger à cette obligation et qu’en tout état de cause, dans l’immense majorité des cas, la formation se déroulera en présentiel,

— d’autres filiales de la société EDF utilisent l’outil Zoom proposé par la société HS2.

Sur l’exigence tenant à la conservation du contenu de la formation pendant 6 mois, la société HS2 fait valoir que :

— l’exigence posée par la société EDF n’est le reflet d’aucune demande particulière de la part des stagiaires ayant suivi les formations les années précédentes et ne correspond pas au besoin des stagiaires en termes de formation de « cybersécurité »,

— elle doit être considérée comme manifestement irrégulière dans la définition du besoin exprimé,

— cette exigence ne peut être éliminatoire dès lors que l’inverse était indiqué dans le cahier des charges.

La société EDF oppose que, l’offre de la société HS2, qui ne respectait pas les critères de recevabilité écrits et oraux posés par le règlement de consultation, ne pouvait qu’être rejetée comme étant irrecevable.

Elle ajoute que, ayant relevé une incertitude sur les EXI 30 et EXI 51 pour lesquelles la société HS2 apparaissait être en dehors des clous du marché, elle a choisi de laisser le bénéfice du doute à la société HS2 à l’issue de l’examen de la recevabilité technique écrite, mais que lors du jury de clarification oral, la société HS2 a confirmé les informations figurant dans son offre, à savoir une utilisation du logiciel Zoom et non du logiciel Teams et une accessibilité garantie de deux semaines et non pendant six mois sans interroger à aucun moment par écrit la société EDF sur le contenu du règlement de consultation et sur l’applicabilité de ces exigences.

Elle souligne qu’ayant souhaité, une dernière fois, obtenir confirmation de la société HS2 du contenu de son offre, elle l’a sollicitée concernant la durée d’accessibilité à la plateforme des formations sans tarification complémentaire, et que la société H2S lui a répondu qu’elle ne souhaitait pas que la société EDF impose ce critère dans son marché, que l’EXI 51 n’est donc pas respectée.

Concernant l’utilisation du logiciel Teams, la société EDF fait valoir que :

— l’article R.2111-7 alinéa 1 du code de la commande publique autorise la référence à une marque précise lorsqu’elle n’est pas susceptible de favoriser ou d’éliminer certains opérateurs techniques,

— à défaut en cas d’atteinte à la concurrence, une telle référence est possible lorsqu’elle est justifiée par l’objet du marché (art. R2111-7 alinéa 2 du code de la commande publique),

— le juge des référés ne peut que contrôler une erreur manifeste d’appréciation de la part de l’entité adjudicatrice dans le choix fait lors de la définition du besoin (CE, 2 octobre 2013, n°368846),

— l’utilisation du logiciel Teams n’est pas susceptible de favoriser ou éliminer certains opérateurs économiques, ce dernier étant en accès libre pour un coût modéré,

— la société HS2 ne démontre aucune incapacité technique pour acquérir le logiciel,

— l’utilisation de Teams est justifiée par l’objet du marché dès lors qu’une note internet EDF invite à privilégier l’utilisation des logiciels sécurisés Microsoft pour l’ensemble de ses services, l’utilisation de Zoom étant limitée aux évènements non sensibles,

— la société EDF a souverainement décidé que les formations en cybersécurité sont une donnée sensible et ne peuvent faire l’objet d’une dérogation.

Concernant l’exigence de conservation du contenu de la formation pendant 6 mois, la société EDF oppose que :

— elle est en lien avec l’objet du marché s’agissant d’un marché de formations et cette mise à disposition pendant six mois permettant un confort et une sécurisation de l’apprentissage,

— en tant qu’entité adjudicatrice il lui appartient de définir l’objet du marché, cette exigence ne présentant dès lors aucune erreur manifeste d’appréciation, ni violation des règles de publicité et de mise en concurrence,

— l’autorité adjudicatrice est en droit de définir elle-même son besoin, le juge ne pouvant contrôler qu’une erreur manifeste d’appréciation,

— la société HS2 conteste les choix opérés par la société EDF sans démontrer dans quelle mesure ils portent atteinte aux principes de la commande publique et constituent une erreur manifeste d’appréciation,

— en l’absence de toute atteinte aux principes de mise en concurrence, de publicité ou d’égalité entre les candidats, cette exigence ne constitue pas un motif d’irrégularité de la procédure de passation de marché public.

Sur ce,

L’article R.2111-7 alinéa 1 du code de la commande publique dispose « Les spécifications techniques ne peuvent pas faire mention d’un mode ou procédé de fabrication particulier ou d’une provenance ou origine déterminée, ni faire référence à une marque, à un brevet ou à un type lorsqu’une telle mention ou référence est susceptible de favoriser ou d’éliminer certains opérateurs économiques ou certains produits.

Toutefois, une telle mention ou référence est possible si elle est justifiée par l’objet du marché ou, à titre exceptionnel, dans le cas où une description suffisamment précise et intelligible de l’objet du marché n’est pas possible sans elle et à la condition qu’elle soit accompagnée des termes " ou équivalent ».

Aux termes de l’article L.2111-1 du code de la commande publique, l’entité adjudicatrice définit la nature et l’étendue des besoins à satisfaire avec précision avant le lancement de la consultation.

Le juge des référés précontractuel exerce un contrôle sur le choix que fait le pouvoir adjudicateur, lorsqu’il procède à la définition de son besoin, de l’objet même de la commande qui donne lieu à la passation du marché.

Son contrôle se limite toutefois à l’erreur manifeste (CE 2 octobre 2013, n°368846).

En l’espèce, il n’est pas contesté par la société EDF qu’elle a, au titre des exigences du marché, imposé l’utilisation du logiciel Teams.

La société EDF justifie avoir pris la décision le 4 décembre 2021 de l’utilisation sécurisée des logiciels Microsoft pour l’ensemble de ses services (pièce n°2 de la défenderesse).

A compter de cette date, l’utilisation de tout autre logiciel dont Zoom a été limitée à la participation à des conférences et à des évènements non sensibles et la clause d’utilisation Teams a été intégrée au fur et à mesure du renouvellement des contrats via les mises en concurrence.

La société EDF précise que les ordinateurs des salariés EDF, hors dérogations, ne peuvent donc pas accéder au logiciel Zoom qui est bloqué sur leurs ordinateurs et que l’usage des ordinateurs personnels est fortement déconseillé pour les personnels EDF et doit recueillir la validation de la direction Informatique.

La société EDF était en droit de définir son besoin quant aux outils technologiques utilisés.

La société HS2 ne démontre pas dans quelle mesure l’exigence imposée par la société EDF d’utiliser l’outil Teams est susceptible de favoriser ou d’éliminer certains opérateurs économiques, le logiciel Teams étant libre de droit et accessible pour un coût qui est le même pour l’ensemble des candidats, n’ayant pas pour conséquence de rendre certaines candidatures économiquement plus intéressantes que d’autres.

Il ressort de ce qui précède que l’utilisation du seul logiciel Teams est justifiée par l’objet du marché pour des raisons de sécurité et d’organisation de la société EDF.

Au sens du code de la commande publique, la référence à la marque Teams n’est donc pas susceptible de favoriser ou d’éliminer certains opérateurs économiques. En outre, la société HS2 ne démontre pas que cette exigence a été susceptible de la léser.

De même, aucune erreur manifeste d’appréciation ou violation de ses obligations de publicité ou de mise en concurrence n’est caractérisée.

L’exigence ainsi définie par la société EDF ne peut donc à elle-seule constituer une irrégularité susceptible d’invalider la procédure de sélection menée par la société EDF.

De même s’agissant de l’exigence de conservation du contenu de la formation pendant 6 mois, la société EDF indique qu’elle est en lien avec l’objet du marché puisqu’elle souhaite préserver une période d’ancrage des connaissances et des acquis et qu’en maintenant l’accès pendant 6 mois au contenu de la formation, les apprenants peuvent revoir les supports, s’exercer à nouveau et rejouer les exercices sur le Lab ou encore consulter des documents supplémentaires.

La société HS2 ne démontre pas dans quelle mesure cette exigence aurait été susceptible de favoriser ou d’éliminer certains opérateurs économiques.

Elle ne démontre pas plus que cette exigence a été susceptible de la léser.

Dans ces conditions, l’offre de la société HS2, qui ne respectait pas ces deux exigences d’utilisation du logiciel Teams et de conservation pendant une durée de 6 mois du contenu de la formation (exigences 30 et 51) posées par le règlement de consultation, ne pouvait qu’être rejetée comme étant irrecevable.

Il s’infère de l’ensemble des motifs de fait et de droit ci-dessus énoncés que la décision de rejet de l’offre de la société H2S par la société EDF est régulière et justifiée.

En conséquence, la société H2S sera déboutée de l’ensemble de ses demandes.

Sur les demandes accessoires

L’équité commande de condamner la société HS2, qui succombe, à payer la somme de 3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile à la société EDF, qui a été contrainte d’exposer des frais afin d’assurer sa défense et de la débouter de sa propre demande à ce titre.

Compte tenu du sens de la présente décision, les dépens d’instance seront laissés à la charge de la demanderesse.

PAR CES MOTIFS

Statuant par mise à disposition au greffe après débats en audience publique, par jugement contradictoire, rendu selon la procédure accélérée au fond et en dernier ressort,

DEBOUTE la société HS2 de l’ensemble de ses demandes ;

CONDAMNE la société HS2 à payer à la société EDF la somme de 3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et DEBOUTE la société HS2 de sa demande à ce titre;

LAISSE les dépens à la charge de la société HS2.

Fait à [Localité 7] le 02 mai 2025

Le Greffier, Le Président,

Marion COBOS Pauline LESTERLIN