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Sur la décision
| Référence : | ADLC, ch. com., 8 nov. 2021, n° 2012/01227 |
|---|---|
| Numéro : | 2012/01227 |
Texte intégral
RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
Décision n° 21-D-26 du 8 novembre 2021 relative à des pratiques mises en œuvre au sein du réseau de distribution des produits de marque X
L’Autorité de la concurrence (section III)
Vu la décision n° 18-SO-02 du 7 février 2018, enregistrée sous le numéro 18/0012 F par laquelle l’Autorité de la concurrence s’est saisie d’office de pratiques mises en œuvre dans le secteur de la distribution des produits de marque X ;
Vu le Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, et notamment le premier paragraphe de l’article 101 ;
Vu le livre IV du code de commerce, et notamment l’article L. 420-1 ;
Vu la décision du rapporteur général du 12 novembre 2020 disposant que l’affaire fera l’objet d’une décision de l’Autorité sans établissement préalable d’un rapport ;
Vu la décision de secret d’affaires n° 19-DSA-035 du 23 janvier 2019 ;
Vu les observations présentées par les sociétés SAS ACTN, Pena SCH, SAS Be IP, SA Config, SAS Edox, X AG et le commissaire du Gouvernement ;
Vu les autres pièces du dossier ; La rapporteure, la rapporteure générale adjointe, les représentants des sociétés SAS ACTN, Pena SCH, SAS Be IP, SA Config, SAS Edox, X AG et le commissaire du Gouvernement entendus lors de la séance de l’Autorité de la concurrence du 1er avril 2021 ; Adopte la décision suivante :
Résumé1
Aux termes de la présente décision, l’Autorité de la concurrence (ci-après, « l’Autorité ») sanctionne plusieurs entreprises actives dans le secteur du commerce de détail de matériels de vidéosurveillance de marque X pour avoir mis en œuvre, dans les conditions précisées ci-après, deux pratiques anticoncurrentielles contraires aux articles 101, paragraphe 1 du TFUE et L. 420-1 du code de commerce. Ces pratiques, mises en œuvre entre 2012 et 2019, ont consisté, pour la première, en une entente verticale visant à fixer les prix de revente des produits X de manière indirecte en harmonisant l’affichage et, pour la seconde, en une entente, également verticale, visant à restreindre la vente en ligne de ces produits.
Les ententes verticales sur les prix
Il ressort du rapport d’enquête que X communiquait à ses grossistes et à leurs clients revendeurs des prix dits « conseillés », par la diffusion de listes de prix comprenant un prix de revente au détail auprès de ses partenaires, mais également via son site Internet. En s’appuyant sur un ensemble de stipulations contractuelles, X s’est entendue avec ses grossistes ACTN, BE IP et EDOX pour que ces derniers affichent des prix correspondant aux prix qu’elle leur diffusait et s’engagent à ce que leurs clients revendeurs respectent la même obligation de conformité des prix minimums annoncés. X s’appuyait également sur d’autres leviers pour maintenir des prix minimums chez ses grossistes et revendeurs, avec notamment un programme de partenariat visant à garantir la stabilité de leurs marges. Cette entente entre X et ses grossistes ACTN, BE IP et EDOX a eu pour objet de restreindre la concurrence entre les grossistes et les revendeurs de produits X et, par conséquent, a privé les consommateurs finaux de la possibilité de profiter de prix concurrentiels. Elle est, à ce titre, prohibée par les articles 101, paragraphe 1, TFUE et L. 420-1 du code de commerce. L’Autorité a, par conséquent, prononcé les sanctions suivantes :
Entreprise Montant de la sanction (en euros)
X […] 854
ACTN […]
BE IP 100 […]
EDOX 58 601
Les ententes verticales sur la limitation de la vente en ligne
En concluant des contrats incluant un ensemble de stipulations impliquant la sélection de revendeurs qui ne commercialisent pas la majorité de leurs produits X en ligne, X et ses grossistes ACTN, BE IP et EDOX ont conclu un accord vertical ayant pour finalité de restreindre la revente en ligne des produits de X.
1 Ce résumé a un caractère strictement informatif. Seuls font foi les motifs de la décision numérotés ci-après.
2
L’Autorité a estimé que les clauses incluses dans les contrats conclus entre X et ses grossistes ACTN, BE IP et EDOX et visant à restreindre la vente en ligne des produits X constituaient des restrictions anticoncurrentielles par objet. Ces ententes ont donc été sanctionnées sur le double fondement des articles 101 du TFUE et L. 420-1 du code de commerce. À ce titre, l’Autorité a prononcé les sanctions suivantes :
Entreprise Montant de la sanction (en euros)
X […] 903
ACTN 195 387
BE IP 67 332
EDOX 39 067
3
SOMMAIRE
I. CONSTATATIONS …………………………………………………………………….. 7 A. LA PROCEDURE ……………………………………………………………………………………………. 7
B. LE SECTEUR DE LA VIDEO[…]VEILLANCE ……………………………………………… 7
C. LE RESEAU MOBOTIX ………………………………………………………………………………….. 8 1. LA SOCIETE MOBOTIX …………………………………………………………………………………… 8
2. LE RESEAU MOBOTIX ………………………………………………………………………………….. 10
a) Les grossistes dits « distributeurs AMD » ……………………………………… 11 Les contrats d’AMD conclus par X avec ACTN, BE IP et EDOX ……… 13 Le contrat d’AMD conclu entre X et CONFIG………………………………… 16
Synthèse des contrats conclus entre X et ses distributeurs AMD ……….. 16
b) Les revendeurs-installateurs ………………………………………………………… 18 c) La détermination du statut de revendeur-installateur ……………………. 21 D. LES PRATIQUES RELEVEES ………………………………………………………………………. 22
1. LES PRATIQUES TARIFAIRES DE MOBOTIX ET DE SES DISTRIBUTEURS …………….. 22
a) Le Programme du réseau de partenaires (ou « Programme Partenaire X ») …………………………………………………………………………………… 23 Le programme « prix public minimum » (MAP) ……………………………………….. 23
La référence au « Programme Partenaire X » dans les contrats entre X et ses distributeurs …………………………………………………………………….. 24
b) La diffusion de prix de vente conseillés par X …………………….. 29 Les listes de prix élaborées par X …………………………………………………… 29
La mention des prix conseillés sur les factures de X ………………………… 30
c) Le pilotage de la politique tarifaire des distributeurs par X …. 30 La détermination des prix de vente par les distributeurs AMD ……………………. 33
Conclusion …………………………………………………………………………………………….. 34
d) La surveillance des prix des distributeurs AMD par X ……….. 34 e) L’application des prix communiqués par X par les revendeurs- installateurs …………………………………………………………………………………. 38 f) La surveillance des prix pratiqués par les revendeurs-installateurs … 39 2. LA LIMITATION DES VENTES […] INTERNET ………………………………………………….. 40
a) Les stipulations relatives à la limitation des ventes en ligne dans les contrats conclus par X avec les distributeurs AMD …………….. 40 b) La référence à la limitation des ventes en ligne dans les documents figurant sur le site Internet de X ………………………………………… 42 c) Les déclarations des opérateurs ……………………………………………………. 45 Les déclarations des distributeurs ……………………………………………………………. 46
4
Les déclarations des partenaires revendeurs-installateurs ………………………….. 46 E. LES GRIEFS NOTIFIES ……………………………………………………………………………….. 47
II. DISCUSSION ……………………………………………………………………………. 48 A. […] LA PROCEDURE ………………………………………………………………………………….. 48
1. […] LA SAISINE D’OFFICE …………………………………………………………………………….. 48 Le droit applicable ………………………………………………………………………………….. 48
Application à l’espèce …………………………………………………………………………….. 49 2. […] L’IMPARTIALITE DE L’INSTRUCTION ……………………………………………………… 51
B. […] L’APPLICABILITE DU DROIT DE L’UNION ………………………………………. […]
1. LE DROIT APPLICABLE …………………………………………………………………………………. […]
2. APPLICATION AU CAS D’ESPECE ……………………………………………………………………. […]
C. […] LE MARCHE PERTINENT …………………………………………………………………… 53
1. LE DROIT APPLICABLE …………………………………………………………………………………. 53
2. APPLICATION AU CAS D’ESPECE ……………………………………………………………………. 54
D. […] LE BIEN FONDE DES GRIEFS NOTIFIES …………………………………………… 55
1. […] LA FIXATION DES PRIX DE REVENTE DES PRODUITS MOBOTIX (GRIEF N°1) .. 55
a) Les principes applicables ……………………………………………………………… 55 Sur l’accord de volontés ………………………………………………………………………….. 55
Sur la restriction de concurrence …………………………………………………………….. 57
b) Application au cas d’espèce ………………………………………………………….. 61 Sur l’accord de volontés ………………………………………………………………………….. 61
Sur la restriction de concurrence …………………………………………………………….. 64
Sur la durée de la pratique ……………………………………………………………………… 71 2. […] LA RESTRICTION DE LA REVENTE EN LIGNE DES PRODUITS MOBOTIX (GRIEF N°2) ………………………………………………………………………………………………………….. 72
a) Les principes applicables ……………………………………………………………… 72 Sur l’accord de volontés ………………………………………………………………………….. 72
Sur la restriction de concurrence …………………………………………………………….. 72
Sur l’exemption par catégorie …………………………………………………………………. 74
b) Application à l’espèce …………………………………………………………………… 75 Sur l’accord de volontés ………………………………………………………………………….. 75
Sur la restriction de concurrence …………………………………………………………….. 78
Sur l’exemption par catégorie …………………………………………………………………. 82 Sur l’exemption individuelle ……………………………………………………………………. 83
Sur la durée de la pratique ……………………………………………………………………… […] E. […] L’IMPUTABILITE DES PRATIQUES …………………………………………………… […]
F. […] LES SANCTIONS ………………………………………………………………………………….. 86
5
1. […] L’APPLICATION DU COMMUNIQUE SANCTIONS DU 16 MAI 2011 ………………… 86
2. S’AGISSANT DU GRIEF N° 1 …………………………………………………………………………… 87
a) Sur la détermination du montant de base ……………………………………… 87 Sur la valeur des ventes ………………………………………………………………………….. 87 Sur la gravité des faits …………………………………………………………………………….. 89
S’agissant de l’importance du dommage causé à l’économie ……………………… 91
Conclusion sur la proportion de la valeur des ventes …………………………………. 94 Sur la durée …………………………………………………………………………………………… 94
Conclusion sur la détermination du montant de base ………………………………… 96
b) Sur l’individualisation de la sanction ……………………………………………. 96 En ce qui concerne les circonstances aggravantes et atténuantes ……………….. 96
En ce qui concerne les autres éléments d’individualisation ………………………… 97
c) Conclusion sur le montant de la sanction ………………………………………. 98 d) Sur la vérification du maximum légal …………………………………………… 98 3. S’AGISSANT DU GRIEF N° 2 …………………………………………………………………………… 98
a) Sur la détermination du montant de base ……………………………………… 98 Sur la valeur des ventes ………………………………………………………………………….. 98
Sur la gravité des pratiques …………………………………………………………………….. 99 Sur l’importance du dommage causé à l’économie ………………………………….. 101
Conclusion sur la proportion de la valeur des ventes ……………………………….. 103 Sur la durée …………………………………………………………………………………………. 103
Conclusion sur la détermination du montant de base ………………………………. 103
b) Sur l’individualisation de la sanction ………………………………………….. 104 c) Conclusion sur le montant de la sanction …………………………………….. 104 d) Sur la vérification du maximum légal …………………………………………. 104 4. […] LE PLAFOND LEGAL …………………………………………………………………………….. 105
DÉCISION ……………………………………………………………………………………… 106
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I. Constatations
A. LA PROCEDURE
1. Par lettre enregistrée le 13 octobre 2017, la Direction générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des fraudes (ci-après, « DGCCRF ») a transmis à l’Autorité de la concurrence un rapport d’enquête portant sur des pratiques mises en œuvre au sein du réseau de distribution des produits X.
2. Par décision n° 18-SO-02 du 7 février 2018, l’Autorité de la concurrence (ci-après, « l’Autorité ») s’est saisie d’office de pratiques mises en œuvre dans le secteur de la distribution des produits de marque X.
3. Par décision du 12 novembre 2020, prise en application de l’article L. 463-3 du code de commerce, le rapporteur général a décidé que l’affaire ferait l’objet d’une décision de l’Autorité sans établissement préalable d’un rapport.
B. LE SECTEUR DE LA VIDEO[…]VEILLANCE
4. Selon une étude Xerfi publiée en juillet 2016 relative à la fabrication et l’installation de systèmes de sécurité, les systèmes de sécurité regroupent cinq types de produits2 :
− les alarmes anti-intrusion, qui sont utilisées dans les logements, les locaux d’entreprises et les commerces. Elles sont activées par la détection d’un mouvement ou de la chaleur d’un individu ;
− les systèmes de contrôle d’accès, qui permettent de gérer l’accessibilité à des sites sensibles. Ils comprennent généralement trois types de mécanismes : l’authentification d’une personne (par carte, badge, mot de passe, système biométrique, etc.), l’autorisation d’accès au site et la traçabilité de cet accès ;
− les équipements de télésurveillance, qui sont des systèmes de surveillance humaine couplés à un système de détection (anti-intrusion, incendie, surveillance générale). La télésurveillance permet la transmission vocale ou digitale de l’information, en cas d’intrusion ou d’incendie ;
− les équipements de vidéosurveillance (ou vidéo protection), qui sont des dispositifs de surveillance vidéo d’un lieu privé ou d’un espace public. Les images sont soit transmises vers un moniteur qui est visionné par un agent de sécurité, soit enregistrées sur un disque dur ou un DVD ;
− les alarmes anti-incendie, qui émettent un signal sonore lors de la détection de fumée. 5. La vidéosurveillance est utilisée par un grand nombre d’acteurs économiques, tels que les commerces, les banques, les sites industriels, les institutions et établissements publics, mais aussi par les particuliers. Elle connaît une croissance importante, notamment sous l’impulsion des municipalités qui s’en équipent afin de sécuriser certains quartiers ou sites publics.
2 Étude Xerfi n° 6EEE07, « La fabrication et l’installation de systèmes de sécurité » (juillet 2016).
7
6. Selon le rapport d’information de la Commission des affaires économiques de l’Assemblée nationale sur les enjeux économiques du marché de la sécurité privée, ledit marché, incluant le marché de la télé protection ou vidéosurveillance, a connu des taux de croissance de 4,5 % en 2018 et de 5 % en 20193. Une étude Xerfi de 2021 estime que l’activité de fabrication et installation de systèmes de sécurité va connaître une croissance respectivement de 3 % et de 5 % en 20214. D’ici 2023, le secteur mondial de la vidéosurveillance devrait enregistrer une croissance annuelle et moyenne de plus de 10 %5, tandis que le marché français devrait augmenter à un rythme moyen de 13,1 % par an6.
7. Les fabricants de systèmes de vidéosurveillance sont essentiellement étrangers. En 2015, plus d’un tiers des équipements installés en France étaient importés de Chine7, le fabricant chinois Hikvision occupant la place de leader mondial. Ses principaux concurrents sont les sociétés Panasonic (entreprise japonaise), Bosch (entreprise allemande), Axis Communications (entreprise suédoise), Samsung (entreprise sud-coréenne), et l’américain Pelco, racheté par la société française Schneider Electric en 20078.
8. Les installateurs de systèmes de vidéosurveillance, qui sont en règle générale indépendants des fabricants, étaient à l’origine, pour l’essentiel, des opérateurs spécialisés dans la vente et l’installation de réseaux informatiques tels que Thales, Ineo, Spie, Cegelec, Forclum et NextiraOne. Désormais, ces opérateurs spécialisés sont concurrencés par des opérateurs issus du secteur du « courant faible »9 tels que les électriciens ou les sociétés de sécurité10.
C. LE RESEAU MOBOTIX
1. LA SOCIETE MOBOTIX
9. La société de droit allemand X AG a été créée en 1999. Son siège social est situé à […], […]. Elle a pour activité la fabrication et la commercialisation de caméras et de systèmes de vidéosurveillance. La société japonaise Konica Minolta Inc. a acquis 65 % de son capital en 201611.
3 Commission des affaires économiques de l’Assemblée nationale, Rapport d’information n° 4194 sur les enjeux économiques de la sécurité privée, 25 mai 2021, p. 16-17.
4 Étude Xerfi n° 21EEE07, « La fabrication et l’installation de systèmes de sécurité » (février 2021), p. 8.
5 Source : https://www.Y.fr/supplement/une-croissance-annuelle-de-10-pour-le-marche-mondial-de-la- videosurveillance-a-l-horizon-2023-882265.html.
6 Source : https://www.lesechos.fr/tech-medias/intelligence-artificielle/insecurite-villes-connectees-le-boom- du-marche-des-cameras-de-surveillance-133124.
7 Étude Xerfi n° 6EEE07, « La fabrication et l’installation de systèmes de sécurité » (juillet 2016).
8 « Un marché en croissance soutenue », AN2V (août 2012) – cotes 72 et 73.
9 Le courant fort transporte de l’énergie électrique. Les câbles acheminent l’électricité utilisée par exemple pour éclairer, pour le chauffage ou pour les appareils électroménagers. Le courant faible, quant à lui, sert à transporter l’information. Il permet d’alimenter les interphones, les alarmes, la téléphonie, le réseau informatique ou encore les objets connectés. Il s’agit bien d’un signal électrique de très faible intensité.
10 Procès-verbal de déclaration du 1er mars 2016 de M. X…, directeur général d’ACTN (cotes 111 à 114).
11 Procès-verbal de déclaration du 22 novembre 2016 du président Directeur Général d’EDOX France (cotes 668 à 672).
8
10. X ne dispose d’aucune succursale ou filiale en France immatriculée au Registre du commerce et des sociétés mais d’un bureau de représentation commerciale composé de quatre salariés12, et notamment d’un Directeur du développement commercial des produits X sur le territoire français qui est employé par X AG13.
11. Au 29 décembre 2016, date du rapport d’enquête de la DGCCRF, le site Internet de X (www.Z.com) présentait la société, d’une part, comme le leader mondial des systèmes vidéo haute résolution avec plus de 60 % de parts de marché, et, d’autre part comme le deuxième acteur du secteur en Europe, et le quatrième au niveau mondial.
12. La notification de griefs indique, quant à elle, que X ne disposerait pas d’une part de marché supérieure à 30 % sur le marché de la vidéosurveillance14.
13. Les professionnels du secteur entendus par les services d’instruction, s’ils ont relativisé la position que X affirme occuper sur le marché de la vidéosurveillance, en indiquant que le marché de la vidéosurveillance faisait l’objet d’une concurrence notamment de la part d’acteurs asiatiques, ont confirmé que ses produits sont perçus comme relevant du « haut de gamme » et se démarquent à cet égard15.
14. Sur ce point, le président de la SAS BE IP, importateur de produits X en France, a déclaré aux enquêteurs que « X se positionne plutôt sur un marché de niche (applications spécifiques, haute-résolution, fonctionnalités logicielles spécifiques) »16. De même, le gérant de la société SECURICOM, client de BE IP et revendeur-installateur partenaire de X, a précisé que « X est aujourd’hui incontournable sur les produits de vidéosurveillance haut de gamme »17. Le gérant de la société ESPACE SECURITE GDJ, client d’ACTN et revendeur-installateur partenaire de X, a quant à lui, déclaré « [l]'avantage des produits X est qu’ils sont assez complexes et qu’ils permettent ainsi de se démarquer de la concurrence »18. Enfin, les représentants de la société TECHNOSTORAGE, client de BE IP et d’ACTN et revendeur-installateur partenaire de X, ont relevé que la société X commercialise des produits d’une « technologie particulière, plus avancée que celle des concurrents et très fiable »19.
15. La société X a généré, en 2015, un chiffre d’affaires consolidé de 80,1 millions d’euros20, en progression de 2,1 % par rapport à l’exercice précédent. 30 % de ce chiffre
12 Voir la réponse de X à une demande d’informations des services d’instructions du 12 mai 2020 (cotes 3200 et 3201).
13 Courriel du 22 septembre 2016 de M. Y… – cotes 1260 et 1261.
14 Cote 5668.
15 Procès-verbal de déclaration du 1er mars 2016 du directeur général d’ACTN (cotes 111 à 114) ; procès-verbal de déclaration du 1er mars 2016 du président de la société BE IP (cotes 2983 à 2985) ; procès-verbal de déclaration du 9 novembre 2016 de la directrice régionale de la société CONFIG (cotes 394 à 400) ; procès-verbal de déclaration du 22 novembre 2016 du président de la société EDOX (cotes 668 à 672).
16 Procès-verbal de déclaration du 1er mars 2016 du président de la société BE IP (cotes 2983 à 2985).
17 Procès-verbal de déclaration du 7 novembre 2016 du gérant de la SARL SECURICOM (cotes 885 à 887).
18 Procès-verbal de déclaration du 26 octobre 2016 du gérant de la SARL ESPACE SECURITE GDJ (cotes 1028 à 1030).
19 Procès-verbal de déclaration du 28 novembre 2016 des gérants de la SARL TECHNOSTORAGE (cotes 1135 à 1136).
20 Cote 4246.
9
d’affaires a été réalisé […] contre 31,7 % dans le reste de l’Europe et 38,2 % dans le reste du monde21.
2. LE RESEAU MOBOTIX
16. X a mis en place un réseau de distribution à deux niveaux, qui repose sur différentes catégories d’opérateurs22. Son architecture peut être représentée par le document ci-après, extrait du site Internet de X :
Source : dossier de présentation du « Programme Partenaire X »23
17. Le site Internet de X faisait apparaître, en 2016, dans la rubrique « Partenaires », une présentation en langue française du réseau de distribution des produits X à l’attention des professionnels. En bas de cette page Internet figurait un lien vers un document intitulé « Réseau International des partenaires X : Programme des partenaires internationaux X »24 (ci-après, le « Programme Partenaire X »), classés par X de la façon suivante :
21 Extrait du site www.[…].com (cotes 82 et 83).
22 Cotes 3199 à 3239.
23 Cote 92.
24 Cotes […] à […].
10
Source : dossier de présentation du « Programme Partenaire X »25
18. X vend les produits qu’elle fabrique à des grossistes agréés, désignés sous l’appellation « AMD » pour « Authorized X Distributor » (a). Les grossistes les revendent à des revendeurs-installateurs (b) auxquels X confère des statuts différents (c).
a) Les grossistes dits « distributeurs AMD »
19. X commercialise ses produits auprès d’opérateurs agréés, dits AMD (« Authorized X Distributor »), ou encore « Distributors » (ci-après, « distributeurs AMD » ou « distributeur »). Il ressort du dossier de présentation du « Programme Partenaire X » présent sur le site Internet de X qu’ils constituent les « point[s] d’entrée dédiés » auxquels X vend ses produits sur un territoire donné, lequel s’étend le plus souvent à l’ensemble d’un État. S’agissant du territoire français, la distribution confiée à plusieurs grossistes ne présente toutefois pas de caractère exclusif26. Les grossistes ainsi désignés pour le territoire français n’ont en revanche pas la possibilité de vendre des produits X dans un autre territoire27.
25 Cote 91.
26 Clause 3.1 des contrats conclus en 2012 entre ACTN et X (cotes 5869 à 5889), BE IP et X (cotes 2765 à 2790) et EDOX et X (cotes 705 à 716).
27 Clause 3.2 des contrats conclus en 2012 entre ACTN et X (cotes 120 à 138), BE IP et X (cotes 2765 à 2773) et EDOX et X (cotes […] à […]).
11
Source : dossier de présentation du « Programme Partenaire X »28
20. Les distributeurs AMD sont chargés de promouvoir et de développer le réseau de revendeurs-installateurs sur leur territoire. Il leur incombe également d’en assister les membres. À cette fin, les AMD organisent notamment des formations techniques et commerciales relatives aux produits X.
21. En France, cinq opérateurs ont la qualité d’AMD :
22. La SAS ACTN (ci-après, « ACTN »), qui a pour objet le négoce de produits informatiques. Son capital est détenu à 100 % par la SAS Pena SCH29. En 2001, elle s’est diversifiée en commercialisant des appareils destinés à la vidéosurveillance. Ses principaux fournisseurs pour ce type de matériel sont les sociétés Hikvision, ACTI et X. Le contrat de distribution conclu entre ACTN et X en 201230 a été remplacé par un contrat applicable à compter du 1er janvier 202031.
23. La SAS Be IP (ci-après, « BE IP »), qui a pour activité « la distribution de produits de type mobilité (réseaux sans fil), la vidéo protection et le stockage de données »32. Son capital est détenu depuis janvier 2017 par Also France à hauteur de 51 %. X est, par ailleurs, son unique fournisseur de matériel de vidéosurveillance33. Le contrat de distribution des produits X en cours depuis 201234 a été remplacé par un contrat applicable à compter du 1er janvier 201935.
24. La SA Config (ci-après, « CONFIG »), qui a pour activité la distribution de produits informatiques. Son capital est détenu à hauteur de 81 % depuis 2014 par
28 Cote 94.
29 La société ACTN était détenue à 95 % par la holding Pena SCH jusqu’en juin 2018.
30 Cotes 5869 à 5889.
31 Cotes 5899 à 5902.
32 Procès-verbal de déclaration du président de la société BE IP (cotes 2983 à 2985).
33 Extrait liasse fiscale 2015 de la société BE IP (cote 132).
34 […].
35 Cotes 5962 à 5965.
12
M. Z…36. La vidéosurveillance ne constitue pas son activité principale, son Président précisant qu'« [i]l s’agit plus d’un complément sur des solutions globales »37. Ses principaux fournisseurs sont les sociétés Ruckus, Trend Micro, Ucopia, Proxim et KEMP. Ses relations commerciales avec la société X remontent à fin 2014, date de conclusion du contrat38. Ce contrat a été remplacé par un contrat applicable à compter du 1er janvier 201939, toujours en vigueur.
25. La SAS Edox (ci-après, « EDOX »), qui a pour activité principale la distribution de matériels informatiques et de produits réseaux. Son capital est détenu par M. A…, et M. B…. Elle installe et commercialise également des produits de vidéosurveillance, lesquels ont représenté 5 % de son chiffre d’affaires en 2015. Ses principaux fournisseurs de ce type de produits sont les sociétés Axis Communications, D-Link et X40. Le contrat de distribution des produits X en cours depuis 201241 a été remplacé par un contrat applicable à compter du 1er janvier 201942.
26. La SA ALLIANCE-COM (ci-après, « ALLIANCE-COM »), organisée sous forme de réseau, qui regroupe 9 sociétés commerciales43 spécialisées dans la distribution de produits dits de « courant faible » actionnaires à parts égales d’ALLIANCE-COM44.
27. Les distributeurs AMD approvisionnent les revendeurs, intégrateurs et installateurs45 en produits X, en assurent la promotion et apportent un appui technique aux revendeurs.
Les contrats d’AMD conclus par X avec ACTN, BE IP et EDOX
28. La clause 3.1 des contrats de distribution conclus en 2012 par X avec les distributeurs ACTN46, BE IP47 et EDOX48 stipule : « [p]ar le présent contrat, X nomme le Distributeur en tant que Distributeur non exclusif de X pour la vente des produits dans le Territoire et le Distributeur accepte d’agir en tant que tel dans le Territoire »49 (traduction libre).
29. En vertu de ces contrats, les distributeurs AMD achètent les produits à X à un prix remisé sur la base des prix communiqués par X en fonction de leur engagement annuel
36 Auparavant, M. Z… détenait 83 % du capital de la société CONFIG.
37 Cote 395.
38 Cotes 5970 à 5972.
39 Cotes 5974 à 5977.
40 Procès-verbal de déclaration du 22 novembre 2016 du président directeur général d’EDOX (cotes 668 à 672).
41 Cotes […] à […].
42 […].
43 ACR distribution, ACR Centre, Dream-Tech, HBP Associés, Immotique distribution, INDIS Réseaux, Primo, Renest et Sodecpa.
44 Voir la réponse à une demande d’informations des services d’instruction du 20 juillet 2018 (cote 2023).
45 Cote 86.
46 Contrat de distribution conclu en 2012 entre X et ACTN (cotes 5869 à 5889).
47 Contrat de distribution conclu en 2012 entre X et BE IP (cotes 2765 à 2790).
48 Contrat de distribution conclu en 2012 entre X et EDOX (cotes […] à […]).
49 “X hereby appoints the Distributor as a non-exclusive Distributor for X for sale of the products in the Territory and the distributor agrees to act as such non-exclusive distributor in the Territory”.
13
d’achat et de la catégorie de produits (mécanisme de remise avant). En fin d’année, X accorde des remises arrière aux distributeurs. Le montant des remises dépend des types de revendeurs-installateurs auxquels les produits ont été vendus. 30. Le pourcentage de remise accordé par X est stipulé dans le contrat et est ainsi connu des distributeurs AMD en début d’année et dépend du statut des revendeurs auxquels le distributeur vend ses produits tels que décrits ci-après aux paragraphes 39 et suivants (voir, par exemple, la clause 6.4.2 du contrat ACTN reproduite ci-dessous qui présente des remises échelonnées selon les statuts du revendeur).
Source : contrat conclu entre X et ACTN en 201250
31. La pérennisation de la remise a pour finalité de compenser les coûts engagés par le distributeur AMD pour l’animation du réseau de revendeurs-installateurs. Le contrat impose, en effet, au distributeur de fournir une assistance technique aux revendeurs-installateurs, à ses propres frais (clause 8.1). Le distributeur AMD est ainsi tenu de participer aux formations techniques dispensées par X afin d’être en mesure de jouer le rôle de premier interlocuteur en matière d’assistance auprès des revendeurs-installateurs.
32. Le distributeur AMD doit également assurer la promotion des produits sur le territoire (clause 10.1). La clause 10 des contrats conclus entre X et ses distributeurs ACTN, BE IP et EDOX51 relative aux obligations de promotion des produits X indique que : « Clause 10 : Promotion des ventes 10.1 Le Distributeur doit, à ses propres frais, faire de son mieux pour créer un marché, promouvoir et maintenir une demande, obtenir un maximum de ventes des Produits sur le Territoire et sauvegarder les intérêts de MOBOTIX sur le Territoire. 10.2 Toutes les activités de marketing doivent être approuvées par écrit par MOBOTIX et MOBOTIX a le droit de refuser les activités proposées par le Distributeur, si elles ne sont pas conformes aux politiques de marketing de MOBOTIX en ce qui concerne le profil, les médias, le message, etc. (…) 10.4 Au moins une fois par année civile, le Distributeur enverra un représentant à un événement organisé par MOBOTIX dans un lieu laissé à la discrétion de MOBOTIX, tel que la Conférence internationale des partenaires de MOBOTIX.
50 Cote 123.
51 Contrat de distribution conclu en 2012 entre X et ACTN (cotes 5869 à 5889), contrat de distribution conclu en 2012 entre X et BE IP (cotes 2765 à 2790), contrat de distribution conclu en 2012 entre X et EDOX (cotes […] à […]).
14
10.5 Le Distributeur enverra tous les trimestres des informations sur les projets et sur les différentes applications des caméras, qui seront éventuellement utilisées à des fins de marketing par MOBOTIX. 10.6 Le Distributeur organisera des événements commerciaux trimestriels pour promouvoir les produits »[…] (traduction libre, soulignements ajoutés).
33. Dans leurs avenants de 2014, les contrats des sociétés BE IP53 et EDOX54 ont davantage précisé la clause 10.1, en ajoutant que la promotion inclut l’organisation d’évènements, la publicité, les conférences de presse et les sessions de démonstration.
34. Le distributeur AMD doit par ailleurs animer, de manière active, le réseau de partenaires de X, dénommé Global Partner Network (ou GPN) : il veille à ce que ses clients, les revendeurs-installateurs, contribuent également au réseau, dans les limites imposées par les juridictions de concurrence, civiles, administratives et pénales (clauses 12.1 et suivantes).
35. Les avenants de 2014 des contrats de BE IP55 et EDOX56 modifient, à la marge, les clauses 12.1 et suivantes : le GPN est rebaptisé X Partner Program (ou MxPP) à partir de cette année.
36. Les remises accordées par X aux distributeurs AMD décrites à la clause 6.4 des contrats conclus entre X et ACTN, BE IP et EDOX57 se décomposent en :
− d’une part, des remises à l’achat, déterminées en fonction du groupe de produit et de l’engagement de volume d’achat auquel le distributeur AMD s’est engagé dans le contrat ; et
− d’autre part, des remises arrières, plus ou moins importantes selon le statut du revendeur-installateur (AMP, CMP ou RMP) à qui les produits sont vendus par le distributeur AMD.
[…] “Clause 10 Sales Promotion
10.1 The Distributor shall, at its own expense, use its best efforts to create a market for, promote and maintain a demand for, obtain maximum sales of the Products in the Territory and to safeguard MOBOTIX’ interests within the Territory.
10.2 All marketing activities shall be approved in writing by MOBOTIX and MOBOTIX shall have the right to turn down activities proposed by the Distributor, should they not be consistent with MOBOTIX’ marketing policies as regards to profile, media, message etc.
(…)
10.4 At least once per calendar year, the Distributor shall send a representative to an event organized by MOBOTIX at a location of MOBOTIX discretion, such as the MOBOTIX International Partner Conference.
10.5 The Distributor shall send quarterly information on projects and on various camera applications to eventually be used for marketing purposes by MOBOTIX.
10.6 The Distributor shall organize quarterly sales events promoting the Products”
53 Avenant au contrat de distribution conclu en 2012 entre X et BE IP (cotes […] à […]).
54 Avenant au contrat de distribution conclu en 2012 entre X et EDOX (cotes 2864 à 2869).
55 Avenant au contrat de distribution conclu en 2012 entre X et BE IP (cotes […] à […]).
56 Avenant au contrat de distribution conclu en 2012 entre X et EDOX (cotes 2864 à 2869).
57 Contrat de distribution conclu en 2012 entre X et ACTN (cotes 5869 à 5889), contrat de distribution conclu en 2012 entre X et BE IP (cotes 2765 à 2790) et contrat de distribution conclu en 2012 entre X et EDOX (cotes […] à […]).
15
Le contrat d’AMD conclu entre X et CONFIG
37. L’examen du contrat de distribution signé entre les sociétés X et CONFIG fait apparaître que, pendant la période probatoire suivant la signature du premier contrat entre les parties, la remise dont bénéficiait le revendeur s’échelonnait, selon les types de matériels, entre 35 % et 40 %58. Les contrats de remises annexés au contrat de distribution pour les années 2015/2016 et 2017/2018 ont ensuite porté les remises à 40 % pour l’ensemble du matériel acheté par la société CONFIG59 puis à des remises échelonnées entre 33 % et
38 %60.
Synthèse des contrats conclus entre X et ses distributeurs AMD 38. Sur la base des contrats transmis par les mises en cause aux enquêteurs et aux services d’instruction, la relation contractuelle entre X et ses distributeurs AMD durant la période infractionnelle peut être résumée comme suit :
Contrats de distribution Contrats d’application
ACTN Accord de distribution du 24/09/201261 Target Agreement [contrat d’objectif] (applicable à compter du 01/10/2012 au 2017/1864 30/09/2013 puis renouvellement automatique annuel)
• Avenant du 01/10/201362
• Avenant du 15/10/201663
Accord de distribution du 01/01/202065 Target agreement [contrat d’objectif] (applicable du 01/01/2020 au 30/09/2020 puis 2020/2166 renouvellement automatique annuel)
58 Contrat de distribution conclu en 2014 entre X et CONFIG (cotes 2711 à 2713).
59 Distributor Business & Discount Plan [contrat de remise] (2015) (cote 412).
60 Target Agreement [contrat d’objectif] 17/18 (cotes 2708 à 2710).
61 Contrat conclu en 2012 entre X et ACTN (cotes 5869 à 5889).
62 Avenant de 2013 au contrat conclu en 2012 entre X et ACTN (cotes 5891 à 5892).
63 Avenant de 2016 au contrat conclu en 2012 entre X et ACTN (cotes 5894 à 5897).
64 […].
65 Contrat conclu en 2020 entre X et ACTN (cotes 5899 à 5902).
66 Cotes 5904 à 5906.
16
Contrats de distribution Contrats d’application
BE IP Accord de distribution du 20/12/201267 Target Agreement [contrat d’objectif] (applicable à compter du 01/10/2012 au 2016/1770 30/09/2013 puis renouvellement automatique Target Agreement [contrat d’objectif] annuel) 2017/1871
• Avenant du 14/05/201368 Agreement for the Completion of MOBOTIX Campus Trainings [accord
• Avenant du 18/08/201469 relatif à la formation]72
Target Agreement [contrat d’objectif] 2018/1973
Accord de distribution du 01/01/201974 Target Agreement [contrat d’objectif] (applicable à compter du 01/01/2019 au 2018/1975 30/09/2019 puis renouvellement automatique annuel)
CONFIG Accord de distribution du 18/08/201476 Distributor Business and Discount Plan (applicable du 01/07/2014 au 31/12/2014)
[contrat de remise] 2015/1677
Target Agreement [contrat d’objectif] 2017/1878
Target Agreement [contrat d’objectif] 2018/1979
Accord de distribution du 01/01/201980 Target Agreement [contrat d’objectif] (applicable du 01/01/2019 au 30/09/2019 puis 2018/1981 renouvellement automatique annuel)
67 Contrat conclu en 2012 entre X et BE IP (cotes 2765 à 2790).
68 Avenant de 2013 au contrat conclu en 2012 entre X et BE IP (cotes 5954 et 5955).
69 Avenant de 2013 au contrat conclu en 2012 entre X et BE IP (cotes […] à […]).
70 Cotes 2813 et 2814.
71 […].
72 Cotes 2820 à 2826.
73 Cotes 5967 et 5968.
74 Contrat conclu en 2019 entre X et BE IP (cotes 5962 à 5965).
75 Cotes 5967 et 5968.
76 Contrat conclu en 2014 entre X et CONFIG (cotes 5970 à 5972).
77 Cote 412.
78 […].
79 […].
80 Contrat conclu en 2019 entre X et CONFIG (cotes 5974 à 5977).
81 […] (traduction libre).
17
Contrats de distribution Contrats d’application
EDOX Accord de distribution du 14/10/201282 Distributor Business & Discount Plan (applicable à compter du 01/10/2012 au
[contrat de remise] 2015/16[…] 30/09/2013 puis renouvellement automatique Target Agreement [contrat d’objectif] annuel) 2017/1885
• Avenant du 18/08/201483 Target Agreement [contrat d’objectif] 2018/1986
Accord de distribution du 27/06/201987 Target Agreement [contrat d’objectif] (applicable à compter du 01/01/2019 au 2018/1988 30/09/2019 puis renouvellement automatique annuel)
b) Les revendeurs-installateurs
39. Les grossistes dits distributeurs AMD approvisionnent les intégrateurs, revendeurs et installateurs qui sont classés en différentes catégories auxquelles des conditions particulières sont appliquées :
− les partenaires X avancés (Advanced X Partner ou AMP) ;
− les partenaires X certifiés (Certified X Partner ou CMP) ;
− partenaires X enregistrés (Registered X Partner ou RMP) ;
− les revendeurs X non-inscrits (Unregistered X Partner ou UMP)89. 40. Selon X, le réseau de partenaires revendeurs-installateurs en France de matériels X ayant le statut AMP, CMP ou RMP entre 2012 et 2017 comprenait environ 35 sociétés90. Pour ce qui est des revendeurs non-inscrits (UMP), leur nombre est estimé à plus de 30091.
41. Le statut (AMP, CMP et RMP) d’un revendeur du réseau disposant des avantages du Programme de partenaires X peut être unilatéralement modifié par X.
42. Le document consultable sur le site Internet de X en 2016 et intitulé « Réseau International des partenaires MOBOTIX : Programme des partenaires internationaux
82 Contrat conclu en 2012 entre X et EDOX (cotes […] à […]) (traduction libre).
83 Avenant de 2014 au contrat conclu en 2012 entre X et EDOX (cotes 2864 à 2869) (traduction libre).
[…] Cote 2871 (traduction libre).
85 Cotes 2875 à 2877 (traduction libre).
86 […].
87 Contrat conclu en 2019 entre X et EDOX (cotes 5935 à 5938).
88 […].
89 Voir le Dossier de présentation du « Programme Partenaire X » (cotes […] à […]).
90 Cotes 3783 à 3793.
91 Cote 5817.
18
MOBOTIX »92 (ou « Programme Partenaire X »)93, disponible dans la rubrique « Partenaires », présentait les avantages et engagements associés à chaque catégorie de partenaires de la façon suivante :
Source : dossier de présentation du « Programme Partenaire X »94
43. Il ressort de l’enquête qu’un revendeur-installateur a pu signer un accord de partenariat avec X. En témoigne l’accord de partenariat conclu entre X et TECHNOSTORAGE pour l’année 2015-201695 faisant état d’objectifs d’achat et de chiffre d’affaires ainsi que d’avantages octroyés et d’engagements de la part de TECHNOSTORAGE liés à ces objectifs.
44. À l’inverse, dans une déclaration du 7 novembre 2016, le gérant du revendeur-installateur SECURICOM a indiqué qu'« aucun contrat n’a été signé avec X ou BEIP »96.
92 Cotes […] à […].
93 Cote 98.
94 Cote 94.
95 Cote 1139.
96 Cotes 885 à 887.
19
Les AMP et les CMP
45. Il ressort du document de présentation du « Programme Partenaire X »97, que les statuts d’AMP et de CMP impliquent, pour ces partenaires de premier plan, la participation à une formation technique initiale, ainsi que l’affectation spécifique de personnels technico- commerciaux aux produits de la marque.
46. Pour prétendre aux statuts d’AMP et de CMP, outre le montant minimum de chiffre d’affaires devant être réalisé avec les produits de la marque, les revendeurs sont tenus de faire apparaître la marque X sur leur site Internet, sans pouvoir disposer d’un « modèle commercial basé sur une boutique en ligne » (voir les paragraphes 90 et suivants ci-dessous). Pour disposer du statut d’AMP, les revendeurs-installateurs doivent répondre aux conditions suivantes telles qu’exposées dans un document fourni par X :
Source : Listing avantages et obligations partenaire AMP X fourni par le revendeur-installateur MAIANO98
47. En contrepartie, les revendeurs-installateurs disposant du statut d’AMP bénéficient d’un certain nombre d’avantages, exposés dans le document de X suivant :
97 Cote 98.
98 Cote 878.
20
Source : Listing avantages et obligations partenaire AMP X fourni par le revendeur-installateur MAIANO99
Les RMP 48. À la différence des AMP et des CMP, les partenaires RMP sont astreints à un niveau d’engagement moindre à l’égard de X. Ils ne sont pas liés par un montant minimal de chiffre d’affaires. Toutefois, comme pour les AMP et les CMP, ils ne peuvent disposer d’un « modèle commercial basé sur une boutique en ligne » (voir les paragraphes 90 et suivants ci-dessous).
Les UMP 49. Enfin, les revendeurs X, dénommés UMP (« Unregistered X Partner »)100, rassemblent tous les revendeurs qui sont des partenaires de X, mais dont le statut ne leur permet pas de bénéficier d’avantages liés notamment à des engagements de montants de vente minimums.
c) La détermination du statut de revendeur-installateur
50. Il ressort de la clause 12.3 des contrats conclus entre X et ses distributeurs ACTN, BE IP et EDOX101 que X fixe unilatéralement les critères qui déterminent la catégorie à laquelle le partenaire revendeur-installateur est affecté (AMP, CMP, RMP ou UMP) et détermine le classement des revendeurs-installateurs. En témoigne le certificat signé entre
99 Cote 878.
100 Dossier de présentation du « Programme Partenaire X » (cotes […] à […]).
101 Contrat de distribution conclu entre X et ACTN en 2012 (cotes 5869 à 5889), contrat de distribution conclu entre X et BE IP en 2012 (cotes 2765 à 2790) et contrat de distribution conclu entre X et EDOX en 2012 (cotes […] à […]).
21
X et son revendeur-installateur SES en 2016 attestant du statut d’AMP de SES102. Ces critères sont précisés à l’annexe D3 du contrat entre X et les distributeurs ACTN, BE IP et EDOX103 ainsi que dans le « Programme Partenaire X »104 et dans les Listing avantages et obligations fournis aux revendeurs-installateurs105. Les déclarations des AMD recueillies par les services d’instruction confirment, en outre, le caractère discrétionnaire de l’affectation revendeurs-installateurs à une catégorie donnée.
51. Ainsi, selon le responsable de la société BE IP, chaque membre du réseau X se voit affecter un statut par le siège allemand de la société lorsqu’il achète pour la première fois auprès d’un distributeur AMD. Toujours selon lui, c’est X, qui, seule, « définit leur catégorie de vente (…), les catégories varient en fonction des niveaux de chiffre d’affaires attendus, du niveau technique du partenaire et de l’investissement qu’il souhaite mettre sur la marque ; à l’occasion des commandes d’un client, le grossiste BE IP sait à quelle catégorie de revendeurs il appartient et à quelles conditions commerciales il peut prétendre »106.
[…]. De même, le directeur général de la société ACTN a précisé, dans une déclaration du 1er mars 2016, que : « [a]vant de livrer un nouveau client, nous devons nous assurer auprès du fournisseur qu’il nous donne son autorisation pour ce faire. Dans le même temps, notre fournisseur nous informe du montant de remise que nous pouvons accorder à ce client »107.
53. De manière analogue, le responsable de la société CONFIG a déclaré que l’agrément des revendeurs-installateurs par la société X « permet seulement de déterminer le montant de remise que nous pouvons accorder à un client. Il me semble qu’un client non agréé bénéficie d’une remise de l’ordre de 15 à 20 % alors qu’un client agréé peut bénéficier d’une remise de 25 à 30 % »108.
D. LES PRATIQUES RELEVEES
1. LES PRATIQUES TARIFAIRES DE MOBOTIX ET DE SES DISTRIBUTEURS
54. Il a été constaté que X a mis en place un programme dit « prix minimum public » (a) qui repose sur les stipulations des contrats conclus avec les distributeurs AMD, en vertu desquelles ces distributeurs sont tenus de s’abstenir de publier ou d’annoncer publiquement des prix de vente inférieurs aux prix de vente conseillés diffusés par X (b). Ce dispositif a eu pour objectif de piloter la politique tarifaire des distributeurs (c) afin de
102 Cote 10[…].
103 Contrat de distribution conclu entre X et ACTN en 2012 (cotes 5869 à 5889), contrat de distribution conclu entre X et BE IP en 2012 (cotes 2765 à 2790) et contrat de distribution conclu entre X et EDOX en 2012 (cotes […] à […]).
104 Dossier de présentation du « Programme Partenaire X » (cotes […] à […]).
105 Voir par exemple le listing avantages et obligations partenaire AMP X fourni par le revendeur- installateur MAIANO qui fait état des conditions préalables d’octroi et des avantages liés au statut d’AMP (cote 878).
106 Procès-verbal de déclaration du 1er mars 2016 du président de la société BE IP (cotes 2983 à 2985).
107 Procès-verbal de déclaration, du 1er mars 2016, du directeur général d’ACTN (cotes 111 à 114).
108 Procès-verbal de déclaration de du PDG de la SA CONFIG (cotes 394 à 401).
22
maintenir l’homogénéité du prix de ses produits au sein de son réseau de distribution (d, e et f). a) Le Programme du réseau de partenaires (ou « Programme Partenaire X ») Le programme « prix public minimum » (MAP)
55. Le rapport d’enquête de la DGCCRF a constaté que figurait, sur le site Internet de X en 2016, un document de présentation du réseau de distribution de X, de treize pages et en langue française, portant l’en-tête du fabricant et dénommé « Réseau International des partenaires MOBOTIX : Programme des partenaires internationaux MOBOTIX » (ou « Programme Partenaire X »)[…]. Il en ressort que le réseau est notamment caractérisé par l’application d’un programme désigné sous l’acronyme de « MAP » (« Minimum Advertised Price ») traduit en français sur le document par « programme de prix public minimum ».
56. Le document de présentation du « Programme Partenaire X », énonce, en neuvième page :
Source : dossier de présentation du « Programme Partenaire X » 110 57. Dans ce même document, le programme est présenté comme assurant la « consolidation d’une marge stable », la « stabilité de marge » avec des « [n]iveaux de marge constants et définis » de la façon suivante :
Source : dossier de présentation du « Programme Partenaire X »111
[…] Dossier de présentation du « Programme Partenaire X » (cotes […] à […]).
110 Dossier de présentation du « Programme Partenaire X » (cote 100).
111 Cotes 87 et 93.
23
La référence au « Programme Partenaire X » dans les contrats entre X et ses distributeurs
58. Il ressort des stipulations des contrats de distribution conclus entre X et ACTN, BE IP et EDOX que ces derniers s’engagent à respecter le « programme MAP » et à s’assurer que leurs clients revendeurs-installateurs le respectent également.
59. La clause 12 intitulée « Réseau International de Partenaires » (« Global Partner Network ») des contrats conclus entre X et ses distributeurs ACTN, BE IP et EDOX, dont les versions respectives sont détaillées ci-après, fait en effet mention des conditions du « Réseau International de Partenaires » par les distributeurs AMD et leurs clients revendeurs-installateurs :
Distributeur Contrat Clause
Version initiale de la clause relative au Réseau de Partenaires X
ACTN, BE IP, EDOX Contrat de distribution Clause 12 : « Réseau International de applicable à compter du Partenaires »113 1er octobre 2012112 12.1 « Le distributeur est tenu de participer au
réseau international de partenaires de MOBOTIX ('GPN') »114 (traduction libre)
12.2 « Le Distributeur s’efforce de faire en sorte que tous ses clients participent au GPN. Le Distributeur est (…) tenu d’utiliser tous les moyens possibles pour que tous ses clients participent au GPN » 115 (traduction libre)
12.3 « MOBOTIX établira les conditions préalables qui donnent droit aux clients du distributeur de participer au GPN. MOBOTIX prévoit de classer les clients du distributeur dans les catégories suivantes : Advanced
MOBOTIX Partners ('AMP'), Certified
MOBOTIX Partners ('CMP'), Registered
MOBOTIX Partners ('RMP'), Unregistered
MOBOTIX Partners ('UMP'). Les conditions initiales et autres conditions des accords respectifs avec les AMP, CMP, RMP et UMP sont contenues dans l’annexe D3 du présent contrat » (traduction libre, soulignement ajouté)116
112 Contrat conclu entre X et ACTN en 2012 (cotes 5869 à 5889), entre X et BE IP (cotes 2765 à 2790) et entre X et EDOX (cotes […] à […]).
113 “Global Partner Network” (traduction libre).
114 “The Distributor is obliged to participate in the Global Partner Network of MOBOTIX ('GPN')”.
115 “The Distributor shall endeavour that all its customers participate in GPN. The Distributor is, (…) obliged to use all possible means to achieve that all of its customers participate in GPN”.
116 “MOBOTIX will establish prerequisites which entitle the customers of the Distributor to participate in GPN. MOBOTIX plans to classify the customers of the distributor in the following categories: Advanced MOBOTIX Partners 'AMP'), Certified MOBOTIX Partners ('CMP'), Registered MOBOTIX Partners ('RMP’l, Unregistered MOBOTIX Partners ('UMP'). Initial prerequisites and other conditions of the respective agreements with the AMP, CMP, RMP and UMP are contained in the Exhibit D3 to this Agreement”.
24
Distributeur Contrat Clause
12.4 « En considération du rôle du GPN pour la distribution des Produits, le Distributeur doit promouvoir et développer le GPN sur le Territoire (nonobstant toute activité d’autres Distributeurs sur le même Territoire). Le Distributeur est tenu, conjointement avec MOBOTIX et selon les instructions de et en accord avec MOBOTIX, d’organiser et de réaliser des formations dans les termes du GPN, de fournir une assistance technique aux participants du GPN (« Partenaires GPN »), de réaliser des enquêtes, des études et de fournir des rapports concernant le GPN et de réaliser toute autre activité visant à la promotion et à l’expansion du GPN. Les Parties conviennent que les remises que MOBOTIX accordera au Distributeur en vertu du présent Contrat constituent une contrepartie suffisante pour les obligations du Distributeur à l’égard du GPN et pour les dépenses qu’il pourrait engager dans le cadre de l’exécution de ces obligations et du GPN en général » (traduction libre, soulignements ajoutés)117 12.5 « Le Distributeur est tenu de respecter les instructions de MOBOTIX concernant les prix minimums annoncés : Nonobstant les prix réels obtenus de MOBOTIX et/ou accordés à ses clients, le Distributeur ne doit pas annoncer publiquement les produits à des prix inférieurs aux prix publics minimum et doit veiller à ce que le partenaire respecte cette même obligation de conformité aux prix minimum annoncés » (traduction libre)118
117 “In consideration of the role of the GPN for the distribution of the Products, the Distributor shall promote and develop the GPN in the Territory (notwithstanding any activity of other Distributors in the same Territory). Distributor is obliged, together with MOBOTIX and according to the instructions from and in agreement with MOBOTIX, to organize and conduct trainings in terms of the GPN, provide technical support to the participants of the GPN ('GPN-Partners'), conduct surveys, studies and deliver reporting in respect of the GPN and to carry out any other activity aimed at the promotion and expansion of the GPN. The Parties agree that the rebates to be granted pursuant to this Agreement by MOBOTIX to Distributor contain a sufficient consideration for the obligations of the Distributor in respect of the GPN and any expenses which it may incur in connection with the fulfilment of such obligations and with GPN in general”.
118 “Distributor is obliged to comply with the instructions of MOBOTIX concerning the minimum advertised prices: Notwithstanding the actual prices obtained from MOBOTIX and/or granted to its customers, the Distributor shall not publicly advertise the Products at the level under the minimum advertised prices and ensure that the Partners assume the corresponding obligation and observe the minimum advertised price”.
25
Distributeur Contrat Clause
Seconde version de la clause relative au Réseau de Partenaires X
ACTN Avenant au contrat de Clause 12 : (nouveau) Programme Partenaire distribution de 2016119 X121
Supprimé dans le contrat de 12.1 « Le distributeur est tenu de participer au distribution applicable à programme de partenariat MOBOTIX compter du 1er octobre 2020120 (« MxPP ») » (traduction libre)122
12.2 « Le Distributeur s’efforce de faire BE IP Avenant au contrat de participer tous ses clients au MxPP. Le distribution de 2014127 Distributeur est (…) tenu d’utiliser tous les moyens possibles pour que tous ses clients Supprimé dans le contrat de participent au MxPP » (traduction libre )123 distribution applicable à compter du 1er janvier 2019128 12.3 « Sur la base d’une évaluation du potentiel de revenus, de l’expertise dans le EDOX Avenant au contrat de domaine de la vidéosurveillance IP ou de la distribution de 2014129 domotique, MOBOTIX classe les clients du distributeur dans les catégories suivantes : Supprimé dans le contrat de Advanced MOBOTIX Partners ('AMP'), distribution applicable à Certified MOBOTIX Partners ('CMP') et compter du 1er janvier 2019130 Registered MOBOTIX Partners ('RMP'). Les conditions initiales et les autres conditions des contrats respectifs avec les AMP, CMP et RMP sont contenues dans l’annexe D du présent contrat. MOBOTIX a le droit de modifier (y compris de supprimer) le MxPP à sa libre appréciation » (traduction libre)124
12.4 « Le Distributeur aide MOBOTIX à développer la base de revendeurs et d’intégrateurs de systèmes bien formés en organisant et en dispensant des formations conformément au programme de formation actuel de MOBOTIX, en fournissant une
119 Cotes 5894 à 5897.
120 Cotes 5899 à 5902.
121 “12 (new) MOBOTIX Partner Program”.
122 “The Distributor is obliged to participate in the MOBOTIX Partner Program ('MxPP')”.
123 “The Distributor shall endeavour that all its customers participate in the MxPP. The Distributor is (…) obliged to use all possible means to achieve that all of its customers participate in the MxPP”.
124 “Based on an assessment of revenue potential, expertise in the field of IP video surveillance or home automation MOBOTIX classifies the customers of the distributor in the following categories: Advanced MOBOTIX Partners ('AMP'), Certified MOBOTIX Partners ('CMP') and Registered MOBOTIX Partners ('RMP'). Initial prerequisites and other conditions of the respective agreements with the AMP, CMP and RMP are contained in the Exhibit D to this Agreement, MOBOTIX is entitled to change (including to abolish) the MxPP at its free discretion”.
127 Cotes […] à […].
128 Cotes 5962 à 5965.
129 Cotes 2864 à 2869.
130 Cotes 5935 à 5938.
26
Distributeur Contrat Clause assistance technique aux participants du MxPP (les « Partenaires ») et en menant des activités de marketing visant à étendre la couverture du marché de MOBOTIX. Les Parties conviennent que les remises que MOBOTIX accordera au Distributeur en vertu du présent Contrat constituent une contrepartie suffisante pour les obligations du Distributeur relatives au MxPP et les dépenses qu’il pourrait encourir dans le cadre de l’exécution de ces obligations et du MxPP en général » (traduction libre)125
12.5 « Le Distributeur est tenu de respecter les instructions de MOBOTIX concernant les prix minimums annoncés : Nonobstant les prix réels obtenus de MOBOTIX et/ou accordés à ses clients, le Distributeur ne doit pas annoncer publiquement les produits à des prix inférieurs aux prix publics minimum et doit veiller à ce que le partenaire respecte cette même obligation de conformité aux prix minimum annoncés » (traduction libre)126
60. Les conditions du « Réseau International de Partenaires » détaillées en annexe D3 des contrats conclus entre X et ACTN, BE IP et EDOX, identiques à celles décrites dans le document relatif au « Programme Partenaire X »131 et reproduites ci-dessus au paragraphe 42 sont les suivantes :
125 “The Distributor supports MOBOTIX to grow the basis of well-trained resellers and System integrators organizing and conducting training in accordance with the current MOBOTIX training curriculum, providing technical support to the participants of the MxPP ('Partners') and running marketing activities aimed at the extension of MOBOTIX’ market coverage. The Parties agree that the rebates to be granted pursuant to this Agreement by MOBOTIX to the Distributor contain a sufficient consideration for the obligations of the Distributor in respect of the MxPP and any expenses which it may incur in connection with the fulfilment of such obligations and with MxPP in general”.
126 “Distributor is obliged to comply with the instructions of MOBOTIX concerning the minimum advertised prices: Notwithstanding the actual prices obtained from MOBOTIX and/or granted to its customers, the Distributor shall not publicly advertise the Products at the level under the minimum advertised prices and ensure that the Partners assume the corresponding obligation and observe the minimum advertised price”.
131 Dossier de présentation du « Programme Partenaire X » (cotes […] à […]).
27
Source : Contrat conclu entre X et ACTN, BE IP et EDOX132
61. Aux termes du « Programme Partenaire X » tel que détaillé dans le document figurant sur le site Internet de X, les distributeurs ayant le statut d’AMD ont pour rôle de « promouvoir, développer et assister le réseau de partenaire MX sur territoire »133.
132 Contrat de distribution conclu entre X et ACTN en 2012 (cotes 5869 à 5889), contrat de distribution conclu entre X et BE IP en 2012 (cotes 2765 à 2790) et contrat de distribution conclu entre X et EDOX en 2012 (cotes […] à […]).
133 Cote 94.
28
Source : dossier de présentation du « Programme Partenaire X »134
b) La diffusion de prix de vente conseillés par X
62. Il a été constaté que X établissait et communiquait des listes des prix de vente conseillés pour l’ensemble des produits qu’elle commercialise. Il a également été constaté que toutes les factures de X mentionnaient, pour chaque produit, un prix de vente dit « conseillé ».
Les listes de prix élaborées par X
63. La société X diffuse, depuis décembre 2013, un prix de vente conseillé pour chacun des produits qu’elle commercialise.
64. Sur ce point, la société MAIANO INFORMATIQUE a communiqué aux enquêteurs de la DGCCRF un extrait de liste de prix conseillés par X du mois de mars 2012135.
65. Par ailleurs, les pièces du dossier transmises aux enquêteurs de la DGCCRF par la société BE IP démontrent que X a diffusé un tarif applicable de décembre 2013 à août 2015, puis un tarif en vigueur à partir du mois de septembre 2015. Ces documents font apparaître pour chaque référence un « Prix Public Conseillé », libellé en euros hors taxes136.
66. De même, lors de leur audition par les enquêteurs, les représentants de la société TECHNOSTORAGE ont déclaré que la société X a diffusé les prix de vente conseillés de novembre 2016 sur le site Internet de la société137. En effet, sur le site Internet du fabricant, consulté le 14 décembre 2016 par les enquêteurs de la DGCCRF, la page « produits » contenait un fichier sous format PDF intitulé « Prix-tarif »138.
134 Cote 94.
135 Cote 881.
136 Tarif décembre 2013 à août 2015 (cotes 313 à 341) et tarif septembre 2015 (cotes 342 à 392).
137 Procès-verbal de déclaration du 28 novembre 2016 des co-gérants de la SARL TECHNOSTORAGE (cotes 1135 et 1136).
138 Capture écran en date du 14 décembre 2016 (cotes 1222 et 1223).
29
67. Ce fichier, présenté sous le titre « X Price List » [liste de prix X], daté du 14 novembre 2016, fait apparaître pour chacun des produits listés, sa dénomination, ses caractéristiques techniques et un prix de vente au détail libellé en euros, présenté sous le sigle « MSRP », soit « Manufacturer’s Suggested Retail Price » [Prix de revente conseillé par le fabricant]139.
La mention des prix conseillés sur les factures de X 68. Les factures de vente de matériel aux distributeurs AMD, établies par X, font systématiquement apparaître pour chaque produit mentionné son prix de vente au détail conseillé libellé en euro, hors taxes140.
c) Le pilotage de la politique tarifaire des distributeurs par X
69. Il a été constaté qu’en s’appuyant à la fois sur les clauses des contrats conclus avec ses distributeurs AMD et sur la procédure de détermination du statut de chaque revendeur-installateur, mise en œuvre lors des commandes des distributeurs AMD, X pilotait la politique tarifaire au sein de son réseau de distribution en s’appuyant sur ses distributeurs AMD.
70. Comme il a été relevé ci-avant, les distributeurs AMD, qui importent les produits X en France, ont conclu un contrat de distribution avec le fabricant qui prévoit notamment l’obligation, pour le distributeur AMD, de se conformer aux instructions du fabricant en ce qui concerne les prix minimums annoncés. Il ressort des clauses qui sont reproduites dans le tableau ci-après que X impose à ses distributeurs AMD l’obligation de ne pas publier des prix de vente inférieurs à ses prix de vente conseillés. Les distributeurs AMD s’engagent ainsi à s’abstenir « d’annoncer publiquement »141 ou à « ne publier sous aucune forme »142 des prix de vente inférieurs aux prix de vente au détail conseillés par X.
Distributeur Contrat Clause
ACTN Contrat de distribution applicable à Clause 12.5 compter du 1er octobre 2012143 « Le Distributeur est tenu de respecter les Avenant au contrat de distribution instructions de MOBOTIX concernant les prix de 2013144 minimums annoncés : Nonobstant les prix réels obtenus de MOBOTIX et/ou accordés à ses clients, Avenant au contrat de distribution le Distributeur ne doit pas annoncer publiquement de 2016145 les produits à des prix inférieurs aux prix publics minimum et doit veiller à ce que le partenaire
139 Tarifs imprimés le 14 décembre 2016 à partir du site Internet de X (cotes 1224 à 1247).
140 Exemples de factures (cotes 142 à 145 et 1305).
141 Traduction libre de « publicly advertise », clause 12.5 des contrats conclus en 2012 entre X et ACTN (5869 à 5889), X et BE IP (cotes 2765 à 2790) et X et EDOX (cotes […] à […]).
142 Traduction libre de « not to publish in any form », clause 3 du contrat conclu entre X et CONFIG (cotes 5970 à 5972).
143 Cotes 5869 à 5889.
144 Cotes 5891 et 5892.
145 Cotes 5894 à 5897.
30
Distributeur Contrat Clause respecte cette même obligation de conformité aux Target Agreement 2017/2018 prix minimum annoncés » (traduction libre)148
[contrat d’objectif]146
Supprimé dans le contrat de distribution applicable à compter du 1er janvier 2020147
BE IP Contrat de distribution applicable à Clause 12.5 compter du 1er octobre 2012149 « Le Distributeur est tenu de respecter les Avenant au contrat de distribution instructions de MOBOTIX concernant les prix de 2013150 minimums annoncés : Nonobstant les prix réels obtenus de MOBOTIX et/ou accordés à ses clients, Avenant au contrat de distribution le Distributeur ne doit pas annoncer publiquement de 2014151 les produits à des prix inférieurs aux prix publics Target Agreement 2016/2017 minimum et doit veiller à ce que le partenaire respecte cette même obligation de conformité aux
[contrat d’objectif]1[…] prix minimum annoncés » (traduction libre)156 Target Agreement 2017/2018
[contrat d’objectif]153
Target Agreement 2018/2019
[contrat d’objectif]154
Supprimé dans le contrat de distribution applicable à compter du 1er janvier 2019155
146 […].
147 Cotes 5899 à 5902.
148 « Distributor is obliged to comply with the instructions of X concerning the minimum advertised prices: Notwithstanding the actual prices obtained from X and/or granted to its customers, the Distributor shall not publicly advertise the Products at the level under the minimum advertised prices and ensure that the Partner assume the corresponding obligation and observe the minimum advertised prices » ; Clause 12.5 du contrat de distribution conclu en 2012 entre X et ACTN (cotes 5869 à 5889).
149 […].
150 Cotes 5954 à 5955.
151 Cotes […] à […].
1[…] Cotes 2813 à 2814.
153 Cotes 2816 à 2817.
154 Cotes 5967 à 5968.
155 Cotes 5962 à 5965.
156 « Distributor is obliged to fulfill the instructions of X concerning the minimum advertised prices: Notwithstanding the actual prices obtained from X and/or granted to its customers, the Distributor shall not publicly advertise the Products at the level under the minimum advertised prices and ensure that the Partner assume the corresponding obligation and observe the minimum advertised prices »; clause 12.5 du contrat de distribution conclu en 2012 entre X et BE IP (cotes 2765 à 2790).
31
Distributeur Contrat Clause
CONFIG Contrat de distribution applicable à Clause 3 – « Minimum Advertised Price » (MAP) compter du 1er juillet 2014157 « Le partenaire s’engage à ne publier sous aucune Distributor Business & Discount forme des prix des produits X inférieurs au Plan [contrat de remises] 15/16158 prix recommandés par X. La publication comprend l’impression ou la communication sous Target Agreement [contrat quelque forme que ce soit sur des sites web, des d’objectif] 2017/2018159 brochures, des catalogues, des promotions ou tout autre type de support » (traduction libre)161 Supprimé dans le contrat de distribution applicable à compter du 1er janvier 2019160
EDOX Contrat de distribution applicable à Clause 12.5 compter du 1er octobre 2012162 « Le Distributeur est tenu de respecter les Avenant au contrat de distribution instructions de MOBOTIX concernant les prix de 2014163 minimums annoncés : Nonobstant les prix réels obtenus de MOBOTIX et/ou accordés à ses clients, Distributor Business & Discount le Distributeur ne doit pas annoncer publiquement Plan [contrat de remises] 15/16164 les produits à des prix inférieurs aux prix publics Target Agreement 2017/2018 minimum et doit veiller à ce que le partenaire
[contrat d’objectif]165 respecte cette même obligation de conformité aux prix minimum annoncés » (traduction libre)168 Target Agreement 2018/2019
[contrat d’objectif]166
Supprimé dans le contrat de distribution applicable à compter du 1er janvier 2019167
157 Cotes 5970 à 5972.
158 Cote 412.
159 […].
160 Cotes 5974 à 5977.
161 « The Partner agrees not to publish in any form X product pricing lower than the X MSRP
[« manufacturer’s suggested price » – prix conseillé] level. Publishing comprises printing or communicating in any form like on websites, brochures, catalogues, promotions or any other type of media », clause 3 du contrat de distribution signé entre CONFIG et X (cotes 5970 à 5972).
162 Cotes […] à […].
163 Cotes 2864 à 2869.
164 Cote 2871.
165 Cotes 2875 à 2877.
166 […].
167 Cotes 5935 à 5938.
168 « Distributor is obliged to fulfill the instructions of X concerning the minimum advertised prices: Notwithstanding the actual prices obtained from X and/or granted to its customers, the Distributor shall not publicly advertise the Products at the level under the minimum advertised prices and to ensure that the Partners assume the corresponding obligation and observe the minimum advertised prices either » ; clause 12.5 du contrat de distribution conclu en 2012 entre EDOX et X (cotes […] à […]).
32
La détermination des prix de vente par les distributeurs AMD 71. Quatre distributeurs AMD de produits X en France entendus par les services d’instruction ont confirmé respecter les stipulations relatives au respect des prix de vente diffusés par X ainsi que des niveaux de remise définis par le fournisseur.
Distributeur Déclaration
ACTN « Avant de livrer un nouveau client, nous devons nous assurer auprès du fournisseur qu’il nous donne son autorisation pour ce faire. Dans le même temps, notre fournisseur nous informe du montant de remise que nous pouvons accorder à ce client (…). Sur les produits X, nous réalisons des marges de 10 à 20 % selon la qualité de notre acheteur. La société X diffuse auprès de ses revendeurs et sur son site internet accessible à tous des prix de vente conseillés. En pratique, comme ces prix sont connus, les installateurs ne peuvent pas pratiquer des prix supérieurs aux prix de vente conseillés par X. Par ailleurs, aucun des opérateurs intervenant dans la commercialisation des produits X (comme dans la commercialisation des autres marques de produits de vidéosurveillance et d’informatique) ne peut consentir de remises trop importantes par rapport aux prix de vente conseillés par la marque. La société X exerce une surveillance certaine sur les prix pratiqués sur ses produits au stade des AMD. (…) Il a pu arriver que la société ACTN ait été rappelée à l’ordre par la société X pour avoir pratiqué des prix trop bas » (soulignements ajoutés)169
BE IP « Les revendeurs sont enregistrés auprès du fabricant X qui définit leur catégorie de vente et transmettent les informations aux grossistes ; les catégories varient en fonction des niveaux de chiffre d’affaires attendus, du niveau technique du partenaire et de l’investissement qu’il souhaite mettre sur la marque ; (…) à l’occasion des commandes d’un client, nous savons à quelle catégorie il appartient et à quelles conditions commerciales il peut prétendre (…). Les niveaux de remises consentis aux revendeurs à l’achat ne sont pas suffisants pour leur permettre de pratiquer des remises importantes par rapport aux prix publics »170 (soulignements ajoutés)
CONFIG « Pour déterminer mes prix de vente, je suis la liste des prix de vente conseillés par X. Je déduis le montant de la remise du prix de vente conseillé (…). A la demande d’un partenaire, et avec l’accord de X, je peux consentir une remise particulière à un client. Toutefois, un commercial de ma société peut consentir une remise peu importante sans accord préalable de moi-même ou de X. Dans ce cas il “rogne” quelque peu sa propre commission (…). Si nous voulions réaliser des soldes ou promotions, nous devrions obtenir l’autorisation préalable de X. Ce genre d’opérations déprécie l’image des produits de la marque (…). X estime que ses produits sont très performants et consent assez peu de remises sur ses produits. D’une manière générale, ce fournisseur est connu pour sa rigidité au niveau des prix » (soulignements ajoutés)171
EDOX « Nos conditions tarifaires X vont varier en fonction des catégories d’acheteurs qu’ils soient certifiés ou non »172
72. Ainsi, il ressort des déclarations ci-dessus rapportées que les distributeurs AMD sont tenus de se rapprocher de X avant chaque première vente à un nouveau client afin que soit déterminé le statut de revendeur-installateur que X souhaite lui conférer et le taux de
169 Procès-verbal de déclaration du 1er mars 2016 du directeur général d’ACTN (cotes 111 à 114).
170 Procès-verbal de déclaration du 1er mars 2016 du représentant de BE IP (cotes 2983 à 2985).
171 Procès-verbal de déclaration du 9 novembre 2016 du président de CONFIG (cotes 394 à 401).
172 Procès-verbal de déclaration du 22 novembre 2016 du représentant d’EDOX (cotes 668 à 672).
33
remise à lui accorder ou s’il souhaite accorder une promotion supplémentaire à un client. De ce statut, défini unilatéralement par le fabricant, dépend le taux de remise que devra appliquer le distributeur AMD sur les prix de vente conseillés par le fabricant. 73. Aucune remise supplémentaire ne peut être accordée sans l’accord de X, à l’exception de remises minimes.
Conclusion
74. Il ressort ainsi de la clause 12 des contrats entre X et ACTN, BE IP et EDOX et du « Programme Partenaire X » que ces distributeurs AMD se doivent de respecter les préconisations du « Programme Partenaire X » et de s’assurer par tous moyens que leurs clients revendeurs-installateurs les respectent également. Ce programme prévoit en particulier l’application du « programme de prix public minimum » (ou Programme MAP) mis en place par X.
75. Ces distributeurs AMD s’engagent également à promouvoir les préconisations du « Programme Partenaire X » auprès de leurs clients revendeurs-installateurs et à conduire des formations spécifiques relatives à ce Programme.
76. En outre, il ressort de la clause 12.4 du contrat de distribution conclu entre X et ACTN, BE IP et EDOX que les rabais auxquels ces distributeurs AMD peuvent prétendre dépendent de la bonne application et promotion des préconisations du « Programme Partenaire X ».
77. Enfin, aux termes de la clause 12.5 du contrat conclu entre X et ACTN, BE IP et EDOX, lue à la lumière du « Programme Partenaire X », ces distributeurs AMD ont pour obligation, d’une part, de ne pas publier de prix qui soient inférieurs aux prix de détail diffusés par X et, d’autre part, de s’assurer que leurs clients revendeurs-installateurs en font de même. Il en ressort également que ces obligations ont pour but d’assurer une stabilité des niveaux de marge des partenaires de X à tous les niveaux de la chaîne de valeur.
d) La surveillance des prix des distributeurs AMD par X
78. X a mis en œuvre des mesures de surveillance des prix pratiqués par les distributeurs AMD assises sur les stipulations de ses contrats de distribution. Certains distributeurs AMD ont confirmé l’application effective de ces clauses et, le cas échéant, l’existence de mesures de représailles.
Les mesures de surveillance des prix prévues par les contrats de distribution de X 79. Les contrats liant le fournisseur aux sociétés ACTN, BE IP, CONFIG et EDOX prévoient l’obligation pour ces distributeurs AMD d’adresser mensuellement au fournisseur des statistiques de vente, mentionnant, dans le cas d’ACTN, EDOX et BE IP173 des « spécifications relatives aux produits, quantités, montants des ventes, dates des ventes, acheteurs et états d’inventaire ». Les clauses pertinentes sont reproduites dans le tableau ci-dessous.
173 Le contrat de BE IP ne prévoit pas de spécification relative aux états d’inventaire.
34
Distributeur Clause ACTN Clause 4 – « Forecasting and reporting » [Prévisions et rapports] « 4.2. Dans un délai de sept (7) jours calendaires après la fin de mois, le Distributeur fournit à X, sous forme électronique (.xls), un rapport de vente, comprenant des spécifications relatives aux produits, quantités, montants des ventes, dates des ventes, acheteurs et états d’inventaire. Le rapport de vente doit également contenir les informations sur le statut de l’acheteur en tant que partenaire au sein du réseau. Le Distributeur doit permettre à X d’examiner l’exactitude des données fournies dans les rapports de vente et permettre l’accès à tous les documents permettant leur vérification (…) 4.4. Si le Distributeur omet de fournir des prévisions de ventes ou de déclarer ses ventes conformément aux paragraphes (…) 4.2 ci-dessus, X s’octroie le droit de réduire les remises accordées au Distributeur conformément à l’article 6, paragraphe 4 ci-dessous » (traduction libre)174 BE IP Clause 4.2 – « Forecasting and reporting » [Prévisions et rapports] « Dans un délai de sept (7) jours calendaires après la fin du mois, le Distributeur fournit à X, en format électronique (.xls), un rapport de vente, comprenant les spécifications relatives aux produits, quantités, montants de ventes et acheteurs » (traduction libre)175 CONFIG Clause 11 – « Reporting » [Rapports] : « Le partenaire s’engage à envoyer un rapport de vente mensuel selon le modèle de rapport X. Le modèle sera envoyé sur demande » (traduction libre)176 EDOX Clause 4 – « Forecasting and reporting » [Prévisions et rapports] « 4.2. Dans un délai de sept (7) jours calendaires après la fin de mois, le Distributeur fournit à X, sous forme électronique (.xls), un rapport de vente, comprenant des spécifications relatives aux produits, quantités, montants des ventes, dates des ventes, acheteurs et états d’inventaire. Le rapport de vente doit également contenir les informations sur le statut de l’acheteur en tant que partenaire au sein du réseau. Le Distributeur doit permettre à X d’examiner l’exactitude des données fournies dans les rapports de vente et permettre l’accès à tous les documents permettant leur vérification (…)
174 « 4.2. The Distributor shall within seven (7) calendar days after month end supply to X, in electronic format (.xls), a sales out report, including specifics regarding products, quantity, value of sale, date of sale, purchaser, and inventory report. The sales out report must also contain the information about the status of the purchaser as a Partner in terms of the GPN. The Distributor shall enable X to examine the accuracy of the data provided in the sales out reports and provide access to all respective documents verifying the above data.(…) 4.4. If the Distributor fails to provide sales forecasts or to report according to the foregoing subsections (…) 4.2, X shall be entitled to reduce the discounts granted to the Distributor as set out in Article 6, subsection 4 below », contrat conclu en 2012 entre les X et ACTN (cotes 5869 à 5889).
175 The Distributor shall within seven (7) calendar days after month end supply to X, in electronic format (.xls), a sales out report (POS report), including specifics regarding products, quantity, value of sale, date of sale, purchaser », contrat conclu en 2012 entre X et BE IP (cotes 2765 à 2790).
176 Contrat conclu en 2014 entre X et CONFIG (cotes 5970 à 5972).
35
Distributeur Clause 4.4. Si le Distributeur omet de fournir des prévisions de ventes ou de déclarer ses ventes conformément aux paragraphes (…) 4.2 ci-dessus, X s’octroie le droit de réduire les remises accordées au Distributeur conformément à l’article 6, paragraphe 4 ci-dessous » (traduction libre)177
80. Il ressort, en outre, du point 4.4 des contrats conclus ACTN et EDOX que X peut réduire le montant des remises accordées aux distributeurs AMD si ces derniers omettent de lui fournir des prévisions de vente ou de déclarer leurs ventes.
81. Il a également été constaté que le document de présentation du « Programme Partenaire X » mentionné au paragraphe 42 ci-dessus fait référence à l’obligation contractuelle des distributeurs AMD de « fournir des comptes-rendus de ventes mensuels à X » (page 11) :
Source : dossier de présentation du « Programme Partenaire X » 178
Les rapports et comptes-rendus adressés par les distributeurs à X 82. Les rapports des ventes adressés mensuellement à X par les AMD consistent en des fichiers informatiques au format tableur « Excel » sur lesquels figurent notamment les indications suivantes : le nom du client, la date ou la période de la vente, et le montant des
177 « 4.2. The Distributor shall within seven (7) calendar days after month end supply to X, in electronic format (.xls), a sales out report, including specifics regarding products, quantity, value of sale, date of sale, purchaser, and inventory report. The sales out report must also contain the information about the status of the purchaser as a Partner in terms of the GPN. The Distributor shall enable X to examine the accuracy of the data provided in the sales out reports and provide access to all respective documents verifying the above data.(…) 4.4. If the Distributor fails to provide sales forecasts or to report according to the foregoing subsections (…) 4.2, X shall be entitled to reduce the discounts granted to the Distributor as set out in Article 6, subsection 4 below », contrat conclu en 2012 entre X et EDOX (cotes […] à […]).
178 Dossier de présentation du « Programme Partenaire X » (cotes […] à […]).
36
ventes réalisées au cours de la période avec ce client (voir par exemple le rapport des ventes de la société ACTN)179.
83. Les rapports de vente adressés par la société CONFIG comportent en outre, la date d’achat des produits auprès de la société X, le nom du client final, son code postal, ainsi que la référence des produits vendus, leur désignation et leur prix d’achat180. De manière analogue, les rapports de ventes adressés mensuellement à X par la société EDOX font apparaître les indications suivantes : le nom du client, la date de la vente, la désignation du matériel vendu, ainsi que le prix de base appliqué par EDOX mais non le prix de revente lui-même181.
[…]. Trois distributeurs AMD ont confirmé être tenus contractuellement d’adresser mensuellement des statistiques de vente à X, celle-ci pouvant, le cas échéant, rappeler à l’ordre un distributeur AMD qui pratiquerait des prix qu’elle considère trop bas.
Distributeur Déclaration
CONFIG « Une fois par mois, lorsque nous avons fait des achats, nous retournons à X un document « POS » sur lequel apparaissent nos prix d’achat et le client auquel nous avons vendu (…). X peut avoir connaissance de nos prix de vente en prenant contact avec nos clients qui sont en relations permanentes avec le fournisseur car ce sont souvent des installateurs agréés »182
ACTN « La société X exerce une surveillance certaine sur les prix pratiqués sur ses produits au stade des AMD. En effet, tous les mois nous devons faire remonter au fournisseur nos statistiques de vente (reporting). Il a pu arriver que la société ACTN ait été rappelée à l’ordre par la société X pour avoir pratiqué des prix trop bas »183
EDOX « X ne demande pas dans son reporting le prix de cession client mais notre prix de base revendeur. »1[…]
Le prix de base revendeur est calculé « en prenant notre prix d’achat + les frais d’approche nous ajoutons ensuite la marge souhaitée. Ce système est en place pour l’ensemble de nos références quel que soit le constructeur ou l’éditeur »185
179 Cotes 147 et 148.
180 Cote 666.
181 Cotes 807 et 808.
182 Procès-verbal de déclaration du 9 novembre 2016 du président de CONFIG (cotes 394 à 401).
183 Procès- verbal de déclaration du 1er mars 2016 de M. X…, directeur général d’ACTN (cotes 111 à 114).
1[…] Procès-verbal de déclaration du 22 novembre 2016 de M. B…, PDG d’EDOX France (cotes 668 à 672).
185 Courriel du 20 janvier 2017 (cote 1258).
37
e) L’application des prix communiqués par X par les revendeurs-installateurs
85. Lors des auditions menées par la DGCCRF, plusieurs revendeurs-installateurs ayant le statut d’AMP, CMP et RMP ont confirmé respecter les prix de vente minimums conseillés par X.
Revendeur partenaire Statut Déclaration
MAIANO INFORMATIQUE AMP « Nous revendons les produits X au prix public conseillé par la marque. Nous bénéficions d’une remise de 27 %. Si je revends les produits X à un électricien qui va lui-même proposer le produit à un consommateur, je vais partager ma marge avec ce professionnel afin qu’il puisse vendre ce produit au prix public. Certes notre marge est réduite mais nous n’avons pas eu à démarcher le client » (soulignement ajouté)186
SARL SECURICOM nc « Nous nous approvisionnons auprès de BE IP et ACTN. Nous travaillons avec ces (…) fournisseurs car nous avions un gros marché avec l’hôtel George V ainsi que Véolia / Transdev. Nous avons alors décidé de mettre les fournisseurs X en concurrence. Le fabricant nous a alors accordé une remise complémentaire et nous avons commandé auprès de BE IP et ACTN.
Aucun contrat n’a été signé avec X ou BE IP malgré l’existence de 30 % de remise sur les tarifs publics. Ces 30 % sont accordés pour tous les clients, à ma connaissance (…). Pour les autres produits de vidéosurveillance, hors X, la marge brute moyenne est de 50 %, ce qui permet de proposer des remises commerciales aux clients. C’est impossible pour les produits X.
Nos prix de vente pour les produits X sont fixés par rapport aux tarifs publics diffusés par X. Nous ajoutons également le prix de nos prestations d’installation, paramétrage et pose de serveurs. Ce caractère public des tarifs empêche de faire varier les prix des matériels à la hausse. Nous n’accordons pas non plus de remise sur le prix des matériels, car elle serait prise sur notre marge de 30 % en dessous de laquelle nous ne pouvons pas descendre pour garantir notre équilibre financier. Cette marge accordée par X ne nous laisse pas de marge de manœuvre sur le niveau de fixation des prix » (soulignement ajouté)187
186 Procès-verbal de déclaration du 30 janvier 2014 du représentant de MAIANO Informatique (cotes 815 et 816).
187 Procès-verbal de déclaration du 7 novembre 2016 de M. C…, gérant de la SARL SECURICOM (cotes 885 à 887).
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Revendeur partenaire Statut Déclaration
SES AMP « Nos prix de vente des produits X sont alignés sur les prix indiqués sur le site internet du fabricant. Nous complétons ce prix par la personnalisation des matériels. Nous ne faisons pas de remise sur le prix du matériel à nos clients mais nous faisons des remises globales sur l’installation. Parfois pour de gros dossiers nous pouvons appeler directement le fournisseur et ACTN pour qu’ils fassent un effort afin de remporter certaines affaires. Nous ne réalisons pas de promotions sur les produits X. Notre taux de marge sur les produits X est en général de 27 points brut. Nous avons des remises de fin d’année avec ACTN mais pas sur les produits X »188
ESPACE SECURITE GDJ CMP « Il est difficile de respecter le prix public conseillé. Je vends souvent au-dessus de ce prix. Je ne sais pas si j’ai le droit de vendre en dessous de ce prix » (soulignement ajouté)189
TECHNOSTORAGE AMP « (…) nous ne nous interrogeons pas beaucoup sur l’application de leurs tarifs. Nous les appliquons tels qu’ils les publient »190
86. Il ressort des déclarations ci-dessus que les revendeurs-installateurs alignent leurs prix de vente sur les prix publics conseillés, ne vendent jamais en dessous des prix de vente conseillés par le fabricant et dégagent des marges stables.
f) La surveillance des prix pratiqués par les revendeurs-installateurs
87. Les distributeurs AMD auditionnés par les enquêteurs ont déclaré ne pas surveiller les prix de vente pratiqués par les revendeurs-installateurs partenaires (voir les déclarations des représentants des sociétés BE IP191 et ACTN192).
88. Les revendeurs-installateurs partenaires du réseau de distribution des produits X entendus par les enquêteurs ont déclaré que leurs prix de vente ne faisaient pas l’objet d’une surveillance particulière de la part des distributeurs AMD (voir les déclarations des
188 Procès-verbal de déclaration du 16 décembre 2016 du gérant de SES (cotes 1049 à 1051).
189 Procès-verbal de déclaration du 26 octobre 2016, du gérant d’ESPACE SECURITE GDJ (cotes 1028 à 1030).
190 Procès-verbal de déclaration du 28 novembre 2016 des gérants de TECHNOSTORAGE (cotes 1135 et 1136).
191 Procès-verbal de déclaration du 1er mars 2016 du président de BE IP (cotes 2983 à 2985).
192 Procès- verbal de déclaration du 1er mars 2016 du directeur général d’ACTN (cotes 111 à 114).
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représentants des sociétés ESPACE SECURITE GDJ193, SES194, SECURICOM195 et TECHNOSTORAGE196). 89. Cependant, le président de CONFIG a souligné, lors de son audition par les enquêteurs, que le fabricant entretient des relations étroites avec les installateurs les plus significatifs, et de ce fait, est en mesure de connaître leurs prix de vente[…].
2. LA LIMITATION DES VENTES […] INTERNET
90. Il ressort des documents recueillis par les enquêteurs de la DGCCRF que X restreint les ventes sur Internet pratiquées par les clients des distributeurs AMD. La restriction en cause trouve son fondement dans les contrats des distributeurs AMD (a) et dans certains documents qui figurent sur le site Internet du fabricant (b). Cette restriction a été confirmée par la plupart des distributeurs AMD et certains revendeurs-installateurs entendus au cours de l’enquête (c).
a) Les stipulations relatives à la limitation des ventes en ligne dans les contrats conclus par X avec les distributeurs AMD
91. La clause 12 des contrats conclus par ACTN, EDOX et BE IP avec X et de leurs avenants respectifs, détaillée ci-dessus au paragraphe 59, stipule que : « 12.2 Le Distributeur s’efforce de faire en sorte que tous ses clients participent au GPN. Le Distributeur est (…) tenu d’utiliser tous les moyens possibles pour que tous ses clients participent au GPN [Global Partner Network ou Réseau International de Partenaires] 12.3 MOBOTIX établira les conditions préalables qui donnent droit aux clients du distributeur de participer au GPN [Global Partner Network ou Réseau International de Partenaires]. MOBOTIX prévoit de classer les clients du distributeur dans les catégories suivantes : Advanced MOBOTIX Partners ('AMP'), Certified MOBOTIX Partners ('CMP'), Registered MOBOTIX Partners ('RMP'), Unregistered MOBOTIX Partners ('UMP'). Les conditions initiales et autres conditions des accords respectifs avec les AMP, CMP, RMP et UMP sont contenues dans l’annexe D3 du présent contrat. 12.4 En considération du rôle du GPN [Global Partner Network ou Réseau International de Partenaires] pour la distribution des Produits, le Distributeur doit promouvoir et développer le GPN sur le Territoire (nonobstant toute activité d’autres Distributeurs sur le même Territoire). Le Distributeur est tenu, conjointement avec MOBOTIX et selon les instructions de et en accord avec MOBOTIX, d’organiser et de réaliser des formations dans les termes du GPN, de fournir une assistance technique aux participants du GPN (« Partenaires GPN »), de réaliser des enquêtes, des études et de fournir des rapports concernant le GPN et de réaliser toute autre activité visant à la promotion et à l’expansion du GPN. Les Parties
193 Procès-verbal de déclaration du 26 octobre 2016, du gérant d’ESPACE SECURITE GDJ (cotes 1028 à 1030).
194 Procès-verbal de déclaration du 16 décembre 2016 du gérant de SES (cotes 1049 à 1051).
195 Procès-verbal de déclaration du 7 novembre 2016 du gérant de SECURICOM (cotes 885 à 887).
196 Procès-verbal de déclaration du 28 novembre 2016 des responsables de TECHNOSTORAGE (cotes 1135 et 1136).
[…] Procès-verbal de déclaration du 9 novembre 2016 du président de CONFIG (cotes 394 à 401).
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conviennent que les remises que MOBOTIX accordera au Distributeur en vertu du présent Contrat constituent une contrepartie suffisante pour les obligations du Distributeur à l’égard du GPN et pour les dépenses qu’il pourrait engager dans le cadre de l’exécution de ces obligations et du GPN en général » (traduction libre, soulignement ajouté). 92. Dans les mêmes contrats, figure, dans l’annexe D3 intitulée « Partner Benefits and Partner Commitments for the X Global Partner Network » [Avantages et engagements des partenaires pour le réseau international de partenaires X], le tableau suivant qui recense les engagements que doivent respecter les revendeurs-installateurs partenaires en fonction de leurs statuts respectifs.
Source : Annexe D3 des contrats conclus entre X et les sociétés ACTN, EDOX et BE IP198
93. Dans la première colonne, intitulée « Partner Commitments » [engagements du partenaire], figure notamment, en quatrième ligne, l’engagement « pas de boutique en ligne comme activité principale » (traduction libre)199. Cet engagement concerne toutes les catégories de revendeurs-installateurs clients des distributeurs AMD de produits X (AMP, CMP et les RMP), à l’exception des UMP qui ne constituent pas, à proprement dit, une catégorie de revendeurs-installateurs partenaires.
94. L’interdiction de recours à une boutique en ligne comme activité principale figure dans les contrats suivants :
198 Contrat de distribution conclu en 2012 entre X et ACTN (cotes 5869 à 5889), contrat de distribution conclu en 2012 entre X et BE IP (cotes 2765 à 2790) et contrat de distribution conclu en 2012 entre X et EDOX (cotes […] à […]).
199“No Webshop as prime business model (MAP)”.
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Distributeur Contrat Durée d’application
ACTN Accord de distribution de 2012, Applicable à compter du 1er octobre 2012 annexe D3200 et reconduit tacitement jusqu’à la conclusion du contrat du 1er janvier 2020. Non modifié sur ce point par les avenants de 2013201 et 2016202
Supprimé dans un contrat de distribution applicable à compter du 1er janvier 2020203
BE IP Accord de distribution de 2012, Applicable à compter du 1er octobre 2012 annexe D3204 et reconduit tacitement jusqu’à la conclusion du contrat de distribution du Non modifié sur ce point par les 1er janvier 2019. avenants de 2013205 et de 2014206 BE IP a mis fin à ses relations Supprimé dans un contrat de distribution commerciales avec X le 31 août applicable à compter du 1er janvier 2020. 2019207
EDOX Accord de distribution du 1er octobre Applicable à compter du 1er octobre 2012 2012, annexe D3208 et reconduit tacitement jusqu’à la conclusion du contrat du 1er janvier 2019. Non modifié sur ce point par l’avenant de 2014209 EDOX a mis fin à ses relations commerciales avec X le 31 janvier Supprimé dans un contrat de distribution 2020. applicable à compter du 1er janvier 2019210
b) La référence à la limitation des ventes en ligne dans les documents figurant sur le site Internet de X
95. Le site Internet de X faisait apparaître, en 2016, un tableau en langue française211, reproduit ci-après :
200 Cotes 5869 à 5889.
201 Cotes 5891 et 5892.
202 Cotes 5894 à 5897
203 Cotes 5899 à 5902
204 […].
205 Cotes 5954 et 5955.
206 Cotes […] à […].
207 Cotes 5962 à 5965.
208 Cotes […] à […].
209 Cotes 2864 à 2869.
210 Cotes 5935 à 5938.
211 Document intitulé « X Programme de Partenaires » diffusé sur le site Internet de X consulté le 14 décembre 2016 (cotes 1262 à 1264).
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Source : Document intitulé « X Programme de Partenaires » diffusé sur le site Internet de X consulté le 14 décembre 2016212
96. La dernière ligne de ce tableau, intégrée dans la rubrique « Engagements de nos partenaires », indique « [p]as de modèle commercial basé sur une boutique en ligne ». Cette restriction concerne les revendeurs-installateurs classés AMP, CMP et RMP.
97. En outre, sur le même site, des fiches consacrées aux rôles des revendeurs-installateurs AMP, CMP et RMP comportaient une page « Bénéfices & Engagements », puis, sous le titre « Bénéfices/avantages pour les partenaires », le tableau suivant :
212 Cotes 1262 à 1264.
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Source : document de présentation du « Programme Partenaire X », extrait du site Internet de X213
98. Ce tableau faisait également apparaître que l’un des critères pour être classé partenaire AMP, CMP ou RMP consistait en l’engagement : « [p]as d’activité commerciale basée sur les boutiques en ligne »214.
99. Le document de présentation du « Programme Partenaire X »215, accessible sur le site Internet de X, et détaillant les statuts de revendeurs-installateurs AMP et CMP, indiquait de plus que le rôle des partenaires classifiés comme AMP et CMP impliquait de ne pas avoir « d’activités de ventes en ligne ».
100. Concernant les revendeurs-installateurs AMP, le document « Programme Partenaire X », extrait du site Internet de X, fait état des éléments suivants :
213 Cote 98.
214 Dossier de présentation du « Programme Partenaire X » (cotes […] à […]).
215 Dossier de présentation du « Programme Partenaire X » (cotes […] à […]).
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Source : document de présentation du « Programme Partenaire X », extrait du site Internet de X216
101. De même, concernant les revendeurs-installateurs CMP, le document « Programme Partenaire X », extrait du site Internet de X, indique que :
Source : document de présentation du « Programme Partenaire X », extrait du site Internet de X217
c) Les déclarations des opérateurs
102. Certains distributeurs AMD et revendeurs ont évoqué la limitation des ventes en ligne des revendeurs-installateurs.
216 Cote 96.
217 Cote 95.
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Les déclarations des distributeurs
Distributeur Déclaration
BE IP « Les revendeurs n’ont pas la possibilité de faire de la vente en ligne. La volonté de la marque X est de ne pas distribuer leurs produits sans l’accompagnement technique associé »218
EDOX « Nous disposons d’un accès internet dédié exclusivement à notre réseau de distribution »219
ACTN « Nos ventes sont réalisées au comptoir (10 % des ventes), par internet (30 % des ventes) et au téléphone ou par mel (60 % des ventes). Nous procédons à des ventes sur internet seulement auprès de nos clients en compte. En fait, préalablement à une commande, un futur client professionnel doit s’enregistrer sur le site de X puis choisir deux distributeurs auprès desquels il pourra s’approvisionner »220
CONFIG « Je n’ai pas connaissance d’une interdiction de revente sur Internet par les installateurs X »221
Les déclarations des partenaires revendeurs-installateurs
Revendeur Déclaration
MAIANO « En tant qu’installateur AMP, nous devons respecter plusieurs conditions : INFORMATIQUE mentionner la marque X sur notre site internet, ne pas avoir d’activité commerciale sur le net etc. »222
SARL SES « Nous ne souhaitons pas vendre les produits sur internet. Nous sommes spécialisés dans des solutions à destination de professionnels qui nécessitent une étude approfondie des installations à réaliser »223
ESPACE SECURITE « J’ai un site internet mais je ne pratique pas la vente sur celui-ci »224 GDJ
SECURICOM « Nous ne revendons pas les produits X par le biais d’un site internet. La vente est toujours accompagnée d’une prestation d’installation sur le site du client »225
218 Procès-verbal de déclaration du 1er mars 2016 de M. D…, BE IP (cotes 2983 à 2985).
219 Procès-verbal de déclaration du 22 novembre 2016 de du représentant d’EDOX (cotes 669 à 672).
220 Procès-verbal de déclaration du 1er mars 2016 du représentant d’ACTN (cotes 111 à 114).
221 Procès-verbal de déclaration du 9 novembre 2016 du représentant de CONFIG (cotes 394 à 398).
222 Procès-verbal de déclaration du 30 janvier 2014 du représentant de MAIANO INFORMATIQUE (cotes 815 et 816).
223 Procès-verbal de déclaration du 16 décembre 2016 du représentant de SES (cotes 1049 à 1051).
224 Procès-verbal de déclaration du 26 octobre 2016 du représentant d’ESPACE SECURITE GDJ (cotes 1028 à 1030).
225 Procès-verbal de déclaration du 7 novembre 2016 du représentant de SECURICOM (cotes 885 à 887).
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Revendeur Déclaration
TECHNOSTORAGE « Nous ignorions que nous n’avions pas accès à la vente sur internet mais cela ne nous intéresse pas »226
E. LES GRIEFS NOTIFIES
103. Le 12 novembre 2020, les services d’instruction ont notifié les griefs suivants : « Grief n° 1 Il est fait grief aux personnes morales : Depuis septembre 2012 pour X AG, BE- IP SAS, ACTN SAS, EDOX SA, et depuis juillet 2014 pour CONFIG SA ; de s’être entendues, jusqu’à ce jour, pour les sociétés ACTN, SAS PENA SCH en sa qualité de mère exerçant une influence déterminante sur la société ACTN et CONFIG, jusqu’au 31 janvier 2020 pour la société EDOX et jusqu’au 31 aout 2020 pour la société BE-IP afin de fixer les prix de vente des produits X. Cette pratique, qui a pour objet et pour effet de faire obstacle au libre jeu de la concurrence, est prohibée par l’article L. 420-1 du code de commerce et par l’article 101 du TFUE. Cette pratique n’entre pas dans le champ d’exemption du règlement n° 330/2010 de la Commission du 20 avril 2010, concernant l’application de l’article 101, paragraphe 3, du TFUE à des catégories d’accords verticaux et de pratiques concertées. Grief n° 2 Il est fait grief aux personnes morales depuis septembre 2012 : X AG, BE- IP SAS, ACTN SAS, SAS PENA SCH en sa qualité de mère exerçant une influence déterminante sur la société ACTN et EDOX SA, de s’être entendues, jusqu’à ce jour pour la société ACTN et sa mère SAS PENA SCH, et jusqu’au 31 janvier 2020 pour la société EDOX et jusqu’au 31 aout 2020 pour la société BE-IP pour limiter la vente des produits de la marque sur internet. Cette pratique, qui constitue une restriction caractérisée, est prohibée par l’article L. 420- 1 du code de commerce et par l’article 101 du TFUE. Cette pratique n’entre pas dans le champ d’exemption du règlement n° 330/2010 de la Commission du 20 avril 2010, concernant l’application de l’article 101, paragraphe 3, du TFUE à des catégories d’accords verticaux et de pratiques concertées ».
226 Procès-verbal de déclaration du 28 novembre 2016 du représentant de TECHOSTORAGE (cotes 1135 et 1136).
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II. Discussion
104. Seront successivement examinés la procédure (A), l’applicabilité du droit de l’Union (B), le marché pertinent (C), le bien-fondé des griefs notifiés (D), l’imputabilité des pratiques (E) et les sanctions (F).
A. […] LA PROCEDURE
1. […] LA SAISINE D’OFFICE
105. Les distributeurs mis en cause soutiennent que la procédure est fondée sur une décision de saisine d’office entachée d’illégalité.
106. Ils allèguent que, dans la mesure où il s’est écoulé plus de deux mois entre la transmission des pièces de la procédure et la décision de saisine d’office, l’Autorité a méconnu le délai de deux mois prévu par l’article D. 450-3 du code de commerce, ce qui devrait entraîner l’annulation de ladite décision. Sur ce point, BE IP prétend qu’en faisant courir le délai de deux mois à compter de la date de la transmission des pièces de la procédure par les services du ministre au rapporteur général, le législateur a entendu instituer une garantie au profit des entreprises mises en cause devant l’Autorité de la concurrence, dont la violation aurait pour conséquence de vicier l’ensemble de la procédure.
107. Par ailleurs, CONFIG allègue que la procédure est également irrégulière en ce que l’Autorité a transmis la décision de saisine d’office aux services du ministre chargé de l’économie plus de 65 jours après la transmission des pièces de la procédure par le ministre à l’Autorité, en méconnaissance du délai qui figure à l’article D. 450-3 du code de commerce.
108. En outre, selon BE IP et EDOX, le silence du rapporteur général de l’Autorité pendant le délai suivant la transmission du rapport administratif d’enquête vaut décision de l’Autorité de refus de se saisir d’office.
[…]. Enfin, ACTN et BE IP allèguent que la décision de saisine d’office est irrégulière au motif que celle-ci ne fait pas mention de la circonstance que la demande de saisine d’office émane du rapporteur général.
Le droit applicable
110. Il ressort du second alinéa de l’article L. 450-5 du code de commerce que « [l]e rapporteur général est informé sans délai du résultat des investigations menées par les services du ministre. Il peut, dans un délai fixé par décret, proposer à l’Autorité de se saisir d’office ».
111. En application de ce texte, le II de l’article D. 450-3 du code de commerce prévoit : « [l]e ministre chargé de l’économie informe le rapporteur général de l’Autorité de la concurrence du résultat des investigations auxquelles il aura fait procéder et lui transmet l’ensemble des pièces de la procédure. Le rapporteur général peut proposer à l’Autorité de la concurrence de se saisir d’office des résultats de l’enquête ; l’Autorité dispose d’un délai de deux mois pour se prononcer à compter de la réception par le rapporteur général des pièces de la procédure. Dans l’hypothèse où le rapporteur général écarte cette possibilité ou si l’Autorité ne donne pas suite à sa proposition dans le délai mentionné ci-dessus, le rapporteur général en informe le ministre. À défaut de notification par le rapporteur général de la décision de
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l’Autorité dans un délai de soixante-cinq jours suivant la transmission des pièces de la procédure, le ministre chargé de l’économie peut prendre les mesures prévues aux articles L. […]. 464-9, ou classer l’affaire ». 112. Les juridictions administratives considèrent avec constance que les délais impartis à l’administration par des dispositions législatives ou réglementaires pour rendre une décision ne sont pas, en principe, impartis à peine d’illégalité227, sauf en présence d’une garantie228.
Application à l’espèce
♦ S’agissant du respect des délais prévus par l’article D. 450-3 du code de commerce 113. En l’espèce, l’Autorité s’est saisie d’office, par décision du 7 février 2018, de pratiques décrites dans un rapport administratif d’enquête transmis par le ministre de l’économie le 13 octobre 2017, soit plus de deux mois après ladite transmission. L’Autorité a ensuite fait part de sa décision de se saisir d’office le 27 février 2018, plus de 65 jours à compter de la transmission du rapport d’enquête administratif.
114. Toutefois, les entreprises mises en cause ne sont pas fondées à se prévaloir du dépassement des délais prévus par l’article D. 450-3 du code de commerce.
115. En premier lieu, le législateur n’a pas prescrit, d’une part, le délai de deux mois entre la transmission des pièces de la procédure et la décision de saisine d’office et, d’autre part, le délai de 65 jours entre la transmission des pièces de la procédure et la notification, par le rapporteur général, de la décision de saisine d’office au ministre de l’économie à peine de dessaisissement ou d’irrégularité de la procédure. Le dépassement de ces deux délais ne fait ainsi naître aucune garantie dont les entreprises mises en cause pourraient utilement se prévaloir.
116. En effet, s’agissant du respect d’une disposition analogue, le Conseil d’État a jugé, dans sa décision du 31 mars 2017, Altice Luxembourg, que le délai imparti à l’Autorité pour sanctionner l’inexécution des injonctions, prescriptions et engagements en matière de concentrations, prévu par le IV de l’article L. 430-8 du code de commerce229, n’était pas prescrit à peine de dessaisissement ou d’irrégularité de la procédure. Contrairement à ce qu’allègue BE IP, cette solution est parfaitement transposable à l’espèce, dans la mesure où il est indifférent que l’article D. 450-3 du code de commerce précise quel évènement retenir comme point de départ à l’écoulement du délai de deux mois qu’il prévoit – à la différence de l’article L. 430-8 du même code. En effet, si l’établissement d’un point de départ au délai de l’article L. 430-8 du code de commerce est évoqué comme pouvant établir une garantie par le rapporteur public dans ses conclusions230, cet élément n’est pas repris par le Conseil d’État dans sa décision, ce dernier se fondant sur l’absence de dessaisissement ou d’irrégularité de procédure pour écarter l’existence d’une garantie231. En outre, comme le souligne le rapporteur public dans ses conclusions, « le législateur a pu tout aussi bien
227 CE, 15 novembre 2006, Syndicat des membres de l’inspection générale des affaires sociales, n° 294420 ; CE section, 27 avril 2011, M. J…, n° 335370.
228 Voir par exemple CE section, 27 avril 2011, M. J…, n° 335370.
229 CE, 31 mars 2017, n° 401059, points 4 et 5.
230 Conclusions de V. AA dans l’affaire, n° 401059, p. 4.
231 CE, 31 mars 2017, n° 401059, point 4.
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instituer ce délai non dans l’intérêt des entreprises mises en cause mais dans celui de l’ordre public économique »232.
117. Il ressort de ce qui précède que les délais prévus par l’article D. 450-3 du code de commerce ne sont pas prescrits à peine de dessaisissement ou d’irrégularité de la procédure et ne sauraient priver les entreprises mises en cause d’une quelconque garantie.
118. En deuxième lieu, comme l’Autorité l’a relevé dans sa décision n° 20-D-20 du 3 décembre 2020 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des thés haut de gamme233, l’objet de l’article L. 450-5 du code de commerce est d’informer l’Autorité des enquêtes de concurrence menées par le ministre, afin de lui permettre de s’en saisir en priorité, si elle l’estime justifié, et de coordonner les actions respectives de ces deux administrations.
119. L’Autorité dispose d’une compétence générale pour connaître de toutes les pratiques anticoncurrentielles susceptibles d’affecter le marché national, y compris celles qui peuvent relever de la compétence subsidiaire du ministre en vertu de l’article L. 464-9 du code de commerce. Aux termes de l’article D. 450-3 du code de commerce, le ministre ne peut prendre de décision concernant les « micro-pratiques anticoncurrentielles » que si l’Autorité ne juge pas opportun de s’en saisir en priorité.
120. De surcroît, comme il sera démontré ci-après, le droit européen étant en l’espèce applicable, les pratiques en cause ne sauraient relever de la compétence du ministre qui, aux termes de l’article L. 464-9 du code de commerce, concerne exclusivement les pratiques qui « affectent un marché de dimension locale, ne concernent pas des faits relevant des articles 81 et 82 du traité instituant la Communauté européenne et sous réserve que le chiffre d’affaires que chacune d’entre elles a réalisé en France lors du dernier exercice clos ne dépasse pas 50 millions d’euros et que leurs chiffres d’affaires cumulés ne dépassent pas 200 millions d’euros ». Dès lors, l’écoulement du délai des deux mois entre la transmission de son rapport par la DGCCRF et la saisine de l’Autorité ne peut avoir pour conséquence de dessaisir l’Autorité et de la rendre incompétente pour connaître des pratiques litigieuses, qui relèvent de l’article 101 du TFUE. 121. En troisième lieu, contrairement à ce qui est allégué par BE IP et EDOX, il ne peut être utilement soutenu que le silence du rapporteur général de l’Autorité pendant le délai suivant la transmission du rapport administratif d’enquête vaut décision de l’Autorité de refus de se saisir d’office. En effet, il ressort de l’article D.450-3 II du code de commerce que « [d]ans l’hypothèse où le rapporteur général écarte cette possibilité [de proposer une saisine d’office de l’Autorité] ou si l’Autorité ne donne pas suite à sa proposition dans le délai mentionné ci-dessus, le rapporteur général en informe le ministre ». En l’espèce, le rapporteur général n’ayant pas procédé à une telle information, l’Autorité pouvait se saisir d’office.
♦ S’agissant de l’origine de la demande de saisine d’office 122. ACTN et BE IP sont infondées à soutenir que la décision de saisine d’office est irrégulière au motif que celle-ci ne fait pas mention de la circonstance que la demande émane du rapporteur général. En effet, la décision de saisine d’office – prise aux visas des articles L. 450-5, alinéa 2 et D. 450-3, II du code de commerce – est manifestement régulière en la
232 Conclusions de V. AA dans l’affaire, n° 401059, p. 4.
233 Décision n° 20-D-20 du 3 décembre 2020 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des thés haut de gamme, paragraphe 143.
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forme. Contrairement à ce que tentent de faire accroire les distributeurs mis en cause, la décision précise avoir été prise en présence de et à la suite de l’intervention du rapporteur général, de sorte qu’il ne peut subsister aucun doute sérieux quant au respect des dispositions précitées.
2. […] L’IMPARTIALITE DE L’INSTRUCTION
123. Selon les distributeurs AMD mis en cause, l’instruction aurait été conduite avec partialité. ACTN allègue que la circonstance que, dans la notification de griefs, les services d’instruction n’aient pas repris certains éléments contenus dans le rapport administratif d’enquête atteste de la partialité et du caractère exclusivement à charge de l’instruction. Ce distributeur allègue qu’il en est de même s’agissant de l’interprétation, par les services d’instruction, de certaines des stipulations des contrats conclus entre X et ses distributeurs AMD, de documents trouvés sur le site Internet de X et des déclarations des distributeurs AMD, dans un sens qui accrédite uniquement leur responsabilité dans la mise en œuvre des pratiques.
124. Mais, il ressort d’une jurisprudence constante que dès lors que les entreprises mises en cause ont pu exercer toutes les prérogatives qui leur sont reconnues dans le cadre de la procédure contradictoire, « il ne peut être reproché aux rapporteurs d’avoir retenu les éléments « à charge » des entreprises et écarté les éléments que celles-ci invoquaient à leur décharge, dès lors qu’ils ont pour fonction d’instruire et de décrire dans la notification de griefs, puis dans le rapport, ce qui à leurs yeux doit conduire à la qualification et à la sanction de pratiques anticoncurrentielles, l’Autorité ayant en charge d’examiner le bien-fondé des éléments ainsi retenus. À ce titre, seule la déloyauté dans l’interprétation ou la présentation des pièces, ou encore dans la façon d’interroger les personnes en cause ou les tiers, peut conduire à constater une atteinte aux droits de la défense des parties »234.
125. De même, dans un arrêt du 11 juillet 2019, AB, la cour d’appel de Paris a relevé que : « [l]es rapporteurs, qui, à l’issue de l’instruction contradictoire, se sont forgés (sic) une opinion sur la réalité des pratiques et leur caractère anticoncurrentiel, ont pour mission de présenter leur analyse de la façon la plus claire possible, afin de permettre aux parties de répondre aux arguments qui vont leur être opposés devant le Collège. Il est dès lors légitime que les rapporteurs visent les seules pièces, ou passages de pièces, qui leur paraissent utiles soit pour appuyer leur démonstration sur ces pièces, soit pour exposer en quoi celles-ci ne contredisent pas l’analyse retenue. Une telle façon de faire ne saurait donc caractériser un défaut d’impartialité de leur part, étant rappelé que les parties, quant à elles, ont tout loisir d’exploiter l’ensemble des pièces du dossier, y compris celles non visées, ou non visées de façon exhaustive, par les rapporteurs »235.
126. Ainsi, contrairement à ce que soutiennent les mises en cause, l’absence, dans la notification de griefs, d’éléments qui figurent dans le rapport administratif d’enquête, de même que l’interprétation, par la rapporteure, de certaines pièces du dossier, dans un sens qui conforte les griefs notifiés, ne constituent pas une violation de son devoir d’impartialité mais relèvent de son pouvoir d’appréciation. Il sera par ailleurs relevé que les mises en cause ont eu accès à l’ensemble des pièces du dossier et ont été en mesure d’apporter toutes les pièces et de développer tous les arguments qu’elles estimaient utiles à leur défense. L’argument selon
234 Arrêt de la cour d’appel de Paris, 17 mai 2018, Umicore, n° 2016/16621, p. 18 ; voir également l’arrêt de la cour d’appel de Paris du 21 décembre 2017, La Banque Postale e.a., n° 2015/17638, p. 31-32.
235 Arrêt de la cour d’appel de Paris 11 juillet 2019, AB, n° 18/01945, paragraphe 118.
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lequel les services d’instruction auraient porté atteinte au principe d’impartialité doit donc être écarté.
B. […] L’APPLICABILITE DU DROIT DE L’UNION
1. LE DROIT APPLICABLE
127. L’article 101, paragraphe 1, du TFUE prohibe les accords ayant pour objet ou pour effet de porter atteinte à la concurrence et qui sont susceptibles d’affecter le commerce entre États membres.
128. Ainsi que l’expose la Commission européenne (ci-après, « Commission ») dans ses lignes directrices relatives à la notion d’affectation du commerce, la démonstration de l’affectation sensible du commerce impose la réunion de trois éléments : l’existence d’un courant d’échanges entre États membres portant sur les produits en cause, l’existence de pratiques susceptibles d’affecter ces échanges et, enfin, le caractère sensible de cette affectation236.
129. Dans ses lignes directrices relatives à l’affectation du commerce, la Commission établit un seuil de sensibilité, en deçà duquel un accord est présumé ne pas affecter sensiblement le commerce entre les États membres. Répondent à cette définition les accords pour lesquels :
− la part de marché totale des parties sur le marché communautaire affecté par l’accord n’excède pas 5 % ; et
− dans le cas d’accords verticaux, le chiffre d’affaires annuel moyen réalisé par le fournisseur dans l’Union avec les produits concernés par l’accord n’excède pas 40 millions d’euros237.
2. APPLICATION AU CAS D’ESPECE
130. En l’espèce, l’existence d’un courant d’échanges commerciaux entre l’Allemagne et d’autres États membres de l’Union européenne portant sur les produits en cause est avérée. X, groupe allemand de dimension internationale, qui a été racheté en 2016 par le groupe japonais Konica, est présent dans plusieurs États membres européens. Le groupe réalise 30 % de son chiffre d’affaires […]238 et se trouve en concurrence avec d’autres sociétés internationales telles que Panasonic, Bosch, Axis Communications, Samsung ou encore Hikvision. 131. Par ailleurs, les pratiques en cause sont susceptibles d’affecter le commerce entre les États membres, puisqu’elles sont de nature à affecter les prix et à restreindre la capacité des revendeurs de X à toucher une clientèle située en dehors de leur zone de chalandise et donc à répondre à la demande de consommateurs situés dans d’autres États membres.
236 Commission européenne, Lignes directrices relatives à la notion d’affectation du commerce figurant aux articles 81 et 82 du traité, JO C 101 du 27 avril 2004, p. […], point 18.
237 Commission européenne, Lignes directrices relatives à la notion d’affectation du commerce figurant aux articles 81 et 82 du traité, JO C 101 du 27 avril 2004, p. […], […].
238 Cote 5704.
[…]
132. Enfin, s’agissant du caractère sensible de cette affectation, il ressort des éléments produits par X que son chiffre d’affaires européen était supérieur à 40 millions d’euros pour chacune des années concernées par les pratiques239. En outre, la circonstance que X ait pu disposer de parts de marché de moins de 5 % en Europe ne saurait conduire à écarter l’application du droit de l’Union. En effet, le […] de la communication de la Commission sur l’affectation du commerce prévoit que l’affectation n’est pas sensible si le fournisseur génère un chiffre d’affaires inférieur à 40 millions d’euros et dispose d’une part de marché de moins de 5 %. Ces conditions étant cumulatives, l’argument d’ACTN et de BE IP ne saurait prospérer.
133. Il résulte de ce qui précède que le commerce entre les États membres est susceptible d’être affecté de manière sensible par les pratiques en cause. Celles-ci doivent donc être examinées tant au regard du droit national, notamment de l’article L. 420-1 du code de commerce, que du droit de l’Union, notamment l’article 101 du TFUE.
C. […] LE MARCHE PERTINENT
1. LE DROIT APPLICABLE
134. Il résulte de la jurisprudence du Tribunal de première instance des Communautés européennes (devenu Tribunal de l’Union européenne, ci-après « Tribunal ») que « l’obligation d’opérer une délimitation du marché en cause dans une décision adoptée en application de l’article [101 TFUE] s’impose à la Commission uniquement lorsque, sans une telle délimitation, il n’est pas possible de déterminer si l’accord, la décision d’association d’entreprises ou la pratique concertée en cause est susceptible d’affecter le commerce entre États membres et a pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l’intérieur du marché commun »240.
135. Ainsi, lorsque « les pratiques (…) sont recherchées au titre de la prohibition des ententes », le Conseil de la concurrence (ci-après, « Conseil »), puis l’Autorité, estiment qu'« il n’est pas nécessaire de définir le marché avec précision, comme en matière d’abus de position dominante, dès lors que le secteur et les marchés ont été suffisamment identifiés pour permettre de qualifier les pratiques qui y ont été constatées et de les imputer aux opérateurs qui les ont mises en œuvre »241.
136. Dans sa communication sur la définition du marché en cause, la Commission rappelle qu'« un marché de produits en cause comprend tous les produits et/ou services que le
239 Le chiffre d’affaires de X était en effet de 49,8 millions d’euros en 2011-2012 (cote 4287), de 50,7 millions d’euros en 2012-2013 (cote 4345), de 49 millions d’euros en 2013-2014 (cotes 4381-4643), de 48,4 millions d’euros en 2015-2016 (cotes 4381-4643), de 42,4 millions d’euros en 2016-2017 (cotes 4432-4434), de 41,7 millions d’euros en 2017-2018 et de 40,6 millions d’euros en 2018-2019 (cote […]04).
240 Arrêt du Tribunal du 19 mars 2003, CMA CGM e.a. / Commission, T-213/00, EU:T:2003:76, point 206.
241 Décisions n° 05-D-27 du 15 juin 2005 relative à des pratiques relevées dans le secteur du thon blanc, paragraphe 28 ; n° 10-D-13 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la manutention pour le transport de conteneurs au port du Havre, paragraphe 221 et n° 11-D-02 du 26 janvier 2011 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la restauration des monuments historiques, paragraphe 364.
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consommateur considère comme interchangeables ou substituables en raison de leurs caractéristiques, de leur prix et de l’usage auquel ils sont destinés »242. 137. L’Autorité estime que « [l]e marché, au sens où l’entend le droit de la concurrence, est défini comme le lieu sur lequel se rencontrent l’offre et la demande pour un produit ou un service spécifique. (…). Une substituabilité parfaite entre produits ou services s’observant rarement,
[l’Autorité] regarde comme substituables et comme se trouvant sur un même marché les produits ou services dont on peut raisonnablement penser que les demandeurs les considèrent comme des moyens alternatifs entre lesquels ils peuvent arbitrer pour satisfaire une même demande »243.
2. APPLICATION AU CAS D’ESPECE
138. En l’espèce, les pratiques poursuivies concernent l’intégralité des produits vendus sous la marque X, laquelle comprend des systèmes intégrés de vidéosurveillance incluant les caméras et accessoires tels que les capteurs, les projecteurs infrarouges, les systèmes d’alarmes etc. ainsi que les logiciels de gestion et d’analyse des vidéos.
139. Leur commercialisation est assurée principalement par des installateurs de systèmes de vidéosurveillance indépendants qui peuvent être des spécialistes de la vente et de l’installation de réseaux informatiques ou bien par des opérateurs du secteur du « courant faible », tels que les électriciens ou les sociétés de sécurité.
140. Les marchés concernés peuvent être définis comme ceux de la fabrication et de la distribution des systèmes de vidéosurveillance, ce qui n’est pas contesté par les entreprises mises en cause. Il n’est pas non plus contesté que de tels marchés seraient de dimension nationale. En tout état de cause, lorsque les pratiques sont examinées, comme en l’espèce, au titre de la prohibition des ententes, il n’est pas nécessaire de définir le marché avec précision, dès lors que le secteur a été suffisamment identifié pour qualifier les pratiques observées et permettre de les imputer aux opérateurs qui les ont mises en œuvre244.
242 Commission européenne, Communication de la Commission sur la définition du marché en cause aux fins du droit communautaire de la concurrence, JO C 372 du 9 décembre 1997 p. 5–13, point 7.
243 Décision n° 10-D-19 de l’Autorité de la concurrence du 24 juin 2010 relative à des pratiques mises en œuvre sur les marchés de la fourniture de gaz, des installations de chauffage et de la gestion de réseaux de chaleur et de chaufferies collectives, paragraphes 158 à 159.
244 Voir notamment arrêt du Tribunal de l’Union du 12 septembre 2007, AC AD / Commission, T-30/05, EU:T:2007:267, point 86 et décision n° 13-D-12 du 28 mai 2013 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la commercialisation de commodités chimiques, paragraphes 574 et 575.
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D. […] LE BIEN FONDE DES GRIEFS NOTIFIES
1. […] LA FIXATION DES PRIX DE REVENTE DES PRODUITS MOBOTIX (GRIEF N°1)
a) Les principes applicables
Sur l’accord de volontés 141. Il ressort d’une jurisprudence constante, tant en droit de l’Union qu’en droit interne, que, pour qu’il y ait accord au sens de l’article 101, paragraphe 1, TFUE, il suffit que les entreprises en cause aient exprimé leur volonté commune de se comporter sur le marché d’une manière déterminée245.
142. Il incombe aux autorités de concurrence de rapporter la preuve des infractions qu’elles retiennent en fournissant, dans leurs décisions, des éléments précis et concordants démontrant, de manière convaincante, l’existence des faits constitutifs de ces infractions246.
143. Selon le Tribunal, la preuve d’un tel accord « doit reposer sur la constatation directe ou indirecte de l’élément subjectif qui caractérise la notion même d’accord, c’est-à-dire d’une concordance de volontés entre opérateurs économiques sur la mise en pratique d’une politique, de la recherche d’un objectif ou de l’adoption d’un comportement déterminé sur le marché, abstraction faite de la manière dont est exprimée la volonté des parties de se comporter sur le marché conformément aux termes dudit accord »247.
144. La démonstration de l’accord de volontés peut ainsi se faire par tout moyen, étant rappelé que le Tribunal considère qu’il n’est pas nécessaire, en présence de preuves documentaires ou contractuelles, de procéder à l’examen de preuves additionnelles de nature comportementale248. Sur ce point, la Cour de justice a qualifié de « preuves documentaires directes » des éléments suffisamment explicites, tels que des contrats, des notes internes, des déclarations, des comptes-rendus de réunion, des projets d’ordre du jour ou encore des notes prises lors de réunions249. À défaut, les autorités de concurrence peuvent s’appuyer sur des preuves indirectes, matérialisées par exemple par un comportement250.
245 Arrêts de la Cour de justice du 15 juillet […]0, ACF Chemiefarma / Commission, C-41/69, EU:C:[…]0:71, point 112 et du 26 octobre 2000, Bayer / Commission, T-41/96, EU:T:2000:242, point 67 ; arrêt de la cour d’appel de Paris, 28 janvier 2009, Epsé Joué Club, 2008/00255, page 9, devenu définitif après les arrêts de rejet de la Cour de cassation du 7 avril 2010.
246 Voir en ce sens les arrêts de la Cour de justice de l’Union du 28 mars 19[…], CRAM et Rheinzink/Commission, 29/83 et 30/83, EU:C:19[…]:130, point 20 et du 6 janvier 2004, BAI et Commission / Bayer, C-2/01 P et C-3/01 P, EU:C:19[…]:130, point 62.
247 Arrêt du Tribunal du 26 octobre 2000, Bayer / Commission, T-41/96, EU:T:2000:242, point 173.
248 Arrêts du Tribunal du 6 octobre 2009, GlaxoSmithKline Services / Commission, T-168/01, EU:T:2006:265, points 83 et […] et du 15 mars 2000, Cimenteries CBR e.a. / Commission, T-25/95, T-26/95, T-30/95 à T-32/95, T-34/95 à T-39/95, T-42/95 à T-46/95, T-48/95, T-50/95 à T-65/95, T-68/95 à T-71/95, T-87/95, T-88/95, T-103/95 et T-104/95, EU:T:2000:77, point 862, et, sur pourvoi, arrêt de la Cour de justice du 7 janvier 2004, Aalborg Portland e.a./ Commission, C-204/00 P, EU:C:2004:6, point 237.
249 Arrêt de la Cour de justice du 7 janvier 2004, Aalborg Portland e.a. / Commission, C-204/00, EU:C:2004:6, point 237.
250 Voir l’arrêt arrêt du Tribunal du 26 octobre 2000, Bayer / Commission, T-41/96, EU:T:2000:242, point 73, et, sur pourvoi, l’arrêt de la Cour de justice du 6 janvier 2004, BAI et Commission / Bayer, C-2/01 P et C-3/01 P, EU:C:2004:2, point 100
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145. La cour d’appel de Paris s’est inscrite dans la droite ligne de cette jurisprudence, en soulignant, dans un arrêt Société Canna France, que la démonstration de l’accord de volontés peut se faire par tout moyen. Dans ce même arrêt, la cour a également rappelé qu’en présence de preuves directes ou explicites résultant de documents ou de clauses contractuelles, « il n’est pas nécessaire de recourir à des preuves indirectes ou comportementales, constitutives d’un faisceau d’indices graves, précis et concordants, impliquant la caractérisation d’une application significative ou effective par les distributeurs des prix conseillés par le fournisseur »251.
146. Conformément au principe de liberté de la preuve, l’Autorité peut, le cas échéant, démontrer l’existence d’une pratique de prix imposés en s’appuyant sur des éléments de nature contractuelle et documentaire éclairés par des éléments comportementaux2[…].
147. Par ailleurs, ainsi que l’a jugé la cour d’appel de Paris, dans son arrêt Epsé Joué Club, il appartient à l’Autorité, pour démontrer le concours de volontés, d’établir « l’invitation d’une partie à l’accord à mettre en œuvre une pratique illicite et l’acquiescement de l’autre à cette invitation »253.
148. Les lignes directrices de la Commission sur les restrictions verticales précisent, à cet égard, que la forme sous laquelle l’intention commune des parties est exprimée « n’est pas importante, pour autant qu’elle constitue l’expression fidèle de celle-ci ». Selon la Commission, en l’absence d’accord explicite exprimant la volonté concordante des parties, il convient de prouver que la stratégie unilatérale d’une partie reçoit l’acquiescement de l’autre254. L’existence d’un acquiescement tacite peut alors être démontrée, en vertu de la jurisprudence du Tribunal255, dès lors que, « premièrement, […] une partie exige, explicitement ou implicitement, la coopération de l’autre partie à la mise en œuvre de sa stratégie unilatérale et, deuxièmement, […] l’autre partie se plie à cette exigence en mettant cette stratégie unilatérale en œuvre »256.
251 Arrêt de la cour d’appel de Paris du 16 janvier 2020, Société Canna France, 19/03410, p. 8. Voir également les décisions n° 20-D-20 du 3 décembre 2020 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des thés haut de gamme, point 186 ; n° 20-D-04 du 16 mars 2020 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la distribution de produits de marque Apple, paragraphe 835 ; n° 19-D-17 du 30 juillet 2019 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la commercialisation des fertilisants liquides pour la production hors-sol dédiés à la culture domestique, paragraphes 141 à 151 et 154 à 160 ; et l’arrêt de la cour d’appel de Paris du 16 mai 2013, Kontiki, n° 2012/01227, page 6
2[…] Voir, par exemple, la décision n° 11-D-19 du 15 décembre 2011 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la distribution de gadgets et articles de fantaisie, confirmée par la cour d’appel de Paris du 16 mai 2013, Kontiki, RG n° 2012/01227 et la chambre commerciale de la Cour de cassation, dans son arrêt du 7 octobre 2014, n° P 13-19.476.
253 Arrêt de la cour d’appel de Paris du 28 janvier 2009, Epsé Joué Club, n° 2008/00255, p. 9.
254 Commission européenne, Lignes directrices sur les restrictions verticales, JO C 130 du 19 mai 2010 p. 1–46, point 25, sous a.
255 Arrêt du Tribunal du 26 octobre 2000, Bayer / Commission, T-41/96, EU:T:2000:242.
256 Commission européenne, Lignes directrices sur les restrictions verticales, JO C 130 du 19 mai 2010 p. 1–46, point 25, sous a
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149. En présence d’un contrat conclu par les parties incluant un accord anticoncurrentiel, l’absence de mise en œuvre partielle[…] ou totale258 dudit accord n’est pas de nature à remettre en cause l’existence d’un accord de volontés entre ces mêmes parties et son caractère restrictif de concurrence.
150. À cet égard, dans sa décision n° 07-D-06 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des consoles de jeux et des jeux vidéo, le Conseil a rappelé que l'« acquiescement peut résulter de tout moyen par lequel une entreprise peut marquer sa volonté de façon expresse ou tacite : la signature d’un contrat, prévoyant explicitement que le détaillant communiquera sur un prix précis ou pratiquera un tel prix, constitue le plus évident de ces moyens »259.
151. De manière analogue, dans sa décision n° 12-D-10 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de l’alimentation pour chiens et chats, s’agissant de l’application de clauses relatives à la restriction des ventes passives incluses dans les contrats conclus entre un fournisseur et ses grossistes, l’Autorité a rappelé que la circonstance qu’une clause dont l’objet anticoncurrentiel a été établi n’ait pas reçu application « ne saurait (…) traduire l’absence de consentement des grossistes (…) à l’entente, le consentement des grossistes- vétérinaires à l’entente résultant de la signature même des contrats »260.
1[…]. Par ailleurs, la Cour de justice a rappelé, dans son arrêt du 6 janvier 2004, Bayer, qu’un accord interdit par l’article 101, paragraphe 1, TFUE ne suppose pas nécessairement qu’il existe un système de contrôles a posteriori et de sanctions261. En outre, la cour d’appel de Paris, dans son arrêt du 26 janvier 2012, Beauté Prestige International, a jugé que la preuve de l’acquiescement des distributeurs à l’entente peut être rapportée par tout moyen, notamment par la mise en place d’une surveillance intra-marque par ces derniers262.
Sur la restriction de concurrence 153. De manière générale, pour relever de l’interdiction énoncée à l’article 101, paragraphe 1, TFUE et à l’article L. 420-1 du code de commerce263 un accord doit avoir « pour objet ou pour effet » d’empêcher, de restreindre ou de fausser la concurrence dans le marché intérieur264.
[…] Décision de la Commission du 1er octobre 2008, AT.39181 Cires de bougie, points 299-301, confirmée par l’arrêt du Tribunal du 12 décembre 2014, Eni / Commission, T-558/08, EU:T:2014 : 1080, points 132-133, le Tribunal a jugé qu’il suffisait de démontrer un concours de volontés quant au principe de la fixation des prix et il n’était pas nécessaire de démontrer que les hausses de prix étaient, ou pouvaient être, mises en œuvre.
258 Décision de la Commission du 29 septembre 2004, AT.37750 Brasseries Kronenbourg, Brasseries Heineken, point 64.
259 Décision n° 07-D-06 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des consoles de jeux et des jeux vidéo, paragraphe 101.
260 Décision n° 12-D-10 du 20 mars 2012 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de l’alimentation pour chiens et chats, paragraphe 203.
261 Arrêt du 6 janvier 2004, Bayer, C-02/01 P, EU:C:2004:2, point […].
262 Arrêt de la cour d’appel de Paris du 26 janvier 2012, Beauté Prestige International, n° 10/23945, non remis en cause sur ce point par l’arrêt de la Cour de cassation du 11 juin 2013, Beauté Prestige International, Y 12-13.[…].[…].5[…] – N 12-14.[…].[…].[…].624 – V 12-14.625 – C 12-14.632 – V 12-14.648.
263 Arrêt de la cour d’appel de Paris du 16 mai 2013, Kontiki, n° 12/01227.
264 Arrêt du 2 avril 2020, Budapest Bank e.a., C-228/18, EU:C:2020:265, point 33.
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154. Selon une jurisprudence constante de la Cour de justice, la notion de restriction de concurrence par objet doit être interprétée de manière restrictive. Elle ne peut être appliquée qu’à certains types de coordination entre entreprises révélant un degré suffisant de nocivité à l’égard de la concurrence pour qu’il puisse être considéré que l’examen de leurs effets n’est pas nécessaire265.
155. Cependant, ceci n’implique nullement que l’autorité ou la juridiction compétente ne puisse procéder à un tel examen lorsqu’elle l’estime opportun266. En effet, l’article 101, paragraphe 1, TFUE ne s’oppose pas à ce qu’un même comportement anticoncurrentiel soit considéré comme ayant à la fois pour objet et pour effet de restreindre le jeu de la concurrence, au sens de cette disposition267.
156. Afin d’apprécier si un accord entre entreprises ou une décision d’association d’entreprises présente un degré suffisant de nocivité à l’égard de la concurrence pour être considéré comme une restriction de concurrence par objet, au sens de l’article 101, paragraphe 1 du TFUE, il convient de s’attacher à la teneur de ses dispositions, aux objectifs qu’il vise à atteindre ainsi qu’au contexte économique et juridique dans lequel il s’insère. Dans le cadre de l’appréciation dudit contexte, il y a lieu également de prendre en considération la nature des biens ou des services affectés ainsi que les conditions réelles du fonctionnement et de la structure du ou des marchés en question268.
157. S’agissant de la prise en compte des objectifs poursuivis par une mesure faisant l’objet d’une appréciation au titre de l’article 101, paragraphe 1, TFUE, la Cour de justice a déjà jugé que le fait qu’une mesure soit considérée comme poursuivant un objectif légitime n’exclut pas que, eu égard à l’existence d’un autre objectif poursuivi par celle-ci et devant être regardé, quant à lui, comme illégitime, compte tenu également de la teneur des dispositions de cette mesure et du contexte dans lequel elle s’inscrit, ladite mesure puisse être considérée comme ayant un objet restrictif de la concurrence269.
158. Enfin, bien que l’intention des parties ne constitue pas un élément nécessaire pour déterminer le caractère restrictif d’un accord entre entreprises, rien n’interdit aux autorités de concurrence ou aux juridictions nationales et de l’Union d’en tenir compte270.
159. S’agissant des pratiques de prix imposés, les autorités de concurrence doivent établir l’existence d’une restriction de concurrence, l’entente en cause devant avoir « pour objet ou pour effet d’empêcher, de fausser ou de restreindre la fixation des prix aux consommateurs par le libre jeu de la concurrence »657.
160. Dans son arrêt du 16 mai 2013, Kontiki, la cour d’appel de Paris a rappelé que « les articles 101, paragraphe 1, du TFUE et L. 420-1 du code de commerce prohibent notamment les ententes entre fournisseurs et distributeurs ayant pour objet ou pour effet d’empêcher, de fausser ou de restreindre la fixation des prix aux consommateurs par le libre jeu de la concurrence »271.
265 Arrêt du 2 avril 2020, Budapest Bank e.a., C-228/18, EU:C:2020:265, point 54.
266 Arrêt du 2 avril 2020, Budapest Bank e.a., C-228/18, EU:C:2020:265, point 40.
267 Arrêt du 2 avril 2020, Budapest Bank e.a., C-228/18, EU:C:2020:265, point 44.
268 Arrêt du 2 avril 2020, Budapest Bank e.a., C-228/18, EU:C:2020:265, point 51 et jurisprudence citée.
269 Arrêt du 2 avril 2020, Budapest Bank e.a., C-228/18, EU:C:2020:265, […] et jurisprudence citée.
270 Arrêt du 2 avril 2020, Budapest Bank e.a., C-228/18, EU:C:2020:265, point 53 et jurisprudence citée.
271 Arrêt de la cour d’appel de Paris du 16 mai 2013, Kontiki, n° 2012/01227, p. 5 confirmé par la Cour de cassation dans son arrêt n° 13-19.476 du 7 octobre 2014.
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161. La cour d’appel de Paris a souligné dans le même arrêt que « les pratiques de prix imposés sont considérées par le règlement (UE) n° 330/2010 de la Commission du 20 avril 2010 comme des restrictions caractérisées et que, dès lors, un accord ou une pratique concertée ayant directement ou indirectement pour objet l’établissement d’un prix de vente fixe ou minimal que l’acheteur est tenu de respecter, est présumé restreindre la concurrence ».
162. Les lignes directrices de la Commission européenne du 19 mai 2010 sur les restrictions verticales – qui constituent un guide d’analyse utile pour les autorités nationales de concurrence – définissent les pratiques de prix de vente imposés, comme « les accords ou pratiques concertées ayant directement ou indirectement pour objet l’établissement d’un prix de vente fixe ou minimal ou d’un niveau de prix de vente fixe ou minimal que l’acheteur est tenu de respecter »272.
163. S’agissant de la forme qu’une pratique d’entente verticale sur les prix peut prendre, il ressort du libellé de l’article 101, paragraphe 1, sous a), TFUE que sont notamment incompatibles avec le marché intérieur et interdits les accords entre entreprises consistant à « fixer de façon directe ou indirecte les prix d’achat ou de vente ou d’autres conditions de transaction »273. Par ailleurs, le 2° de l’article L. 420-1 du code de commerce dispose que sont notamment prohibées les ententes expresses ou tacites lorsqu’elles tendent à « faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse ».
164. Les lignes directrices de la Commission sur les restrictions verticales précisent, s’agissant des pratiques par lesquelles un fabricant fait obstacle à la liberté tarifaire de ses distributeurs que : « [l]orsque des dispositions contractuelles ou des pratiques concertées fixent directement le prix de vente, la restriction est flagrante. Toutefois, un prix de vente peut aussi être imposé par des moyens indirects. À titre d’exemples, on pourrait citer un accord qui fixe (…) le niveau maximal des réductions que peut accorder un distributeur à partir d’un certain niveau de prix prédéfini, un accord qui subordonne au respect d’un niveau de prix déterminé l’octroi de ristournes (…), le fait de relier le prix de vente imposé aux prix de vente pratiqués par la concurrence, ainsi que des menaces, des intimidations, des avertissements, des sanctions, des retards ou suspensions de livraison ou la résiliation de l’accord en cas de non-respect d’un niveau de prix donné. L’efficacité des moyens directs ou indirects de fixation des prix peut être accrue si ces moyens sont combinés avec des mesures visant à détecter les distributeurs qui vendent à bas prix (…) ou (…) avec des mesures susceptibles de dissuader l’acheteur de diminuer le prix de vente (…). Les mêmes moyens indirects et les mêmes mesures d’accompagnement peuvent être utilisés pour faire d’un prix maximal ou recommandé l’équivalent d’un prix de vente imposé. La communication par le fournisseur à l’acheteur d’une liste de prix conseillés ou de prix maximaux n’est toutefois pas considérée en soi comme conduisant à des prix de vente imposés. »274 (soulignements ajoutés).
165. La pratique décisionnelle européenne considère, s’agissant des pratiques portant interdiction d’afficher des prix, que celles-ci conduisent à fixer les prix de façon indirecte. Dans une décision du 16 juillet 2003, Yamaha, la Commission a ainsi considéré qu’en présence d’une clause contractuelle obligeant les distributeurs à afficher les prix de vente au détail
272 Commission européenne, Lignes directrices sur les restrictions verticales, JO C 130 du 19 mai 2010 p. 1–46, point 48.
273 Soulignement ajouté.
274 Lignes directrices sur les restrictions verticales, JO C 291 du 13 octobre 2000, page 1, point 47 et lignes directrices sur les restrictions verticales, JO C 130 du 19 mai 2010 p. 1–46, point 48 (soulignement ajouté).
59
recommandés par le fournisseur, la liberté commerciale des revendeurs de fixer les prix s’en trouvait strictement limitée, dans la mesure où ces derniers n’étaient plus en mesure d’attirer la demande en annonçant des prix différents des « prix publiés » par le fabricant ou en indiquant dans leurs magasins des prix différents de ceux indiqués par le fournisseur. La Commission a considéré que de tels accords ont pour objet d’influencer les prix de revente en limitant ou faussant ainsi la concurrence par les prix, quel que soit le degré exact de leur mise en œuvre275.
166. De manière analogue, dans sa décision n° 07-D-06 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des consoles de jeux et des jeux vidéo, le Conseil de la concurrence a rappelé que « [s]elon une jurisprudence constante, (…) une entente sur les prix de revente entre un fabricant et ses distributeurs peut être démontrée s’il existe entre eux un contrat prévoyant que le distributeur s’engage à respecter la politique commerciale de son cocontractant en matière de politique tarifaire ou permettant au fabricant de contrôler la publicité sur les prix faite par le distributeur (cf. par exemple les décisions du Conseil n° 05-D-07 et 05-D-66). La validation par les distributeurs d’un contrat proposé par le fournisseur démontre en effet, à suffisance, l’accord de volonté entre fournisseur et distributeurs »276.
167. Par ailleurs, il ressort de la pratique décisionnelle française et européenne que l’application effective de clauses de fixation de prix présentes dans un contrat conclu entre un fournisseur et ses distributeurs n’est pas nécessaire à la caractérisation d’une pratique de prix imposés. Le Tribunal de l’Union a ainsi rappelé, dans son arrêt du 27 septembre 2006, GlaxoSmithKline Services Unlimited, que, « lorsque l’examen des clauses d’un accord, effectué dans leur contexte juridique et économique, révèle en lui-même l’existence d’une altération de la concurrence, il peut être présumé que cet accord a pour objet d’empêcher, de restreindre ou de fausser la concurrence (voir arrêt Société technique minière, point 55 supra, p. 359 et 362, et arrêt Consten et Grundig/Commission, point 110 supra, p. 497), de sorte qu’il n’est pas nécessaire d’en examiner l’effet (arrêt Consten et Grundig/Commission, point 110 supra, p. 496, et arrêt Commission/Anic AE, point 75 supra, point 99) »277.
168. La pratique décisionnelle de l’Autorité va dans le même sens. Ainsi, dans sa décision n° 06-D-37 du 7 décembre 2006 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la distribution des cycles et produits pour cyclistes, confirmée par la cour d’appel de Paris dans un arrêt du 4 mars 2008278, le Conseil a rappelé que : « les effets d’un accord ayant pour objet de restreindre, d’empêcher ou de fausser le jeu de la concurrence ne sont pas nécessaires à la caractérisation d’une entente : leur prise en compte est seulement utile pour évaluer le montant de la sanction. Le fait qu’une clause ayant pour objet de restreindre la concurrence n’ait pas été mise en œuvre par les cocontractants ne suffit donc pas à la soustraire à l’interdiction de l’article [101] § 1 du traité (Cour de justice des communautés européennes, 21 février 19[…], 86/82) »279.
275 Décision de la Commission du 16 juillet 2003, AT.37975 Yamaha, points 134 à 135.
276 Décision n° 07-D-06 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des consoles de jeux et des jeux vidéo, paragraphe 93.
277 Arrêt du Tribunal du 27 septembre 2006, GlaxoSmithKline Services Unlimited / Commission, T-168/01, EU:T:2006:265, point 119.
278 Arrêt de la cour d’appel de Paris du 4 mars 2008, AF AG, n° 20[…].
279 Décision n° 06-D-37 du 7 décembre 2006 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la distribution des cycles et produits pour cyclistes, paragraphes 318 et 319.
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169. De même, dans sa décision n° 07-D-06 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des consoles de jeux et des jeux vidéo, le Conseil de la concurrence a précisé que « [d]ès lors qu’a été démontré l’accord de volonté entre la société SCEF et l’ensemble des distributeurs, visant à limiter leur communication sur les prix de la console PS2 et des jeux et accessoires adaptés au seul prix indiqué par SCEF, la participation de la société SCEF à une entente dont l’objet est anticoncurrentiel, prohibée par l’article L. 420-1 du code de commerce, est établie, sans qu’il soit nécessaire, (…) de démontrer que les distributeurs ont effectivement respecté cet engagement ou qu’une proportion anormale des prix effectivement annoncés ou pratiqués sur la période concernée est alignée sur les prix conseillés par SCEF »280. Selon le Conseil, les « arguments (…) relatifs aux effets de cette entente sur le niveau réel des prix pratiqués » doivent être « pris en compte dans l’évaluation du dommage à l’économie causé par la pratique »281.
b) Application au cas d’espèce
Sur l’accord de volontés
170. Les entreprises mises en cause contestent l’existence d’un accord de volontés en l’espèce.
171. En premier lieu, X soutient que la seule conclusion d’un accord écrit n’est pas suffisante pour démontrer l’accord de volontés entre les parties, en ce qu’elle ne permettrait pas de démontrer l’adhésion des distributeurs AMD concernés à l’invitation faite par le fournisseur.
172. En deuxième lieu, X, CONFIG et ACTN font valoir qu’il est nécessaire en l’espèce que l’Autorité réunisse un faisceau d’indices articulé en trois branches pour démontrer un accord de volontés relatif à la fixation du prix de revente.
173. En troisième lieu, les parties à la procédure contestent la force probante des indices complémentaires retenus par les services d’instruction afin de caractériser l’accord de volontés. Elles font tout d’abord valoir que les prix communiqués par le fabricant sont des prix conseillés de revente au détail qui n’ont pas de valeur prescriptive. ACTN et BE IP soutiennent, par ailleurs, que les prix communiqués ne sont pas des prix-planchers mais des prix maximums. X observe qu’en tout état de cause, aucune liste de prix conseillés ne figure sur son site Internet depuis 2019 et que l’indication sur les factures du prix « catalogue » et des remises accordées à un client est une obligation en droit français.
174. En dernier lieu, les mises en cause soutiennent que les services d’instruction n’ont pas démontré l’acquiescement des distributeurs AMD mis en cause à la restriction de leur liberté tarifaire. Sur ce point, ACTN, BE IP et CONFIG prétendent ne pas avoir transmis les prix communiqués par X aux revendeurs-installateurs ou surveillé les prix que ces derniers pratiquaient. De plus, ACTN, BE IP et CONFIG considèrent que les éléments issus de l’enquête démontrent une absence d’obligation de suivi des prix communiqués. En outre, elles avancent que le « Programme Partenaire X », disponible sur le site Internet de X, ne s’applique pas aux distributeurs AMD.
280 Décision n° 07-D-06 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des consoles de jeux et des jeux vidéo, paragraphe 104.
281 Décision n° 07-D-06 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des consoles de jeux et des jeux vidéo, paragraphe 106.
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Sur la communication des prix de détail (MRSP)282 par X
175. Il ressort des éléments de l’enquête repris aux paragraphes 63 à 68 ci-avant que X a diffusé des listes de prix comportant un « prix public » de revente au détail pour chacun de ses produits directement auprès de ses partenaires, qu’ils soient distributeurs AMD ou revendeurs-installateurs.
176. Il a été constaté que cette liste de prix était consultable sur le site Internet de X et que les prix de revente au détail des produits figuraient également sur les factures adressées par X à ses distributeurs AMD. Il convient de noter que la circonstance que l’article L. 441-9 du code de commerce impose de faire figurer le « prix unitaire hors TVA des produits vendus » sur les factures, correspondant au prix hors TVA et avant l’application de toute remise au grossiste, n’exige pas pour autant l’apposition du prix de revente au détail sur la facture destinée aux grossistes.
177. X soutient – sans le démontrer – que la liste de prix de revente conseillés n’est plus accessible sur son site Internet depuis 2019. Il ressort de ses écritures que cette liste est toujours communiquée à ses partenaires, qu’ils soient distributeurs AMD ou revendeurs-installateurs via un espace en ligne qui leur est réservé283.
Sur les stipulations contractuelles relatives aux prix communiqués 178. À titre liminaire, contrairement à ce que soutiennent les entreprises mises en cause, il sera rappelé que l’Autorité n’est pas tenue de réunir un faisceau d’indices articulé en trois branches pour démontrer l’existence d’une entente verticale sur les prix, lorsqu’elle dispose d’indices documentaires ou comportementaux qui viennent établir, d’une part, l’invitation du fabricant, et d’autre part, l’acquiescement des distributeurs AMD à la pratique litigieuse2[…] (voir le paragraphe 145 ci-avant).
179. Les contrats conclus entre X et ses distributeurs ACTN, BE IP et EDOX contiennent un ensemble de clauses qui concourent à encadrer la liberté tarifaire des revendeurs-installateurs dans un objectif d’uniformisation des niveaux de prix pratiqués par ces derniers, en imposant que les seuls prix affichés tant par les grossistes que les détaillants soient les prix de détail communiqués par X. Il ressort en effet du libellé même des contrats de distribution, qui sera détaillé ci-après, que ces distributeurs s’engageaient, d’une part, à ne pas communiquer de prix en dessous du niveau des prix de détail communiqués par X et, d’autre part, à restreindre la capacité de leurs clients revendeurs-installateurs à pratiquer les prix qu’ils souhaitaient, en leur imposant d’afficher des prix de revente au détail correspondant aux prix communiqués par X.
282 Manufacturer’s Suggested Retail Price ou prix de détail suggéré par le fabricant.
283 Cote 5833.
2[…] Voir notamment les décisions n° 20-D-20 du 3 décembre 2020 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des thés haut de gamme, point 186 ; n° 20-D-04 du 16 mars 2020 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la distribution de produits de marque Apple, paragraphe 835 ; n° 19-D-17 du 30 juillet 2019 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la commercialisation des fertilisants liquides pour la production hors-sol dédiés à la culture domestique, paragraphes 141 à 151 et 154 à 160 ; n° 12-D-10 du 20 mars 2012 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de l’alimentation pour chiens et chats, paragraphes 180 et 181 ; et n° 11-D-19 du 15 décembre 2011 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la distribution de gadgets et articles de fantaisie, paragraphes 119 et 120. Voir aussi l’arrêt de la cour d’appel de Paris du 16 mai 2013, 2012/01227, page 6.
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180. Il a été constaté que lesdites clauses ont figuré dans les contrats de distribution conclus par le fabricant avec :
− ACTN, le 1er octobre 2012285 (clauses 12 et 6.4), les relations contractuelles entre ACTN et X s’étant poursuivies sur la base de ce contrat par l’adoption d’avenants applicables à compter du 1er octobre 2013286 et du 15 octobre 2016287 ainsi que de contrats d’objectifs annuels relatifs aux quantités d’achat et aux niveaux de remise 288 ;
− BE IP, le 1er octobre 2012289, le contrat de distribution de BE IP contenant les mêmes stipulations restrictives de concurrence que celles qui figuraient dans le contrat de distribution d’ACTN a fait l’objet de plusieurs avenants applicable à compter du 18 mars 2013290 et 18 août 2014291 et de contrats d’objectifs annuels292 ; et
− EDOX, le 1er octobre 2012293, le contrat de distribution de BE IP contenant les mêmes stipulations restrictives de concurrence que celles qui figuraient dans le contrat de distribution d’ACTN et de BE IP, a fait l’objet d’un avenant le 18 août 2014294 et de contrats d’objectifs annuels295.
181. Les contrats de distribution conclus par X avec ACTN, BE IP et EDOX en 2012296 constituent des preuves directes, au sens de la pratique décisionnelle et de la jurisprudence rappelées ci-dessus, permettant d’établir l’existence d’un accord de volontés entre X et lesdits distributeurs pour leur interdire la communication de prix en dessous du niveau de prix de détail diffusé par X et pour que ces derniers s’assurent que cette obligation soit respectée par leurs clients revendeurs-installateurs. En conséquence, et comme il sera démontré ci-après, les prix de détail diffusés par X ne revêtaient pas le simple caractère de prix conseillés, mais avaient vocation à être appliqués par les revendeurs-installateurs.
182. Ces éléments sont, en outre, corroborés par les objectifs poursuivis par X au travers de son « Programme Partenaire X »297. Dans le document « Programme Partenaire
285 Contrat conclu en 2012 entre X et ACTN (cotes 5869 à 5889).
286 Cotes 5891 et 5892.
287 Cotes 5894 à 5897.
288 Target Agreement [contrat d’objectif] 2017/18 (cotes 2756 et 2757).
289 Contrat conclu en 2012 entre X et BE IP (cotes 2765 à 2790).
290 Cotes 5954 et 5955.
291 Cotes […] à […].
292 Target Agreement [contrat d’objectif] 2016/17 (cotes 2813 à 2814), Target Agreement [contrat d’objectif] 2017/18 (cotes 2816 à 2817) et Target Agreement [contrat d’objectif] 2018/19 (cotes 5967 et 5968).
293 Contrat de distribution conclu en 2012 entre X et EDOX (cotes […] à […]).
294 Cotes 2864 à 2869.
295 Distributor Business & Discount Plan [contrat de remise] 2015/16 (cote 2871), Target Agreement [contrat d’objectif] 2017/18 (cotes 2875 à 2877), Target Agreement [contrat d’objectif] 2018/19 (cotes 5940 et 5941).
296 Contrat de distribution conclu en 2012 entre X et ACTN (cotes 5869 à 5889), contrat de distribution conclu en 2012 entre X et BE IP (cotes 2765 à 2790) et contrat de distribution conclu en 2012 entre X et EDOX (cotes […] à […]).
297 Dossier de présentation du « Programme Partenaire X » (cotes […] à […]).
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X »298, qui figurait sur le site Internet de X pendant toute la durée des pratiques, X faisait ainsi état d’un « Programme MAP [« Minimum Advertised Price »] » ou « Programme de prix publics minimums » ayant trait aux prix publics minimums. Il est, en outre, fait directement référence au « Programme Partenaire X » dans la clause 12 des contrats conclus entre X et ses distributeurs ACTN, BE IP et EDOX299 qui en exige le respect par les partenaires de X distributeurs AMD et revendeurs-installateurs ainsi que dans l’annexe D3 de ces contrats, comme indiqué ci-dessus au paragraphe 60. 183. Enfin, comme relevé aux paragraphes 16 et suivants ci-avant, il a été constaté que le « Programme Partenaire X » s’appliquait aux distributeurs AMD, ainsi qu’aux revendeurs-installateurs disposant du statut AMP, CMP, RMP ou UMP. Comme l’a relevé le rapport d’enquête, le « Programme MAP » de prix publics minimums impliquait le concours de tous les membres du réseau X, les distributeurs AMD comme les revendeurs-installateurs300.
1[…]. Il ressort de ce qui précède que X a invité ses distributeurs ACTN, BE IP et EDOX à limiter leur communication sur les prix et à encadrer la liberté tarifaire de leurs clients revendeurs-installateurs afin de tendre in fine à l’uniformisation des prix affichés concernant les produits X par ses partenaires au stade de la vente au détail. ACTN, BE IP et EDOX ont acquiescé à l’invitation du fabricant, en signant les contrats évoqués ci-avant.
185. En revanche, concernant CONFIG, les différents contrats et avenants conclus par X avec CONFIG ne comportent ni les stipulations par lesquelles les distributeurs ACTN, BE IP et EDOX se sont engagés à veiller à ce que les revendeurs partenaires affichent des prix de revente au détail correspondant à ceux de X, ni l’obligation pour CONFIG d’adhérer au « Programme Partenaire X »301. En conséquence, aucun accord de volontés en vue de restreindre la liberté tarifaire des revendeurs partenaires n’a pu être démontré. Il n’y a donc pas lieu de poursuivre CONFIG pour le grief n° 1.
186. Comme rappelé ci-avant, il est de jurisprudence constante que la démonstration d’un accord de volontés n’exige pas, en présence de preuves contractuelles, de procéder à l’examen de preuves additionnelles de nature comportementale (voir le paragraphe 149 ci-dessus). Il n’est dès lors pas nécessaire d’examiner les autres éléments retenus par les services d’instruction.
Sur la restriction de concurrence 187. En premier lieu, X et les distributeurs AMD mis en cause soutiennent que des clauses telles que celles de l’espèce ne sont pas restrictives de concurrence, en ce qu’elles ne portent pas sur l’application des prix en tant que telle mais sur leur affichage et ne sauraient, en conséquence, constituer la preuve directe d’une pratique de prix imposés mais, tout au plus, un simple indice d’une telle pratique. Sur ce point, CONFIG allègue que les clauses du contrat de X n’emportaient pas l’obligation d’adhérer au Programme MAP de stabilité des marges. Sur le même point, EDOX soutient que la présence d’une clause relative à l’affichage des prix dans le contrat qu’elle a conclu avec le fabricant s’explique par le fait que les grossistes pouvaient être amenés à vendre directement au consommateur.
298 Dossier de présentation du « Programme Partenaire X » (cotes […] à […]).
299 Contrat de distribution conclu en 2012 entre X et ACTN (cotes 5869 à 5889), contrat de distribution conclu en 2012 entre X et BE IP (cotes 2765 à 2790) et contrat de distribution conclu en 2012 entre X et EDOX (cotes […] à […]).
300 Voir notamment les cotes 29 et 56.
301 Contrat conclu en 2014 entre X et CONFIG (cotes 5970 à 5972).
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188. Selon X, le caractère anticoncurrentiel des clauses incriminées est d’autant moins avéré que les contrats de distribution prévoyaient expressément une clause mettant à la charge des distributeurs AMD l’organisation de ventes promotionnelles une fois par trimestre (clause 10). Par ailleurs, selon ACTN, aucune pratique d’entente anticoncurrentielle ne pourrait être retenue en l’espèce, dans la mesure où les produits X ne sont pas vendus au consommateur mais intégrés dans un projet d’installation qui comprend un ensemble de prestations, de sorte que le prix des produits eux-mêmes n’est pas déterminant dans le choix final du consommateur.
189. En deuxième lieu, s’agissant de l’incitation au respect des clauses relatives au prix, les entreprises mises en cause soulignent que les contrats conclus avec les distributeurs AMD ne contiennent aucun élément en ce sens. Sur ce point, X, ACTN, CONFIG et EDOX relèvent que le document élaboré par X qui fait référence au Programme MAP n’est pas un document de nature contractuelle. BE IP, quant à elle, affirme ne pas avoir connaissance de ce document. X soutient, par ailleurs, qu’en l’absence de démonstration d’une police des prix, la simple mention des prix sur son site Internet n’est pas suffisante pour conclure à une entente ayant un objet anticoncurrentiel.
190. En troisième lieu, les mises en cause allèguent que les remises accordées aux distributeurs AMD en fonction du statut de leur client revendeur-installateur n’ont pas pour vocation d’influer sur les prix de vente pratiqués par ces derniers mais de rétribuer le distributeur AMD pour les efforts faits vis-à-vis des partenaires. X et BE IP soutiennent, à cet égard, que les services d’instruction n’ont pas pris en compte le fait que la clause impliquant des remises sur la base du statut des revendeurs-installateurs n’était pas présente pendant toute la durée des pratiques car elle a été supprimée par les avenants aux contrats conclus entre X et ses distributeurs ACTN, BE IP et EDOX.
191. En dernier lieu, les entreprises mises en cause soutiennent que les services d’instruction n’auraient pas analysé les effets des pratiques en cause.
La teneur et les objectifs des pratiques
♦ Les stipulations relatives à la détermination des prix communiqués 192. Les stipulations des contrats conclus en 2012 par X avec ACTN, BE IP et EDOX302
– telles qu’interprétées à la lumière des préconisations du Programme MAP contenu dans le « Programme Partenaire X »303 – avaient pour objectif un alignement de la communication des prix par les distributeurs AMD et de leurs clients revendeurs-installateurs sur les prix de détail diffusés par X. 193. En effet, la clause 12.5 de ces contrats indiquait : « Le Distributeur est tenu de respecter les instructions de MOBOTIX concernant les prix minimums annoncés : Nonobstant les prix réels obtenus de MOBOTIX et/ou accordés à ses clients, le Distributeur ne doit pas annoncer publiquement les produits à des prix inférieurs aux prix publics minimums et doit veiller à ce que le partenaire respecte cette même
302 Contrat de distribution conclu en 2012 entre X et ACTN (cotes 5869 à 5889), contrat de distribution conclu en 2012 entre X et BE IP (cotes 2765 à 2790) et contrat de distribution conclu en 2012 entre X et EDOX (cotes […] à […]).
303 Dossier de présentation du « Programme Partenaire X » (cotes […] à […]).
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obligation de conformité aux prix minimums annoncés » (traduction libre, soulignements ajoutés)304.
194. Par ailleurs, le Programme MAP, tel qu’explicité dans le document relatif au « Programme Partenaire X »305, imposait une harmonisation de la communication relative aux prix dans un but de préservation des marges des partenaires (grossistes et revendeurs) de X (voir les paragraphes 56, 57 et 182 et suivants ci-avant).
195. Ce programme, applicable aux distributeurs AMD et aux revendeurs partenaires X disposant du statut AMP, CMP, RMP ou UMP306, avait pour objectif de « préserver l’intégrité du programme des partenaires du réseau MOBOTIX en veillant à la cohérence des informations communiquées sur les produits MOBOTIX »307, que ce soit au stade de la vente en gros ou de la vente au détail dans le but de préserver la « stabilité de marge »308 en assurant des « niveaux de marge constants et définis »309.
196. Ainsi, en imposant à ses distributeurs AMD de ne pas communiquer publiquement d’autres prix que les prix de revente au détail conseillés et en leur enjoignant de veiller à ce que les revendeurs au détail respectent la même obligation de conformité des prix minimums annoncés, X les a invités à encadrer la liberté des revendeurs-installateurs sur le plan tarifaire. En procédant ainsi, X a – sous couvert de veiller à la cohérence de l’information relative à ses produits – cherché à harmoniser les prix de revente de ses produits sur le marché de détail et limité l’incitation des revendeurs à se livrer une concurrence par les prix sur la revente de ses produits. X a ainsi conféré aux prix de revente au détail minimums communiqués aux distributeurs le caractère de prix imposés.
[…]. À cette fin, X a mis en œuvre des incitations, notamment financières, à l’égard des distributeurs et des revendeurs-installateurs afin que ceux-ci veillent à faire respecter les préconisations du « Programme Partenaire X » auprès des revendeurs-installateurs, parmi lesquelles figurent les stipulations relatives à l’affichage des prix dits conseillés310.
♦ Les incitations contractuelles à respecter les stipulations relatives à la communication des prix 198. Comme relevé aux paragraphes 58 et suivants ci-avant, les distributeurs ACTN, BE IP et EDOX étaient tenus, d’une part, de participer au « Programme Partenaire X »311 et de s’assurer que leurs clients participaient également à ce même programme (clauses 12.1 et 12.2) et, d’autre part, de promouvoir et de développer le « Programme Partenaire X », notamment par la mise en œuvre de formations relatives au « Programme Partenaire X » à l’attention des revendeurs-installateurs qui devaient, de surcroît, faire l’objet d’une validation par le fabricant (clause 12.4). Il en découle, que ces distributeurs AMD
304 “Distributor is obliged to comply with the instructions of MOBOTIX concerning the minimum advertised prices: Notwithstanding the actual prices obtained from MOBOTIX and/or granted to its customers, the Distributor shall not publicly advertise the Products at the level under the minimum advertised prices and ensure that the Partners assume the corresponding obligation and observe the minimum advertised price”
305 Dossier de présentation du « Programme Partenaire X » (cotes […] à […]).
306 Cote 93.
307 Cote 100.
308 Cote 93.
309 Cote 93.
310 Dossier de présentation du « Programme Partenaire X » (cotes […] à […]).
311 'Global Partner Network (GPN)'.
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avaient pour obligation de veiller à l’application, par leurs clients revendeurs-installateurs, des préconisations du « Programme Partenaire X » et, notamment, des stipulations relatives aux prix de revente au détail contenues dans la clause 12.5 et dans le Programme MAP.
199. Comme relevé au paragraphe 182 ci-avant, les conditions applicables aux distributeurs AMD et aux revendeurs-installateurs – rappelées dans l’annexe D3 des mêmes contrats, – dont la clause 12 exige le respect, sont identiques à celles rappelées dans le document intitulé « Programme Partenaire X ». Ainsi, bien que ce document n’ait pas une nature contractuelle, il apporte un éclairage utile quant à la finalité des clauses qui figurent dans les contrats conclus entre X et ses distributeurs AMD.
200. En contrepartie des obligations pesant sur les distributeurs AMD, la clause 12.4 des contrats de distribution en gros stipulait que les montants des remises octroyées par X à ACTN, BE IP et EDOX étaient conditionnés à la promotion et à l’application des règles du « Programme Partenaire X », notamment celles relatives à l’affichage des prix qui figurent dans la clause 12.5 des contrats et dans le « Programme MAP ».
201. Le montant des remises accordées aux distributeurs AMD dépendait, par ailleurs, des stipulations de la clause 6.4 du contrat conclu entre X et ses distributeurs ACTN, BE IP et EDOX, en vertu desquelles ces derniers bénéficiaient de remises à l’achat plus ou moins importantes en fonction du statut attribué à leurs clients revendeurs-installateurs au regard des règles du « Programme Partenaire X ». Les remises s’échelonnaient de la façon suivante :
Source : Clause 6.4.2 des contrats conclus entre X et ACTN, BE IP et EDOX312
202. Afin d’obtenir le statut le plus avantageux, les revendeurs-installateurs devaient respecter strictement les préconisations du « Programme Partenaire X », lesquelles comprenaient les obligations relatives à l’absence d’affichage de prix différents des prix communiqués par X (voir les paragraphes 42 à 53 et 55 et suivants ci-avant)313. Les revendeurs-installateurs étaient ainsi incités, tant par X que par les distributeurs AMD, à respecter les consignes édictées par X sur le plan tarifaire.
203. Sur ce point, comme indiqué ci-dessus aux paragraphes 50 et suivants, il a été constaté que les distributeurs ACTN, BE IP et EDOX ont accepté que le statut de leurs clients soit déterminé au regard du « Programme Partenaire X ».
312 Contrat de distribution conclu en 2012 entre X et ACTN (cotes 5869 à 5889), contrat de distribution conclu en 2012 entre X et BE IP (cotes 2765 à 2790) et contrat de distribution conclu en 2012 entre X et EDOX (cotes […] à […]).
313 Dossier de présentation du « Programme Partenaire X » (cotes […] à […]).
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204. Il ressort des clauses 12.1 à 12.4 et 6.4 du contrat conclu en 2012 entre X et ACTN, BE IP et EDOX314, que les distributeurs AMD avaient pour obligation de – et étaient incités par X à – s’assurer que leurs clients revendeurs-installateurs respectent les préconisations du « Programme Partenaire X »315 sur le plan tarifaire. Cette constatation ne résiste pas aux arguments avancés par X et BE IP. La circonstance que les remises issues de la seule clause 6.4.2 aient été modifiées par la suite par les avenants des contrats de ces distributeurs316 est sans incidence puisque, comme indiqué au paragraphe 58 ci-avant, la clause 12.4 relative à la détermination des remises sur la base du respect des obligations relatives aux prix affichés et du « Programme Partenaire X » a été réitérée à plusieurs reprises dans les avenants des mêmes contrats.
205. Contrairement à ce qu’allègue X, la circonstance que la clause 12.5 des contrats conclus en 2012 entre X et ses distributeurs ACTN, BE IP ou EDOX317 ne soit pas assortie d’un mécanisme de sanctions est sans incidence sur l’appréciation du caractère anticoncurrentiel de cette clause en l’espèce.
206. En effet, en premier lieu, il est rappelé que l’absence de respect d’une clause contractuelle est un motif de résolution du contrat et peut engager la responsabilité contractuelle du cocontractant, de sorte que les clauses présentent un caractère impératif en tant que tel sans qu’il soit besoin de stipuler de mesures de sanction supplémentaires.
207. En deuxième lieu, et en tout état de cause, comme rappelé ci-avant au paragraphe 145, la jurisprudence n’impose pas aux autorités de concurrence d’établir l’existence d’un mécanisme de surveillance ou de sanctions pour démontrer une entente verticale sur les prix.
208. Par ailleurs, et contrairement aux allégations de X, le caractère restrictif des clauses relatives au prix des contrats conclus entre X et ACTN, BE IP et EDOX n’est pas remis en cause par les stipulations des clauses 6 et 10 des contrats conclus entre X et ACTN, BE IP et EDOX en 2012318.
209. En effet, contrairement à ce qui est allégué par X la clause 6 du contrat conclu entre X et ses distributeurs ACTN, BE IP et EDOX ne concerne pas l’application de prix conseillés par ces distributeurs mais la détermination, basée sur les prix conseillés par X, du prix d’achat payé par les distributeurs et non leurs prix de vente, puisqu’elle indique que : « [l]es prix payables par le Distributeur et les remises accordées au Distributeur conformément au paragraphe 6.4 ci-dessous sont basés sur le volume annuel de Produits achetés par le Distributeur auprès de MOBOTIX et sur le prix de vente recommandé par MOBOTIX pour le Produit concerné »319.
314 Contrat de distribution conclu en 2012 entre X et ACTN (cotes 5869 à 5889), contrat de distribution conclu en 2012 entre X et BE IP (cotes 2765 à 2790) et contrat de distribution conclu en 2012 entre X et EDOX (cotes […] à […]).
315 Dossier de présentation du « Programme Partenaire X » (cotes […] à […]).
316 Voir à cet égard l’avenant de 2013 au contrat conclu en 2012 entre X et ACTN (cotes 5891 à 5892), l’avenant de 2013 au contrat conclu en 2012 entre X et BE IP (cotes 5954 à 5955) et l’avenant de 2014 au contrat conclu en 2021 entre X et EDOX (cotes 2864 à 2869).
317 Contrat conclu en 2014 entre X et CONFIG (cotes 5970 à 5972).
318 Contrat de distribution conclu en 2012 entre X et ACTN (cotes 5869 à 5889), contrat de distribution conclu en 2012 entre X et BE IP (cotes 2765 à 2790) et contrat de distribution conclu en 2012 entre X et EDOX (cotes […] à […]).
319 “The prices payable by the Distributor and the discounts granted to the Distributor according to subsection 6.4 below are based on Distributor’s annual volume of Products purchased from MOBOTIX and the
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210. De même, la clause 10 du contrat conclu avec les distributeurs ACTN, BE IP et EDOX, telle que mentionnée ci-dessus au paragraphe 32, intitulée « Promotion des ventes », relative à l’action promotionnelle des distributeurs AMD, n’impose pas à ces derniers d’effectuer des ventes promotionnelles mais de mettre en œuvre des actions de promotion, telles que des « activités de marketing » (clause 10.1) ou des « événements commerciaux trimestriels pour promouvoir les produits » (clause 10.6).
♦ Conclusion sur la teneur et les objectifs des pratiques
211. Il découle de ce qui précède que X a invité ses distributeurs ACTN, BE IP et EDOX à ne pas afficher de prix de revente en deçà des prix communiqués et affichés par X et, en s’appuyant sur un ensemble de stipulations contractuelles, à s’assurer que les prix de détail affichés par leurs clients revendeurs-installateurs étaient homogènes et identiques aux prix diffusés par X. En signant les contrats en cause, ACTN, BE IP et EDOX ont acquiescé à cette invitation.
212. Par cette exigence d’uniformisation de l’affichage des prix tout au long de la chaîne de valeur, X a réduit l’incertitude nécessaire à la libre fixation des prix et n’a pas permis au libre jeu de la concurrence de s’exercer.
213. Selon la jurisprudence et la pratique décisionnelle constantes rappelées aux paragraphes 159 à 169 ci-avant, les ententes entre un fournisseur et ses grossistes restreignant la liberté tarifaire des revendeurs au détail révèlent un degré de nocivité justifiant de les qualifier de restrictions de concurrence par objet, y compris si elles visent uniquement à décourager lesdits distributeurs de pratiquer des prix inférieurs à un certain niveau en empêchant l’affichage de certains prix320 et , ainsi, à fixer les prix de revente de façon indirecte321.
214. Conformément à la pratique décisionnelle rappelée ci-dessus, en l’espèce, les contrats conclus par X avec ACTN, BE IP et EDOX comprenaient certaines stipulations visant à empêcher les clients revendeurs-installateurs de déterminer librement leurs communications de prix avec pour objectif, in fine, l’uniformisation des prix de détail des produits X.
Le contexte juridique et économique 215. Contrairement à ce que soutiennent les entreprises mises en cause, la circonstance que les produits X soient intégrés dans un projet d’installation n’exclut pas qu’ils soient choisis en fonction de leur prix et, partant, ne remet pas en cause l’intérêt d’une liberté dans l’affichage des prix. En effet, les prix des équipements représentent une part substantielle du coût total supporté par le client.
MOBOTIX recommended list price for that respective Product” clause 6.1 du contrat de distribution conclu en 2012 entre X et ACTN (cotes 5869 à 5889), du contrat de distribution conclu en 2012 entre X et BE IP (cotes 2765 à 2790) et du contrat de distribution conclu en 2012 entre X et EDOX (cotes […] à […]).
320 Décision de la Commission du 16 juillet 2003, COMP/37.975 Yamaha, points 124 à 128 et 134 à 135 ; décision n° 07-D-06 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des consoles de jeux et des jeux vidéo, paragraphe 93.
321 Lignes directrices sur les restrictions verticales, JO C 291 du 13 octobre 2000, page 1, point 47 et lignes directrices sur les restrictions verticales, JO C 130 du 19 mai 2010, page 1, point 48.
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216. De même, la circonstance que les grossistes puissent vendre directement des produits X au consommateur final ne saurait justifier que X les empêche de communiquer des prix de vente inférieurs aux prix de détail déterminés par X.
217. En outre, contrairement à ce qu’allèguent les entreprises mises en cause, les exigences des contrats de distribution n’avaient pas uniquement pour but d’harmoniser les informations de prix publiées par les partenaires X, mais bien d’assurer une « consolidation d’une marge stable »322 aux partenaires de X.
218. De plus, l’harmonisation des informations relatives aux produits X n’est pas un objectif à même de justifier une pratique de limitation du prix qui constitue une restriction caractérisée au sens de l’article 4 du règlement n° 330/2010323. Enfin, cet objectif aurait pu être atteint par des moyens moins attentatoires à la concurrence que des pratiques restreignant la liberté des distributeurs de gros et des revendeurs-installateurs dans leurs communications relatives aux prix.
219. Il résulte de ce qui précède que X s’est entendue avec ses distributeurs AMD sur l’harmonisation de l’affichage des prix de revente de ses produits. Cette entente a eu pour finalité de permettre à X, par le biais des obligations imposées à ses grossistes, d’inciter les revendeurs-installateurs à appliquer les prix de revente de détail communiqués par X. En exigeant une harmonisation des informations de prix publiées par la quasi-totalité de ses distributeurs au stade de la vente en gros et par leurs clients revendeurs-installateurs au stade de la vente au détail, X a cherché à obtenir une uniformité des communications relatives aux prix de ses produits sur toute la chaîne de valeur et sur la totalité du territoire français, impliquant ainsi une diminution de la concurrence intra-marque entre grossistes et entre revendeurs-installateurs.
220. De telles pratiques sont considérées comme anticoncurrentielles par leur objet même (voir les paragraphes 153 et suivants ci-dessus).
221. En vertu d’une jurisprudence constante, dès lors que l’objet anticoncurrentiel d’un accord est démontré, il n’est pas nécessaire d’établir l’existence des effets qu’il est à même d’engendrer324.
222. Par ailleurs, les pratiques de prix imposés sont considérées comme des « restrictions caractérisées » au sens du Règlement sur les restrictions verticales325. Elles échappent, à ce titre, à la règle de minimis prévue par la Communication concernant les accords d’importance mineure qui ne restreignent pas sensiblement le jeu de la concurrence au sens de l’article 101, paragraphe 1, du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne
322 Cotes 87 et 93.
323 Règlement (UE) n° 330/2010 de la Commission du 20 avril 2010 concernant l’application de l’article 101, paragraphe 3, du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne à des catégories d’accords verticaux et de pratiques concertées, JO L 102 du 23 avril 2010, p. 1-7.
324 Voir en ce sens, notamment, les arrêts de la Cour de justice de l’Union du 11 septembre 2014, Groupement des cartes bancaires, C-67/13, points 49 et 50 ; du 20 novembre 2008, BIDS, C-209/07, point 15, ainsi que du 14 mars 2013, Allianz Hungária Biztosító e.a., C-32/11, points 34 et 35.
325 Règlement (UE) n° 330/2010 de la Commission du 20 avril 2010 concernant l’application de l’article 101, paragraphe 3, du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne à des catégories d’accords verticaux et de pratiques concertées, JO L 102 du 23 avril 2010, p. 1-7.
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(point 13)326. Les restrictions caractérisées au sens de l’article 4 du règlement n° 330/2010327, ne peuvent faire l’objet d’une exemption sur le fondement de l’article 2 de ce même texte.
223. Dès lors, la circonstance que les ententes en cause ne concernent qu’une partie des distributeurs de produits X est sans conséquence sur l’objet de la pratique. Il en sera toutefois tenu compte pour apprécier l’effet des pratiques en cause lors de l’évaluation de l’importance du dommage à l’économie.
224. Dans la mesure où aucune demande en ce sens n’a été formulée par les entreprises mises en cause, il n’y a pas lieu d’examiner si la pratique en cause peut faire l’objet d’une exemption individuelle, sur le fondement des articles 101, paragraphe 3, TFUE et L. 420-4 du code de commerce.
Sur la durée de la pratique
225. Les parties contestent la durée des pratiques retenue par les services d’instruction. Selon ACTN, BE IP, EDOX et X, les clauses relatives aux prix ont été supprimées dans les contrats conclus en 2019 et en 2020.
226. Les nouvelles versions des contrats conclus en 2019 et 2020 transmises par les distributeurs ACTN, BE IP et EDOX aux services d’instruction ne contiennent effectivement plus de clause relative à la détermination du prix.
227. Il ressort de ce qui précède que la durée de participation des mises en cause à l’entente, sur la fixation des prix correspond à la durée d’exécution des contrats contenant les clauses litigieuses, conclus en 2012 et mentionnés ci-dessus au paragraphe 38. Elle est synthétisée, pour chaque entreprise concernée, dans le tableau ci-dessous,
Distributeur Période de mise en œuvre des pratiques
X 1er octobre 2012 au 31 décembre 2019
ACTN 1er octobre 2012 au 31 décembre 2019
BE IP 1er octobre 2012 au 31 décembre 2018
EDOX 1er octobre 2012 au 31 décembre 2018
326 Communication concernant les accords d’importance mineure qui ne restreignent pas sensiblement le jeu de la concurrence au sens de l’article 101, paragraphe 1, du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (communication de minimis), JO C 291, 30.8.2014, p. 1–4.
327 Règlement (UE) n° 330/2010 de la Commission du 20 avril 2010 concernant l’application de l’article 101, paragraphe 3, du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne à des catégories d’accords verticaux et de pratiques concertées, JO L 102 du 23 avril 2010, p. 1-7.
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2. […] LA RESTRICTION DE LA REVENTE EN LIGNE DES PRODUITS MOBOTIX (GRIEF N°2)
a) Les principes applicables
Sur l’accord de volontés
228. S’agissant du standard de preuve relatif à la démonstration d’un accord de volontés relatif à des pratiques d’ententes verticales, il est renvoyé aux paragraphes 141 à 1[…] ci-dessus.
229. S’agissant spécifiquement des interdictions de vente en ligne, la cour d’appel de Paris a jugé, dans un arrêt du 13 mars 2014, Bang & Olufsen que : « c’est sans méconnaître le standard de preuve défini par la jurisprudence [de l’Union européenne] que l’Autorité, afin de tenir pour établi que Bang & Olufsen France avait interdit de facto à ses distributeurs agréés de vendre ses produits par Internet, a dit que "cette interdiction ressortait en premier lieu, du contrat européen de distribution sélective ». La cour a précisé que ce n’est « qu’au surplus, et pour répondre à l’argumentation de Bang & Olufsen qu’il sera ajouté qu’à supposer qu’elle n’ait pas interdit « contractuellement » à ses distributeurs la vente par Internet, il suffit de constater que l’Autorité n’a pas seulement analysé le contrat et la circulaire mais qu’elle a pris en compte l’ensemble des éléments recueillis au cours de l’enquête et de l’instruction de la procédure » (soulignement ajouté)328.
230. Dans sa décision n° 21-D-20 du 22 juillet 2021 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des lunettes et montures de lunettes, l’Autorité a par ailleurs rappelé que les contrats incluant des stipulations relatives à l’interdiction de vente en ligne constituaient des « preuves directes » suffisant à établir la réalité d’une entente pour interdire aux détaillants la vente en ligne329.
Sur la restriction de concurrence
231. S’agissant du standard de preuve d’une restriction de concurrence, il est renvoyé aux paragraphes 153 à 158 ci-dessus.
232. De plus, aux termes des lignes directrices de la Commission sur les restrictions verticales, constituent un accord vertical les « accords qui concernent les conditions d’achat, de vente ou de revente des biens ou des services fournis par le fournisseur »330.
233. En ce qui concerne les restrictions à la vente sur Internet, les lignes directrices de la Commission sur les restrictions verticales précisent qu'« [e]n principe, tout distributeur doit être autorisé à utiliser internet pour vendre ses produits »331. Ainsi, constitue une restriction
328 Arrêt de la cour d’appel de Paris du 13 mars 2014, Bang & Olufsen, 13/00714, page 6.
329 Décision n° 21-D-20 du 22 juillet 2021 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des lunettes et montures de lunettes, paragraphe […]4.
330 Lignes directrices sur les restrictions verticales, JO C 291 du 13 octobre 2000, page 1, point 47 et lignes directrices sur les restrictions verticales, JO C 130 du 19 mai 2010, page 1, point 25(d) (soulignement ajouté).
331 Lignes directrices sur les restrictions verticales, JO C 291 du 13 octobre 2000, page 1, point 47 et lignes directrices sur les restrictions verticales, JO C 130 du 19 mai 2010, page 1, […].
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caractérisée contraire à l’article 4 (b) du règlement 330/2010332 tout accord consistant « convenir que le distributeur limite la part de ses ventes réalisées par internet »333. 234. S’agissant spécifiquement de la clause d’un contrat de distribution ayant pour conséquence une interdiction de vente en ligne, la Cour de justice a jugé, dans son arrêt du 13 octobre 2011, AH AI, qu’une telle clause constitue une restriction par objet si, « à la suite d’un examen individuel et concret de la teneur et de l’objectif de cette clause contractuelle et du contexte juridique et économique dans lequel elle s’inscrit, il apparaît que, eu égard aux propriétés des produits en cause, cette clause n’est pas objectivement justifiée »334.
235. L’Autorité, comme les juridictions nationales, se sont prononcées à plusieurs reprises sur la légalité des restrictions de vente en ligne.
236. Ainsi, dans l’affaire AH AI, à la suite de l’arrêt de la Cour de justice, précité, la cour d’appel de Paris a jugé, dans son arrêt du 31 janvier 2013, que « la clause contractuelle interdisant de facto toutes formes de vente par Internet pour les produits en cause n’apparaît (…) pas justifiée par un objectif légitime (…) [et] constitue une restriction de concurrence par objet au sens de l’article 101, paragraphe 1, TFUE »335.
237. Dans sa décision n° 12-D-23 du 12 décembre 2012 relative à des pratiques mises en œuvre par la société Bang & Olufsen dans le secteur de la distribution sélective de matériels hi-fi et home cinema précitée, l’Autorité, confirmée sur ce point par la cour d’appel336, a considéré qu’une interdiction de facto de la vente sur Internet par le fabricant était restrictive par son objet même, en l’absence de justifications objectives337.
238. De même, dans sa décision n° 18-D-23 du 24 octobre 2018 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la distribution de matériel de motoculture, confirmée par un arrêt de la cour d’appel de Paris du 17 octobre 2019338, l’Autorité a considéré qu’une interdiction de facto de la vente en ligne de produits dits dangereux, comme les tronçonneuses, consistant en l’obligation de réceptionner les produits commandés sur le site Internet du distributeur agréé concerné en magasin, ou via une livraison à domicile pouvant uniquement être effectuée par le distributeur agréé lui-même ou l’un de ses employés, « n’apparaît ni appropriée, ni proportionnée pour atteindre les objectifs de préservation de la qualité des produits et de sécurisation de leur bon usage » et que « constitue partant, de par sa nocivité,
332 Règlement (UE) n° 330/2010 de la Commission du 20 avril 2010 concernant l’application de l’article 101, paragraphe 3, du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne à des catégories d’accords verticaux et de pratiques concertées, JO L 102 du 23 avril 2010, p. 1-7.
333 Lignes directrices sur les restrictions verticales, JO C 291 du 13 octobre 2000, page 1, point 47 et lignes directrices sur les restrictions verticales, JO C 130 du 19 mai 2010, page 1, […] (c).
334 Arrêt de la Cour de justice du 13 octobre 2011, AH AI AJ, C-439/09, EU:C:2011:649, point 47 et dispositif.
335 Arrêt de la cour d’appel de Paris du 31 janvier 2013, AH AI, 08/23812, page 15.
336 Arrêt de la cour d’appel de Paris du 13 mars 2014, Bang & Olufsen, 13/0074, page 9.
337 Décision n° 12-D-23 du 12 décembre 2012 relative à des pratiques mises en œuvre par la société Bang & Olufsen dans le secteur de la distribution sélective de matériels hi-fi et home cinéma, point 73.
338 Arrêt de la cour d’appel de Paris du 17 octobre 2019, AM, 18/24456.
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une restriction de concurrence par objet au sens des articles 101, paragraphe 1, du TFUE et L. 420-1 du code de commerce »339.
239. Dans sa décision n° 19-D-14 du 1er juillet 2019 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la distribution des cycles haut de gamme, l’Autorité a considéré que l’objectif de préservation d’un modèle économique à forte valeur ajoutée, fondé sur l’image de marque, la qualité du service et une relation personnalisée avec le client « pouvait être atteint autrement qu’en neutralisant le canal de distribution par Internet, notamment en imposant des obligations de service aux revendeurs, comme par exemple celle de fournir les conseils nécessaires pour bien choisir un vélo ou utiliser de manière optimale un cycle, via un service d’assistance spécialisé en ligne (« hotline » ou « live chat ») »[…]. Concernant l’obligation imposée aux distributeurs de livrer en magasin les cycles commandés en ligne, elle a alors conclu que « [l]'interdiction ainsi posée constitue (…), de par sa nocivité, une restriction de concurrence par objet au sens des articles 101, paragraphe 1 du TFUE et L. 420-1 du code de commerce »341.
240. Par ailleurs, dans sa décision n° 21-D-20 du 22 juillet 2021 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des lunettes et montures de lunettes, l’Autorité a considéré que, n’étant justifiées par aucun objectif légitime, des clauses interdisant la vente en ligne de lunettes solaires et des montures de lunettes de vue incluses dans les contrats conclus entre les marques et fabricants de lunettes et les opticiens distributeurs de lunettes étaient restrictives de concurrence par objet342.
241. Enfin, dans la décision n° 19-D-14 précitée, l’Autorité a relevé que « l’existence de ventes sur Internet (…) à l’époque des faits, potentiellement réalisées en violation de dispositions contractuelles, ne démontre pas l’absence d’une interdiction (…) de telles ventes par les distributeurs pendant la même période »343.
Sur l’exemption par catégorie 242. Les lignes directrices de la Commission européenne sur les restrictions verticales précisent : « Internet est un instrument puissant qui permet d’atteindre un plus grand nombre et une plus grande variété de clients que par les seules méthodes de vente plus traditionnelles, ce qui explique pourquoi certaines restrictions à son utilisation sont considérées comme une restriction des (re)ventes. En principe, tout distributeur doit être autorisé à utiliser internet pour vendre ses produits. En règle générale, l’utilisation par un distributeur d’un site internet pour vendre des produits est considérée comme une forme de vente passive, car c’est un moyen raisonnable de permettre aux consommateurs d’atteindre le distributeur. L’utilisation d’un site internet peut avoir des effets au-delà du territoire et de la clientèle
339 Décision n° 18-D-23 du 24 octobre 2018 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la distribution de matériel de motoculture, paragraphes 221 et 244.
[…] Décision n° 19-D-14 du 1er juillet 2019 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la distribution des cycles haut de gamme, paragraphes 132 et 133.
341 Décision n° 19-D-14 du 1er juillet 2019 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la distribution des cycles haut de gamme, paragraphe 151.
342 Décision n° 21-D-20 du 22 juillet 2021 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des lunettes et montures de lunettes, paragraphe 857
343 Décision n° 19-D-14 du 1er juillet 2019 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la distribution des cycles haut de gamme, paragraphe 118.
74
affectés au distributeur ; toutefois, ces effets sont le résultat de la technologie qui permet un accès facile à partir de n’importe quel lieu. (…) La Commission considère donc les situations suivantes comme des exemples de restrictions de vente passive caractérisées, compte tenu de leur capacité de limiter l’accès du distributeur à un plus grand nombre et une plus grande variété de clients : (…) c) convenir que le distributeur limite la part de ses ventes réalisées par internet »344. 243. Dans son arrêt AH AI précité, la Cour de justice a jugé que : « l’article 4, sous c), du règlement n° 2790/1999 doit être interprété en ce sens que l’exemption par catégorie prévue à l’article 2 dudit règlement ne s’applique pas à un contrat de distribution sélective qui comporte une clause interdisant de facto Internet comme mode de commercialisation des produits contractuels. En revanche, un tel contrat peut bénéficier, à titre individuel, de l’applicabilité de l’exception légale de l’article 101, paragraphe 3, TFUE si les conditions de cette disposition sont réunies »345.
b) Application à l’espèce
Sur l’accord de volontés
244. En premier lieu, X et BE IP soutiennent qu’un accord de volontés relatif à la vente en ligne par les revendeurs-installateurs ne peut être caractérisé en l’absence de relations contractuelles entre X et les revendeurs-installateurs. ACTN et BE IP relèvent, à cet égard, que cet engagement n’est pas contractualisé par les revendeurs-installateurs, comme en atteste l’accord de partenariat346 conclu entre X et son revendeur TECHNOSTORAGE, qui ne fait pas mention d’une restriction des ventes en ligne.
245. En deuxième lieu, selon BE IP, il ressort du rapport d’enquête que les distributeurs AMD ne sont pas concernés par la limitation des ventes en ligne et ne peuvent donc se la voir imputer.
246. En troisième lieu, EDOX allègue qu’en l’absence de surveillance possible de la part des distributeurs AMD concernant la part de ventes en ligne des revendeurs-installateurs, l’invitation de X à ses distributeurs AMD de restreindre à 50 % les ventes en ligne de leurs clients revendeurs-installateurs ne pourrait être démontrée.
247. En quatrième lieu, selon ACTN et BE IP, un seul des revendeurs-installateurs indique ne pas être autorisé à vendre en ligne tandis que les autres interrogés déclarent que l’absence de vente en ligne des produits X fait suite à un choix commercial de leur part.
248. Toutefois, les contrats conclus entre X et ses distributeurs ACTN, BE IP et EDOX en 2012 et leurs avenants mentionnés ci-avant aux paragraphes 91 à 94, dont le libellé sera détaillé ci-après, restreignent la liberté de ces derniers de vendre les produits du fabricant à des revendeurs-partenaires qui ont une activité en ligne. 249. En effet, comme il sera démontré infra, les contrats conclus par X avec ses distributeurs ACTN, BE IP et EDOX contiennent un ensemble de stipulations imposant aux
344 Commission européenne, Lignes directrices sur les relations verticales, JO C 130 du 19 mai 2010, […].
345 Arrêt de la Cour de justice du 13 octobre 2011, AH AI AJ, C-439/09, EU:C:2011:649, point 59 et dispositif.
346 Cote 1139.
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distributeurs de ne sélectionner, dans le cadre de l’application du « Programme Partenaire X », que les revendeurs qui ne commercialisent pas la majorité de leurs produits en ligne (voir les paragraphes 268 et suivants).
250. Il ressort de ce qui précède que X a invité ses distributeurs ACTN, BE IP et EDOX à sélectionner des clients revendeurs partenaires qui ne vendent pas les produits X principalement en ligne. En signant les contrats en cause, les distributeurs ACTN, BE IP et EDOX ont acquiescé à l’invitation de X.
251. Cette analyse n’est pas remise en cause par les arguments de X et de ses distributeurs portant sur l’absence de relations contractuelles entre X et les revendeurs-installateurs.
2[…]. Contrairement à ce que soutiennent ACTN et BE IP, la circonstance que les accords de partenariat conclus par le fabricant avec certains revendeurs-partenaires ne comportent pas de stipulations relatives à la vente en ligne ne remet pas en cause l’existence d’un accord de volontés entre X et ses distributeurs AMD visant à restreindre la capacité des revendeurs-installateurs de vendre les produits sur Internet. Cet accord trouve sa source dans les contrats conclus par X avec ses distributeurs AMD, ces derniers mettant en œuvre la restriction qui vise les revendeurs-installateurs.
253. Il ressort des lignes directrices sur les restrictions verticales347 que les restrictions de vente sur Internet, qui constituent des restrictions caractérisées au sens du règlement d’exemption sur les restrictions verticales348, concernent les accords ou pratiques concertées qui ont directement ou indirectement pour objet de restreindre les ventes réalisées par un acheteur partie à l’accord ou l’un de ses clients (point 50).
254. En outre, comme indiqué ci-avant, selon les mêmes lignes directrices349, la notion d’accord vertical au sens du règlement d’exemption recouvre les accords d’achat et de distribution, lesquels comprennent non seulement les accords qui concernent les conditions d’achat et de vente des produits, mais également celles relatives à leur revente (point 25(d)). En conséquence, la circonstance que les accords en cause en l’espèce aient été conclus par X avec ses distributeurs AMD et non directement avec les revendeurs partenaires visés par la restriction des ventes en ligne ne fait pas obstacle à l’existence d’un accord de volontés entre le fabricant et ses distributeurs AMD visant à mettre en œuvre ladite pratique. De manière analogue, dans la mesure où l’accord de volontés en cause porte sur les ventes des revendeurs-installateurs, la circonstance que le rapport d’enquête des services de la DGCCRF indique que les distributeurs AMD ne sont pas eux-mêmes tenus par des clauses restreignant leurs propres ventes sur Internet, comparables à celles qui visent les revendeurs, ne remet pas en cause l’analyse.
255. De surcroît, en l’espèce, comme il a été relevé au paragraphe 249 ci-avant, les contrats conclus par X avec ses distributeurs AMD avaient pour objet d’empêcher ces derniers de vendre les produits X à des revendeurs qui en feraient commerce majoritairement sur Internet. Ces stipulations visent, de manière indirecte, à restreindre la revente sur Internet
347 Lignes directrices sur les restrictions verticales, JO C 291 du 13 octobre 2000, page 1, point 47 et lignes directrices sur les restrictions verticales, JO C 130 du 19 mai 2010, page 1.
348 Règlement (UE) n° 330/2010 de la Commission du 20 avril 2010 concernant l’application de l’article 101, paragraphe 3, du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne à des catégories d’accords verticaux et de pratiques concertées, JO L 102 du 23 avril 2010, p. 1-7.
349 Lignes directrices sur les restrictions verticales, JO C 291 du 13 octobre 2000, page 1, point 47 et lignes directrices sur les restrictions verticales, JO C 130 du 19 mai 2010, page 1.
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des produits X. Dès lors, l’absence de restrictions comparables dans l’accord de partenariat conclu entre X et le revendeur TECHNOSTORAGE en 2015 ne remet pas en cause l’existence d’un accord de volontés entre X et ses distributeurs AMD quant aux conditions de revente des produits X. De plus, il sera observé que, dans la mesure où TECHNOSTORAGE a le statut de partenaire X « avancé » (Advanced X Partner ou AMP), il a, en principe, été sélectionné par les distributeurs AMD, en prenant notamment en considération – afin de respecter leurs obligations contractuelles – le caractère limité de son activité de vente en ligne.
256. Au surplus, nonobstant l’absence de clause relative à la vente en ligne dans l’accord conclu entre X et TECHNOSTORAGE, il a été constaté que les revendeurs étaient informés que le statut d’AMP était conditionné à une activité restreinte de vente en ligne. Il ressort en effet de l’enquête que X communiquait aux revendeurs des listes mentionnant les conditions d’octroi des avantages liés à l’obtention du statut de revendeur partenaire X. Il a ainsi été constaté que le document « Listing avantages et obligations partenaire AMP » transmis aux enquêteurs par le revendeur MAIANO INFORMATIQUE, qui fait état des conditions préalables et avantages liés au statut d’AMP, mentionne l’interdiction d’une activité majoritairement basée sur la vente en ligne comme condition sine qua non de l’octroi de ce statut (voir le paragraphe 46 ci-avant).
[…]. Conformément à la pratique décisionnelle et à la jurisprudence mentionnées ci-dessus aux paragraphes 149 et suivants et 241, la démonstration d’un accord de volontés n’exige pas, en présence de preuves contractuelles, de procéder à l’examen de preuves additionnelles de nature comportementale.
258. Ainsi, premièrement, l’absence de mise en œuvre partielle350 ou totale351 dudit accord n’est pas susceptible de remettre en cause l’existence d’un accord de volontés entre ces mêmes parties. Il ressort, en outre, de certaines des auditions des distributeurs AMD et des revendeurs-installateurs mentionnées supra au paragraphe 102 que l’absence de vente en ligne des produits ne découlait pas d’un choix de ces derniers mais bien d’une restriction posée par X. Ces déclarations vont même jusqu’à évoquer une interdiction pure et simple des ventes en ligne.
259. Dans une déclaration du 1er mars 2016, le président de BE IP indiquait ainsi que : « [l]es revendeurs n’ont pas la possibilité de faire de la vente en ligne »3[…].
260. De même, le représentant de la société MAIANO INFORMATIQUE a affirmé dans une déclaration en date du 30 janvier 2014 qu'« [e]n tant qu’installateur AMP, nous devons respecter plusieurs conditions : mentionner la marque X sur notre site internet, ne pas avoir d’activité commerciale sur le net etc… »353.
261. Deuxièmement, la circonstance que les ventes en ligne réalisées par les revendeurs-installateurs ne faisaient pas l’objet d’une surveillance par les distributeurs AMD
350 Décision de la Commission du 1er octobre 2008, AT.39181, Cires de bougie, points 299-301, confirmée en appel par l’arrêt du Tribunal du 12 décembre 2014, Eni / Commission, T-558/08, EU:T:2014:1080, points 132-133. Le Tribunal a jugé qu’il suffisait de démontrer un concours de volontés quant au principe de la fixation des prix et il n’était pas nécessaire de démontrer que les hausses de prix étaient, ou pouvaient être, mises en œuvre.
351 Décision de la Commission du 29 septembre 2004, AT.37750, Brasseries Kronenbourg, Brasseries Heineken, point 64.
3[…] Procès-verbal de déclaration du président de BE IP du 1er mars 2016 (cotes 2983 à 2985).
353 Procès-verbal de déclaration du représentant de MAIANO INFORMATIQUE du 30 janvier 2014 (cotes 815 et 816).
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n’est pas de nature à remettre en cause l’accord de volontés intervenu entre X et ses distributeurs AMD concernant les ventes en ligne de leurs clients revendeurs-installateurs.
Sur la restriction de concurrence
262. EDOX soutient, en premier lieu, que l’absence de mécanisme de sanctions ou d’incitation à une restriction des ventes en ligne dans les contrats conclus entre X et les distributeurs AMD empêche de conclure à leur illégalité.
263. En deuxième lieu, X et ACTN allèguent qu’une analyse du contexte économique et juridique plus circonstanciée que celle opérée par les services d’instruction est nécessaire pour permettre de qualifier les pratiques en cause de restriction par objet.
264. Concernant le contexte juridique et économique, selon X et ses distributeurs, l’absence de vente en ligne par les revendeurs disposant uniquement d’une boutique en ligne s’expliquerait par la technicité des produits X qui requièrent une installation par un professionnel. Selon ACTN, un fabricant est, en outre, libre d’organiser son réseau de distribution de façon à exclure la vente exclusivement en ligne. BE IP ajoute à cet égard que les ventes de produits X constatées par les services d’instruction sur les sites Amazon, Ebay et Cdiscount correspondent à des ventes marginales de produits déstockés et anciens.
265. En troisième lieu, les entreprises mises en cause soutiennent que les services d’instruction n’auraient pas analysé les effets des pratiques en cause.
La teneur et les objectifs des pratiques
266. Les contrats conclus par X avec les distributeurs ACTN, BE IP et EDOX comportaient des clauses restreignant la possibilité pour ces derniers de sélectionner des revendeurs pouvant bénéficier du statut le plus avantageux dès lors qu’ils pratiquaient des ventes en ligne.
267. Ces stipulations contractuelles s’accompagnaient, en outre, d’incitations contractuelles visant à en assurer l’efficacité.
♦ Les stipulations relatives à la restriction des ventes en ligne
268. Il ressort de la jurisprudence rappelée aux paragraphes 234 et suivants ci-avant, que la clause d’un contrat de distribution qui vise à restreindre la possibilité, pour les distributeurs, de vendre en ligne les produits constitue une restriction par objet si, à la suite d’un examen individuel et concret de la teneur et de l’objectif de cette clause contractuelle et du contexte juridique et économique dans lequel elle s’inscrit, il apparaît que, eu égard aux propriétés des produits en cause, cette clause est restrictive de concurrence.
269. En premier lieu, les stipulations des contrats conclus en 2012 par X avec ACTN, BE IP et EDOX354 et leurs avenants mentionnés ci-avant aux paragraphes 92 à 94, dont le libellé sera détaillé ci-après, avaient pour objectif une limitation des ventes en ligne des produits X par les revendeurs-installateurs clients des distributeurs AMD.
270. La clause 12.2 de ces contrats impliquait que les distributeurs AMD avaient pour obligation « de faire en sorte que tous ses clients participent au GPN [Global Partner Network ou Réseau International de Partenaires] ».
354 Contrat de distribution conclu en 2012 entre X et ACTN (cotes 5869 à 5889), contrat de distribution conclu en 2012 entre X et BE IP (cotes 2765 à 2790) et contrat de distribution conclu en 2012 entre X et EDOX (cotes […] à […]).
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271. La clause 12.3 des mêmes contrats stipulait, de plus, que : « MOBOTIX établira les conditions préalables qui donnent droit aux clients du distributeur de participer au GPN [Global Partner Network ou Réseau International de Partenaires]. MOBOTIX prévoit de classer les clients du distributeur dans les catégories suivantes : Advanced MOBOTIX Partners ('AMP'), Certified MOBOTIX Partners ('CMP'), Registered MOBOTIX Partners ('RMP'), Unregistered MOBOTIX Partners ('UMP'). Les conditions initiales et autres conditions des accords respectifs avec les AMP, CMP, RMP et UMP sont contenues dans l’annexe D3 du présent contrat » (traduction libre, soulignement ajouté).
272. Les conditions du Global Partner Network ou Réseau International de Partenaires détaillées en annexe D3 mentionnée supra au paragraphe 92 imposaient aux distributeurs AMD de s’assurer que leurs clients revendeurs disposant du statut AMP, CMP ou RMP n’aient « pas de boutique en ligne comme activité principale » (traduction libre).
273. Ces clauses visaient à limiter le développement des ventes en ligne des produits X par les revendeurs en décourageant les distributeurs AMD, dans le cadre du « Programme Partenaire X », de vendre les produits X à des revendeurs qui opèrent principalement en ligne.
274. En deuxième lieu, ces éléments contractuels sont corroborés par trois documents extracontractuels qui utilisent des formulations différentes et entretiennent une ambigüité quant au champ précis de la restriction :
− le « Programme Partenaire X »355 – auquel il est fait référence à la clause 12 des contrats conclus entre X et ACTN, BE IP et EDOX – ;
− le « Listing avantages et obligations partenaire AMP »356, et ;
− le tableau qui figure sur le site Internet de X à la rubrique Partenaire357.
275. Le « Programme Partenaire X »358, qui est disponible en français sur le site Internet de X, énonce notamment que les revendeurs disposant des statuts AMP et CMP doivent être sélectionnés par les distributeurs AMD en veillant à qu’ils n’aient « pas d’activités de ventes en ligne »359.
276. Le « Listing avantages et obligations partenaire AMP »360, qui a été remis au revendeur AMP MAIANO pour l’informer sur les conditions lui permettant de bénéficier du statut de revendeur AMP, énonce en français, que les partenaires souhaitant disposer de ce statut se doivent de ne pas avoir « d’activité commerciale basée sur les “ boutiques en ligne ” » (voir le paragraphe 46 ci-avant).
355 Dossier de présentation du « Programme Partenaire X » (cotes […] à […]) et document intitulé « X Programme de Partenaires » diffusé sur le site Internet de X consulté le 14 décembre 2016 (cotes 1262 à 1264).
356 Listing avantage et obligation AMP fournir par le revendeur MAIANO qui fait état des conditions préalables d’octroi et des avantages liés au statut d’AMP (cote 878).
357 Document intitulé « X Programme de Partenaires » diffusé sur le site Internet de X consulté le 14 décembre 2016 (cotes 1262 à 1264).
358 Dossier de présentation du « Programme Partenaire X » (cotes […] à […]).
359 Cotes 95 et 96.
360 Cote 878.
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277. Le tableau issu du document intitulé « X Programme de Partenaires » accessible dans la rubrique « Partenaire » du site Internet de X361 faisait apparaître, en 2016, une mention selon laquelle les revendeurs-installateurs partenaires disposant du statut AMP, CMP et RMP devaient avoir pour engagement de ne pas disposer d’un « modèle commercial basé sur une boutique en ligne ».
278. Les clauses des contrats de distribution de X et les différents documents précités concourent à mettre en œuvre une restriction de la liberté des distributeurs AMD de sélectionner des revendeurs qui pratiqueraient la vente en ligne. Une telle restriction est prohibée par les articles 101 paragraphe 1 du TFUE et 420-1 du code de commerce, qu’elle vise à la sélection de revendeurs qui n’ont pas une activité majoritairement en ligne (au sens des clauses des contrats de distribution de X), ou à celle des partenaires qui n’ont aucune activité de vente en ligne (au sens de certains des documents extracontractuels recueillis au cours de l’enquête).
279. La pratique décisionnelle européenne362 comme française363 qualifie les restrictions à la vente en ligne comme faisant partie des infractions les plus graves au droit de la concurrence. Il ressort en effet des lignes directrices de la Commission sur les restrictions verticales qu’ : « [i]nternet est un instrument puissant qui permet d’atteindre un plus grand nombre et une plus grande variété de clients que par les seules méthodes de vente plus traditionnelles, ce qui explique pourquoi certaines restrictions à son utilisation sont considérées comme une restriction des (re)ventes. En principe, tout distributeur doit être autorisé à utiliser internet pour vendre ses produits. En règle générale, l’utilisation par un distributeur d’un site internet pour vendre des produits est considérée comme une forme de vente passive, car c’est un moyen raisonnable de permettre aux consommateurs d’atteindre le distributeur »364.
280. La circonstance que ces restrictions ne s’appliquent pas à la totalité des revendeurs-installateurs – notamment les revendeurs ayant le statut d’UMP – ne saurait leur ôter le caractère de restriction de concurrence par objet. En effet, il ressort d’une jurisprudence constante que « le critère juridique essentiel pour déterminer si une coordination entre entreprises comporte une telle restriction par 'objet’ réside dans la constatation qu’une telle coordination présente, en elle-même, un degré suffisant de nocivité
361 Document intitulé « X Programme de Partenaires » diffusé sur le site Internet de X consulté le 14 décembre 2016 (cotes 1262 à 1264).
362 Voir notamment l’Arrêt de la Cour de justice du 13 octobre 2011, C-439/09, AH AI AK Cosmétique, ECLI:EU:C:2011:649, point 38 ; Décision de la Commission du 17 décembre 2018, AT.40428 Guess, C(2018) […]55 final, points 127 et 128.
363 Voir notamment les décisions n° 12-D-23 du 12 décembre 2012 relative à des pratiques mises en œuvre par la société Bang & Olufsen dans le secteur de la distribution sélective de matériels hi-fi et home cinéma, paragraphes 70 et 71 confirmée par l’arrêt de la cour d’appel de Paris du 13 mars 2014, Bang & Olufsen,
n° 2003/00714 ; n° 18-D-23 du 24 octobre 2018 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la distribution de matériel de motoculture, paragraphe 223 confirmée par l’arrêt de la cour d’appel de Paris du 17 octobre 2019, AL AM, n° 18/24456 ; décision n° 19-D-14 du 1er juillet 2019 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la distribution des cycles haut de gamme, paragraphe 151 ; décision n° 21-D-20 du 22 juillet 2021 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des lunettes et montures de lunettes, paragraphes 875 et 916.
364 Commission européenne, Lignes directrices sur les restrictions verticales, JO C 130 du 19 mai 2010, […].
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à l’égard de la concurrence »365. Une telle appréciation s’effectue au regard de la nocivité intrinsèque de la pratique en cause. Ainsi, il n’est pas nécessaire qu’une pratique concerne plus de deux entreprises pour considérer qu’elle présente un degré de nocivité suffisant. La considération de l’ampleur d’un accord restrictif ressort de l’examen des effets de la pratique, qui vise à mesurer le degré d’atteinte à la concurrence en tant que tel366.
♦ Les incitations contractuelles à respecter les stipulations relatives à la restriction des ventes en ligne
281. Comme relevé ci-avant aux paragraphes 198 et suivants, la clause 12.4 des contrats conclus entre X et ses distributeurs ACTN, BE IP et EDOX en 2012367 stipulait que les montants de remise octroyés par X à ACTN, BE IP et EDOX étaient conditionnés à la promotion et à l’application des règles du « Programme Partenaire X », notamment celles mentionnées dans l’annexe D3 de ces contrats et dans le « Programme Partenaire X » qui incluent la restriction des ventes en ligne.
282. De même, comme il est mentionné au paragraphe 201, la clause 6.4 de ces mêmes contrats faisait dépendre le montant des remises accordées aux distributeurs AMD du statut de leur client revendeur-installateur. Or, seules les ventes aux revendeurs disposant du statut AMP, CMP et RMP – qui étaient concernés par la restriction des ventes en ligne – permettaient aux distributeurs AMD de bénéficier de ces remises supplémentaires.
283. Il ressort des clauses 12.4 et 6.4 des contrats conclus en 2012 entre X et ACTN, BE IP et EDOX en 2012368 que les distributeurs AMD avaient pour obligation – et étaient incités à le faire – de s’assurer que leurs clients revendeurs-installateurs aient une activité de vente en ligne limitée. Cette obligation se doublait d’incitations visant à en encourager le respect de la règle et à minorer les risques de déviations. Contrairement à ce qui est allégué par EDOX, les distributeurs AMD étaient donc incités à vendre leurs produits aux partenaires X disposant d’un statut restreignant la revente en ligne.
2[…]. Enfin, contrairement à ce qui est avancé par EDOX, et comme il est souligné ci-dessus aux paragraphes 206 et 207, il n’est pas nécessaire de caractériser l’existence d’un mécanisme contractuel de sanctions pour démontrer une entente verticale.
♦ Conclusion sur la teneur et les objectifs des pratiques 285. Il ressort de ce qui précède que, par la signature des contrats, les distributeurs ACTN, BE IP et EDOX se sont engagés à restreindre les ventes en ligne de leurs clients en s’assurant que les revendeurs-installateurs relevant du statut AMP, CMP et RMP limitaient leur activité de vente en ligne.
365 Arrêt de la Cour de justice du 11 septembre 2014, Carte Bancaires / Commission, C-67/13 P, EU:C:2014:2204, point 57.
366 Voir à cet égard les conclusions de l’avocat général Wathelet rendues dans l’affaire C-373/14P, Toshiba Corporation / Commission, EU:C:2015:427, points 67 à 70.
367 Contrat de distribution conclu en 2012 entre X et ACTN (cotes 5869 à 5889), contrat de distribution conclu en 2012 entre X et BE IP (cotes 2765 à 2790) et contrat de distribution conclu en 2012 entre X et EDOX (cotes […] à […]).
368 Contrat de distribution conclu en 2012 entre X et ACTN (cotes 5869 à 5889), contrat de distribution conclu en 2012 entre X et BE IP (cotes 2765 à 2790) et contrat de distribution conclu en 2012 entre X et EDOX (cotes […] à […]).
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Le contexte juridique et économique
286. Contrairement qu’allèguent les mises en cause, cette conclusion n’est pas remise en cause par le fait, quod non, que les produits X doivent faire l’objet d’une installation. Ce constat n’implique pas, en effet, que les produits X doivent nécessairement être achetés dans un point de vente physique, même dans l’hypothèse d’un achat groupé avec celui d’une prestation d’installation. La vente en ligne permet, en outre, à l’acheteur final de comparer avec plus de facilité le prix des produits X qu’il souhaite acquérir et faire installer.
287. En outre, la présence de certains produits X sur les sites Internet marchands non spécialisés Amazon, eBay ou Cdiscount369, confirmée par ACTN dans sa déclaration du 1er mars 2016370, atteste de la possibilité de vendre en ligne des produits X sans qu’une installation soit nécessaire. L’argument de BE IP selon lequel ces ventes correspondraient à celles de produits déstockés est sans influence sur cette constatation. En outre, cet argument ne concerne que les ventes sur les sites Internet marchands non spécialisés, comme Amazon, eBay ou Cdiscount, et ne s’étend pas aux ventes en ligne via les sites Internet des revendeurs-installateurs concernés par la restriction incluses dans les contrats entre X et ses distributeurs ACTN, BE IP et EDOX, qui offrent la totalité des produits de la gamme X.
288. Il résulte de ce qui précède que X s’est entendue avec ses distributeurs pour sélectionner des revendeurs limitant leur activité de vente en ligne. De telles pratiques sont restrictives de concurrence par objet.
289. En vertu d’une jurisprudence constante, dès lors que l’objet anticoncurrentiel d’un accord est démontré, il n’est pas nécessaire d’établir l’existence des effets qu’il est à même d’engendrer371.
Sur l’exemption par catégorie 290. X, ACTN, BE IP et EDOX soutiennent que les stipulations incriminées constituent non pas une limitation des ventes en ligne des revendeurs-installateurs mais une interdiction faite aux distributeurs AMD de vendre les produits X à des revendeurs disposant uniquement d’une boutique en ligne. Elles considèrent, à cet égard, qu’une telle limitation doit bénéficier d’une exemption sur le fondement du règlement n° 330/2010 du 20 avril 2010372.
369 Cotes 1265 à 1298.
370 Cotes 111 à 114.
371 Voir en ce sens, notamment, les arrêts de la Cour de justice de l’Union du 11 septembre 2014, Groupement des cartes bancaires, C-67/13, points 49 et 50 ; du 20 novembre 2008, BIDS, C-209/07, point 15, ainsi que du 14 mars 2013, Allianz Hungária Biztosító e.a., C-32/11, points 34 et 35.
372 Règlement (UE) n° 330/2010 de la Commission du 20 avril 2010 concernant l’application de l’article 101, paragraphe 3, du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne à des catégories d’accords verticaux et de pratiques concertées, JO L 102 du 23 avril 2010, p. 1-7.
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291. Il ressort de l’article 4, b) du règlement n° 330/2010 du 20 avril 2010373 concernant l’application de l’article 101, paragraphe 3, du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne à des catégories d’accords verticaux et de pratiques concertées, que des pratiques telles que celles de l’espèce, qui ont pour objet de restreindre le territoire sur lequel, ou la clientèle à laquelle, un acheteur partie à l’accord, peut vendre les biens ou services contractuels, ne peuvent, en principe, bénéficier de l’exemption prévue par l’article 2 du même texte.
292. Par ailleurs, contrairement à ce que soutiennent les entreprises mises en cause, les restrictions en l’espèce ne présentent aucune des caractéristiques des pratiques que les lignes directrices sur les restrictions verticales374 considèrent comme pouvant, par exception au principe rappelé au paragraphe précédent, bénéficier d’une exemption sur le fondement de l’article 2 du règlement n° 330/2010 précité.
293. S’agissant, en premier lieu, de l’exception portant sur la liberté des fournisseurs d’exiger de leurs distributeurs qu’ils disposent d’un ou plusieurs points de vente physiques pour faire partie du réseau de distribution (point 54 des lignes directrices sur les restrictions verticales375) – excluant ainsi les distributeurs dits « pure players » opérant uniquement en ligne –, il a été établi que les stipulations des contrats de distribution de X, comme les différents documents recueillis au cours de l’enquête, ne visent pas exclusivement les installateurs qui ne disposent pas de point de vente physique mais, plus largement, ceux ayant une boutique en ligne comme activité principale.
294. S’agissant, en deuxième lieu, de l’exception portant sur la liberté du fournisseur de requérir de ses distributeurs qu’ils vendent au moins une certaine quantité absolue de produits (en volume ou en valeur) hors ligne pour assurer le bon fonctionnement de leur point de vente physique, sans pour autant limiter la part des ventes en ligne ([…], c) des lignes directrices sur les restrictions verticales376, il a été établi que la restriction figurant dans les stipulations des contrats de X, comme les différents documents recueillis au cours de l’enquête ne consistait pas en une limitation exprimée en termes absolus. Il ressortait, en effet, desdits documents, qu’à tout le moins, les distributeurs ne pouvaient sélectionner des revendeurs susceptibles de bénéficier des statuts AMP, CMP et RMP qui avaient une boutique en ligne comme activité principale, c’est-à-dire réalisant l’essentiel de leurs ventes en ligne. Cette limitation ne précisait aucune quantité absolue minimale de produits devant être vendus hors-ligne et limitait au contraire la quantité de produits pouvant être vendus en ligne. Elle ne saurait donc être considérée comme bénéficiant d’une exemption sur la base du […] c) des lignes directrices sur les restrictions verticales.
Sur l’exemption individuelle
373 Règlement (UE) n° 330/2010 de la Commission du 20 avril 2010 concernant l’application de l’article 101, paragraphe 3, du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne à des catégories d’accords verticaux et de pratiques concertées, JO L 102 du 23 avril 2010, p. 1-7.
374 Lignes directrices sur les restrictions verticales, JO C 291 du 13 octobre 2000, page 1, point 47 et lignes directrices sur les restrictions verticales, JO C 130 du 19 mai 2010 p. 1–46.
375 Lignes directrices sur les restrictions verticales, JO C 291 du 13 octobre 2000, page 1, point 47 et lignes directrices sur les restrictions verticales, JO C 130 du 19 mai 2010 p. 1–46.
376 Lignes directrices sur les restrictions verticales, JO C 291 du 13 octobre 2000, page 1, point 47 et lignes directrices sur les restrictions verticales, JO C 130 du 19 mai 2010 p. 1–46.
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295. ACTN allègue que la préservation de la haute technicité des produits et la nécessité de préserver un modèle économique à forte valeur ajoutée justifient une limitation des ventes en ligne des produits X dans le cadre de l’examen d’une exemption individuelle.
296. L’argument d’ACTN concernant la possibilité d’une exemption individuelle, justifiée par la haute technicité des produits concernés et la préservation d’un modèle économique à forte valeur ajoutée n’est étayé d’aucun élément permettant d’apprécier que les conditions prévues par les articles 101, paragraphe 3 du TFUE et L. 420-4 du code de commerce sont réunies en l’espèce, de sorte que sa demande doit être écartée.
Sur la durée de la pratique 297. Les durées de participation des mises en cause à l’entente sur la fixation des prix correspondent à la durée d’exécution des contrats contenant les clauses litigieuses conclus en 2012, telle que détaillée au paragraphe 227 ci-avant.
E. […] L’IMPUTABILITE DES PRATIQUES
298. La notion d’entreprise doit être comprise comme désignant une unité économique, même si, du point de vue juridique, celle-ci est constituée de plusieurs personnes physiques ou morales. C’est cette entité économique qui doit, lorsqu’elle enfreint les règles de concurrence, répondre de cette infraction, conformément au principe de responsabilité personnelle.
299. Ainsi que l’a rappelé la cour d’appel de Paris dans son arrêt du 29 mars 2012, AN Signalisation, les règles d’imputabilité, qui découlent de la notion d’entreprise visée aux articles 101 TFUE et 102 TFUE, relèvent des règles matérielles du droit européen de la concurrence. L’interprétation qu’en donnent les juridictions européennes s’impose donc aux autorités nationales de concurrence lorsqu’elles appliquent le droit européen ainsi qu’aux juridictions qui les contrôlent377.
300. Or, il résulte d’une jurisprudence constante que les articles L. 420-1 du code de commerce et 101 du TFUE visent les infractions commises par les entreprises. La notion d’entreprise doit être comprise comme désignant une unité économique, même si, du point de vue juridique, celle-ci est constituée de plusieurs personnes physiques ou morales. C’est cette entité économique qui doit, lorsqu’elle enfreint les règles de concurrence, répondre de cette infraction, conformément au principe de responsabilité personnelle378.
301. Ainsi, au sein d’un groupe de sociétés, le comportement d’une filiale peut être imputé à la société mère notamment lorsque, bien qu’ayant une personnalité juridique distincte, cette filiale ne détermine pas de façon autonome son comportement sur le marché mais applique pour l’essentiel les instructions qui lui sont données par la société mère, eu égard en
377 Arrêt de la Cour de justice du 4 juin 2009, T-Mobile Netherlands e.a., C-8/08, EU:C:2009:343, points 49 et 50.
378 Arrêts de la Cour de justice du 10 septembre 2009, AO AP e.a. / Commission, C-97/08 P, EU:C:2009:536, points 55 et 56 ; et du 20 janvier 2011, General Química / Commission, C-90/09 P, EU:C:2011:21, point 36 ; voir, également, l’arrêt de la cour d’appel de Paris du 29 mars 2012, AN Signalisation e.a., p. 18 et 20.
[…]
particulier aux liens économiques, organisationnels et juridiques qui unissent ces deux entités juridiques379.
302. Par ailleurs, il ressort d’une jurisprudence constante de la Cour de justice que, dans le cas particulier où une société mère détient, directement ou indirectement par le biais d’une société interposée, la totalité ou la quasi-totalité du capital de sa filiale auteure d’un comportement infractionnel, il existe une présomption selon laquelle cette société mère exerce une influence déterminante sur le comportement de sa filiale. Dans cette hypothèse, il suffit pour l’Autorité de rapporter la preuve de cette détention capitalistique pour imputer le comportement de la filiale auteure des pratiques à la société mère380.
303. Selon cette jurisprudence, s’il est possible à la société mère de renverser cette présomption en apportant des éléments de preuve susceptibles de démontrer que sa filiale détermine de façon autonome sa ligne d’action sur le marché, en l’absence de renversement de cette présomption, l’Autorité est en mesure de tenir la société mère pour solidairement responsable pour le paiement de la sanction infligée à sa filiale381.
304. Enfin, comme l’ont rappelé les juridictions tant internes que de l’Union, cette présomption est compatible avec les principes de responsabilité personnelle et d’individualisation des peines. En effet, lorsqu’une entité économique enfreint les règles de concurrence, il lui incombe, selon le principe de la responsabilité personnelle, de répondre de cette infraction382.
305. En l’espèce, les distributeurs ACTN et BE IP soutiennent qu’ils ne sauraient se voir imputer les pratiques en cause, d’une part, en raison du caractère insuffisant des éléments de preuve retenus à leur encontre et, d’autre part, en ce qu’ils n’auraient, en toute hypothèse, pas joué un rôle actif dans leur mise en œuvre.
306. Mais, au prétexte de contester l’imputabilité des pratiques, les distributeurs remettent en réalité en cause, d’une part, leur participation aux pratiques – qui a été établie aux paragraphes 170 et suivants et 244 et suivants ci-avant – et, d’autre part, l’intensité de celle-ci, qui sera appréciée ci-après au titre de la sanction.
307. Il résulte de ce qui précède qu’il y a lieu d’imputer à la société X AG, en sa qualité de fournisseur et aux sociétés ACTN, BE IP et EDOX, en leur qualité de grossistes, les pratiques constatées au titre des griefs n° 1 et n° 2, en tant qu’auteures des pratiques.
308. Il sera par ailleurs relevé que, dans le cas de pratiques de restrictions verticales de concurrence, il est de jurisprudence constante qu’il est loisible à l’Autorité de mettre en cause le fournisseur mais également les distributeurs ayant pris part à l’entente. En effet, dans sa décision n° 07-D-50 du 20 décembre 2007 relative à des pratiques mises en œuvre dans le
379 Arrêts de la Cour de justice du 10 septembre 2009, AO AP e.a. / Commission, C-97/08 P, EU:C:2009:536, point 58, et du 20 janvier 2011, General Química / Commission, C-90/09 P, EU:C:2011:21, point 37, et arrêt de la cour d’appel de Paris du 29 mars 2012, AN Signalisation e.a., p. 18-19.
380 Arrêts de la Cour de justice du 10 septembre 2009, AO AP e.a. / Commission, C-97/08 P, EU:C:2009:536, point 58 ; du 20 janvier 2011, General Química / Commission, C-90/09 P, EU:C:2011:21, points 39 et 40 et arrêt de la cour d’appel de Paris du 29 mars 2012, AN Signalisation e.a., p. 19-20.
381 Arrêts de la Cour de justice du 10 septembre 2009, AO AP e.a. / Commission, C-97/08 P, EU:C:2009:536, points 60 et 61 ; du 20 janvier 2011, General Química / Commission, C-90/09 P, EU:C:2011:21, points 39 et 40 et arrêt de la cour d’appel de Paris du 29 mars 2012, AN Signalisation e.a., p. 19-20.
382 Arrêt de la Cour de justice du 20 janvier 2011, General Química, C-90/09 P, EU:C:2011:21, […].
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secteur de la distribution de jouets, l’Autorité a relevé que l’opportunité de mettre en cause ou non les distributeurs ayant pris part à une entente verticale relève du pouvoir souverain d’appréciation des autorités de concurrence383. En l’espèce, la mise en cause des distributeurs apparaît d’autant plus justifiée qu’il ressort des développements qui figurent aux paragraphes 170 et suivants ci-avant qu’en signant des contrats contenant des stipulations restrictives de concurrence, les distributeurs de X ont, de manière non équivoque, manifesté leur volonté de prendre part à l’entente sanctionnée. 309. La société ACTN est, par ailleurs, détenue à 100 % par la société PENA SCH. Au vu des principes rappelés ci-dessus, la société PENA SCH est présumée exercer sur la société ACTN une influence déterminante. En l’absence d’éléments de nature à renverser cette présomption, il convient donc d’imputer les pratiques en cause à la société PENA SCH en tant que société mère de la société ACTN.
F. […] LES SANCTIONS
1. […] L’APPLICATION DU COMMUNIQUE SANCTIONS DU 16 MAI 2011
310. Le I de l’article L. […] du code de commerce habilite l’Autorité à infliger une sanction pécuniaire aux entreprises et aux organismes qui se livrent à des pratiques anticoncurrentielles interdites par l’article L. 420-1 du code de commerce.
311. Par ailleurs, le troisième alinéa du I de l’article L. […] du code de commerce prévoyait, dans sa version en vigueur au moment de la notification des griefs, que « [l]es sanctions pécuniaires sont proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l’importance du dommage causé à l’économie, à la situation de l’organisme ou de l’entreprise sanctionné ou du groupe auquel l’entreprise appartient et à l’éventuelle réitération de pratiques prohibées par le présent titre. Elles sont déterminées individuellement pour chaque entreprise ou organisme sanctionné et de façon motivée pour chaque sanction » 3[…]. Le quatrième alinéa du I du même article précise que : « [l]e montant maximum de la sanction est, pour une entreprise, de 10
% du montant du chiffre d’affaires mondial hors taxes le plus élevé réalisé au cours d’un des exercices clos depuis l’exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en œuvre. Si les comptes de l’entreprise concernée ont été consolidés ou combinés en vertu des textes applicables à sa forme sociale, le chiffre d’affaires pris en compte est celui figurant dans les comptes consolidés ou combinés de l’entreprise consolidante ou combinante »385. 312. Par application de l’article L. 463-3 du code de commerce : « [l]e rapporteur général de l’Autorité de la concurrence peut décider que l’affaire sera examinée par l’Autorité sans
383 Décision n° 07-D-50 du 20 décembre 2007 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la distribution de jouets, paragraphe 5[…] non remise en cause sur ce point par l’arrêt de la cour d’appel de Paris du 28 janvier 2009, Espe Joué Club, n°2008/00255.
3[…] Le 3° du XVIII de l’article 2 de l’ordonnance n° 2021-649 du 26 mai 2021 relative à la transposition de la directive (UE) 2019/1 du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 2018 a modifié le troisième alinéa du I de l’article L. […] du code de commerce (JORF n° 0121 du 27 mai 2021, texte n° 11). Cette modification n’est toutefois pas applicable en l’espèce. En effet, le deuxième alinéa de l’article 6 de l’ordonnance a précisé que ces modifications « ne sont applicables qu’aux procédures pour lesquelles des griefs sont notifiés, en application de l’article L. 463-2 du code de commerce, après l’entrée en vigueur de la présente ordonnance ».
385 L’ordonnance n° 2021-649 du 26 mai 2021 n’a pas modifié cette disposition.
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établissement préalable d’un rapport ». Par application de l’article L. 464-5 du code de commerce, en vigueur au moment de la notification des griefs, l’Autorité, « lorsqu’elle statue selon la procédure simplifiée prévue à l’article L. 463-3, peut prononcer les mesures prévues au I de l’article L. […]. Toutefois, la sanction pécuniaire ne peut excéder 750 000 euros pour chacun des auteurs de pratiques prohibées ». 313. En l’espèce, l’Autorité appréciera ces critères légaux selon les modalités pratiques décrites dans son communiqué du 16 mai 2011 relatif à la méthode de détermination des sanctions pécuniaires applicable en l’occurrence (ci-après, le « communiqué sanctions »)[…].
2. S’AGISSANT DU GRIEF N° 1
a) Sur la détermination du montant de base
314. Le communiqué sanctions énonce que « [l]e montant de base est déterminé pour chaque entreprise ou organisme en fonction de l’appréciation portée par l’Autorité sur la gravité des faits et sur l’importance du dommage causé à l’économie » (point 22).
315. La durée des pratiques constituant un facteur pertinent pour apprécier tant la gravité des faits387 que l’importance du dommage causé à l’économie, elle fera l’objet d’une prise en compte sous ce double angle, selon les modalités décrites dans le communiqué sanctions388.
Sur la valeur des ventes
316. En application du point 23 du communiqué sanctions, la pratique décisionnelle de l’Autorité retient, comme assiette du montant de base pour le calcul de la sanction, la valeur des ventes réalisées par l’entreprise mise en cause pour les biens ou les services qui sont en relation avec l’infraction.
317. Par ailleurs, selon le point 33 du communiqué sanctions, la valeur des ventes est déterminée par référence au dernier exercice comptable complet de mise en œuvre des pratiques. Toutefois, suivant le point 37 du même communiqué, lorsque ce dernier exercice « ne constitue manifestement pas une référence représentative, l’Autorité retient un exercice qu’elle estime plus approprié ou une moyenne d’exercices, en motivant ce choix ».
318. En l’espèce, les pratiques poursuivies au titre du grief n° 1 ont porté sur les marchés de la distribution des produits de vidéosurveillance. Elles ont eu pour objet de restreindre la concurrence en ce qui concerne la vente au détail des produits fabriqués par X qui ont été revendus par ses grossistes ACTN, BE IP et X.
319. En conséquence, il y a lieu de retenir comme valeur des ventes, pour les distributeurs ACTN, BE IP et EDOX, le chiffre d’affaires réalisé en France par ces sociétés pour les produits
[…] Le 30 juillet 2021, l’Autorité, tenue de prendre en compte les modifications législatives apportées par la loi n° 2020-1508 du 3 décembre 2020 et de l’ordonnance n° 2021-659 du 26 mai 2021, a adopté un nouveau communiqué relatif à la méthode de détermination des sanctions pécuniaires, lequel abroge et remplace le communiqué du 16 mai 2011. Toutefois, comme indiqué ci-dessus en note 3[…], les modifications du 3° du I de l’article L. […] n’étant pas applicables en l’espèce, il y a lieu de faire application du communiqué du 16 mai 2011.
387 Voir, en ce sens, arrêts de la Cour de cassation du 28 juin 2003, Domo services maintenance, n° 01-00.[…]8, et du 28 juin 2005, Novartis Pharma, n° 04-13.910.
388 Arrêt de la Cour de cassation du 12 juillet 2011, Lafarge Ciments e.a., n° 10-17.[…].791.
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X sur le dernier exercice complet de leur participation à l’infraction soit 2019 pour ACTN et 2018 pour BE IP et EDOX.
320. S’agissant de la société X, la valeur des ventes à prendre en compte est le chiffre d’affaires réalisé par cette dernière pour la vente de ses produits avec ses grossistes ACTN, BE IP et EDOX sur le dernier exercice complet de sa participation à l’infraction, soit 2019.
321. Il ressort de ce qui précède que l’assiette sur laquelle sera assise la sanction prononcée au titre du grief n° 1 est la suivante :
88
Entreprise Valeur des ventes (en euros)
X […] 389
ACTN […] 390
BE IP […] 391
EDOX […] 392
Sur la gravité des faits
322. X et ses distributeurs considèrent que la gravité des pratiques en cause doit être relativisée. À cet égard, BE IP soutient que les pratiques en cause ne concernent pas la fixation mais l’affichage des prix et qu’elles seraient ainsi d’une moindre gravité. EDOX avance que doit être prise en compte la circonstance que les pratiques relatives à la restriction des prix ont uniquement été établies au stade de la distribution en gros par les distributeurs AMD et qu’elles n’ont ainsi pu avoir d’influence sur les prix de détail et impacter les clients finaux des produits X. De manière analogue, selon ACTN et BE IP, la circonstance que la vente de produits X s’inscrive dans une activité de service d’installation incluant d’autres postes de coûts modulés conduit à considérer la pratique comme de moindre gravité. Enfin, BE IP et EDOX allèguent que la gravité des pratiques doit être relativisée compte tenu de l’absence de démonstration de l’existence de mesures de surveillance ou de police des prix. Selon EDOX, la pratique ne présente, en outre, pas un caractère sophistiqué ou secret.
323. En vertu du point 26 du communiqué sanctions, lorsque l’Autorité apprécie la gravité de l’infraction, elle tient compte notamment de la nature des pratiques, de la nature des activités, des secteurs ou des marchés en cause, de celles des personnes susceptibles d’être affectées ainsi que des caractéristiques objectives de l’infraction.
324. S’agissant de la nature des pratiques en cause, si les ententes verticales entre un fournisseur et ses distributeurs sont généralement considérées avec moins de sévérité que les ententes horizontales entre concurrents, elles revêtent néanmoins un caractère certain de gravité393.
325. S’agissant plus spécifiquement des ententes verticales sur les prix, la cour d’appel de Paris a rappelé, dans son arrêt du 28 janvier 2009, Epsé Joué Club, précité, que de telles ententes « même si elles ne sont pas regardées avec autant de sévérité que les ententes horizontales, figurent parmi les plus graves des pratiques anticoncurrentielles »394.
326. Contrairement à ce qui est allégué par BE IP, il ressort de la pratique décisionnelle de l’Autorité que les ententes sur les prix reposant sur des mesures relatives à l’affichage des
389 Cote 5548.
390 Cote 3855.
391 Cote 4226.
392 Cote 3[…]4.
393 Arrêt de de la Cour de justice du 21 septembre 2006, JCB Service / Commission, C-167/04 P, EU:C:2006:594, point 211 ; arrêt de la cour d’appel de Paris du 4 mars 2008, AQ AG e.a., […].
394 Arrêt de la cour d’appel de Paris du 28 janvier 2009, Epsé Joué Club, n° 2008/00255, p. 17.
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prix présentent un degré de gravité certain. Ainsi, dans sa décision n° 07-D-06 du 28 février 2007 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des consoles de jeux et des jeux vidéo, concernant un accord visant à limiter leur communication sur les prix de la console PS2 et des jeux et accessoires, le Conseil a relevé que « l’objectif de l’accord était de s’assurer de l’absence de concurrence par les prix dans le cadre de l’opération de pré- réservation mise en place au moment du lancement de la console PS2, et des jeux et accessoires adaptés. La pratique en cause constitue donc une infraction réputée grave aux règles de la concurrence »395. Les pratiques tarifaires poursuivies en l’espèce ont eu pour objet de restreindre le libre jeu de la concurrence en matière de fixation des prix aux consommateurs. Plus précisément, elles ont contribué à harmoniser les prix des produits X.
327. En outre, le caractère contractuel de la pratique a permis à X de sceller l’acquiescement des grossistes ACTN, BE IP et EDOX dans un document contraignant et de généraliser l’entente à l’ensemble des revendeurs-partenaires de ces grossistes. Comme il a été relevé ci-avant aux paragraphes 192 et suivants, il ressort de l’enquête et de l’instruction – notamment des dispositions des contrats conclus entre X et ses distributeurs ACTN, BE IP et EDOX et du « Programme Partenaire X » – que les stipulations relatives à l’imposition des prix figurent dans les conventions conclues avec les distributeurs AMD et constituent également une des conditions d’adhésion des revendeurs-partenaires au réseau de X.
328. Par ailleurs, il ressort de la pratique décisionnelle396 que la circonstance que les pratiques en cause affectent des paramètres de concurrence distincts, tout en poursuivant le même objectif anticoncurrentiel, accroît leur gravité intrinsèque. En l’espèce, la pratique de prix imposés mise en œuvre par X et ses distributeurs AMD a contribué à harmoniser les prix de vente des produits X au stade de la vente au détail. De son côté, la restriction des ventes en ligne a contribué à limiter la possibilité, pour les revendeurs, de proposer leurs produits en dehors de leur zone de chalandise et pour leurs clients de faire jouer la concurrence afin de comparer les produits et, ainsi, de bénéficier d’un prix plus compétitif.
329. S’agissant de la nature des activités, des secteurs ou des marchés en cause et de la nature des personnes susceptibles d’être affectées, il a été établi que les pratiques sanctionnées au titre du premier grief visaient l’affichage des prix de détail et portaient ainsi atteinte à la liberté tarifaire des revendeurs-installateurs de X (voir le paragraphe 211 ci-avant). Contrairement à ce qui est allégué par EDOX, ces pratiques ont donc, de par leur nature même, un impact sur les revendeurs-installateurs de X mais également sur le client acheteur final des produits X, et ce, pour tous les produits X.
330. En outre, la circonstance que les revendeurs-installateurs mentionnés au paragraphe 85 ci-avant aient déclaré moduler les postes de coûts liés à leur prestation d’installation et non le prix des produits des X n’est pas de nature à atténuer la gravité des pratiques relatives au prix des produits X. En effet, les contrats conclus par X avec ACTN, BE IP et EDOX contenaient un ensemble de clauses visant à empêcher les clients revendeurs-installateurs de déterminer librement leurs communications de prix, avec pour objectif, in fine, l’uniformisation des prix de détail des produits X. Ainsi, à supposer même que des remises soient proposées sur les postes de coûts liés aux prestations
395 Décision n° 07-D-06 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des consoles de jeux et des jeux vidéo, paragraphe 115.
396 Voir par exemple la décision n° 12-D-10 du 20 mars 2012 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de l’alimentation pour chiens et chats, paragraphe 251.
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d’installation, il n’en demeure pas moins qu’en l’absence des pratiques affectant le prix des produits X, le prix total de la prestation d’installation s’en serait trouvé réduit. 331. S’agissant des caractéristiques objectives des pratiques, si la pratique mise en œuvre par X et ses distributeurs ACTN, BE IP et EDOX peut être regardée comme étant d’une indéniable gravité, eu égard à sa nature, certaines de ses modalités de mise en œuvre permettent d’en tempérer la gravité. Comme le relèvent BE IP et EDOX, il n’est en effet pas établi que cette pratique ait été accompagnée de mesures de surveillance ou de coercition destinées à en garantir le respect par les grossistes et les revendeurs concernés.
S’agissant de l’importance du dommage causé à l’économie
Rappel des principes 332. L’importance du dommage causé à l’économie ne se confond pas avec le préjudice qu’ont pu subir les victimes des pratiques en cause, mais s’apprécie en fonction de la perturbation générale qu’elles sont de nature à engendrer pour l’économie397.
333. Dans un arrêt du 26 janvier 2010, Adecco France, la cour d’appel de Paris a précisé, s’agissant du périmètre de cette perturbation générale, que « l’appréciation de l’importance du dommage à l’économie (…), qui ne se limite pas, par principe, à la seule atteinte au surplus économique des consommateurs, doit porter sur la perte du surplus subie par l’ensemble des opérateurs du marché, entreprises concurrentes, offreurs ou demandeurs »398.
334. L’existence du dommage à l’économie ne se présume pas399. Elle s’apprécie de manière objective et globale en prenant en compte l’ensemble des éléments pertinents de l’espèce.
335. Il convient, par ailleurs, de rappeler que si, selon une jurisprudence constante, l’Autorité n’est pas tenue de chiffrer précisément le dommage causé à l’économie, elle doit néanmoins procéder à une appréciation de son existence et de son importance, en se fondant sur une analyse aussi complète que possible des éléments du dossier et en recherchant les différents aspects de la perturbation générale du fonctionnement normal de l’économie engendrée par les pratiques en cause400. Pour apprécier le dommage causé à l’économie, l’Autorité prend en considération les effets tant avérés que potentiels de la pratique401. Enfin, l’Autorité tient notamment compte, pour apprécier l’incidence économique de la pratique en cause, de l’ampleur de l’infraction, telle que caractérisée en particulier par sa couverture géographique ou par la part de marché de l’entreprise sanctionnée sur le marché concerné, de sa durée, de ses conséquences conjoncturelles ou structurelles, ainsi que des caractéristiques économiques du secteur concerné402.
397 Voir, par exemple, l’arrêt de la cour d’appel de Paris du 8 octobre 2008, SNEF, 07/18040, page 4.
398 Arrêt de la cour d’appel de Paris du 26 janvier 2010, Adecco France, 09/03532.
399 Arrêt de la Cour de cassation du 7 avril 2010, Orange France e.a., 09-129[…], 09-13163 et 09-65940.
400 Arrêt de la Cour de cassation du 7 avril 2010, Orange France e.a., 09-129[…], 09-13163 et 09-65940.
401 Arrêt de la Cour de cassation du 28 juin 2005, Novartis Pharma, n° 04 13910.
402 Arrêt de la Cour de cassation du 28 juin 2005, Novartis Pharma, n° 04 13910.
91
Sur l’ampleur des pratiques
336. X et ses distributeurs soutiennent que l’ampleur des pratiques en cause doit être relativisée. Ils allèguent que X dispose d’une part de marché limitée sur le marché de la fabrication des systèmes de vidéosurveillance de sorte que, malgré les pratiques, la concurrence a continué de s’exercer sur une part substantielle du marché.
337. Selon BE IP et EDOX, les pratiques sont par ailleurs de moindre impact en ce qu’elles concernent uniquement le stade de la vente en gros et n’influent pas sur le prix de revente au détail des produits X. BE IP et EDOX ajoutent, à cet égard, que la pratique concerne seulement quatre des huit grossistes de X en France.
338. X allègue enfin qu’il n’est pas démontré que la pratique couvrait tout le territoire français.
339. Si la faible importance des parts de marché de X sur le marché de la vidéosurveillance ne permet pas de considérer que les pratiques mises en œuvre ont couvert l’essentiel de ce marché (voir les paragraphes 7, 12 et 14 ci-avant), il ressort des éléments de l’enquête mentionnés ci-avant aux paragraphes 12 à 15 que X est un acteur de référence s’agissant des produits de vidéosurveillance haut de gamme, ce qui confère à ses produits une certaine notoriété. En attestent les déclarations des revendeurs mentionnées ci-avant au paragraphe 14, qui soulignent que « MOBOTIX est aujourd’hui un incontournable sur les produits de vidéosurveillance haut de gamme »403, que « l’avantage des produits MOBOTIX est qu’ils sont assez complexes et qu’ils permettent ainsi de se démarquer de la concurrence »404 ou encore que X commercialise des produits d’une « technologie particulière, plus avancée que celle des concurrents »405.
[…]. En outre, il a été établi que, rapportées à l’activité de X, les restrictions en cause étaient d’une ampleur certaine. Ainsi, bien que les pratiques en cause ne concernent qu’une partie des grossistes de X en France puisqu’elles s’appliquaient à ACTN, BE IP et EDOX (soit trois grossistes sur huit406), il ressort de l’enquête que, prises ensembles, les ventes par X aux distributeurs AMD concernés par la présente affaire correspondent à une part de 75 % en moyenne sur la période 2012-2019, soit plus des deux tiers de ses ventes de matériel de vidéosurveillance en France407. En outre, les restrictions s’appliquaient à tous les revendeurs-installateurs clients de ces grossistes. Elles peuvent ainsi être considérées comme ayant eu un impact sur l’ensemble du territoire français.
341. De surcroît, X s’est appuyée sur les contrats conclus avec ses grossistes pour harmoniser les prix affichés au niveau de la vente au détail.
342. Enfin, il convient de rappeler que les pratiques en cause ont été mises en œuvre pendant une période de plus de sept années et couvraient la totalité des produits de vidéosurveillance commercialisés par X auprès des trois grossistes (dits « distributeurs AMD ») mentionnés ci-avant.
403 Procès-verbal de déclaration du représentant de SECURICOM du 7 novembre 2016 (cotes 885 à 887).
404 Procès-verbal de déclaration du représentant d’ESPACE SECURITE du 26 octobre 2016 (cotes 1028 à 1030).
405 Procès-verbal de déclaration du représentant de TECHNOSTORAGE du 28 novembre 2016 (cotes 1135 à 1136).
406 Voir la cote 5548.
407 Calcul réalisé à partir des ventes annuelles communiquées par les mises en cause (cotes 5548, 3855, 4226 et 3[…]4).
92
Sur les caractéristiques économiques du secteur en cause
343. En premier lieu, EDOX allègue que le dommage lié aux pratiques relatives au prix des produits de surveillance X doit être relativisé, dans la mesure où ces mêmes produits doivent nécessairement faire l’objet d’une prestation d’installation auprès du client final qui comprend d’autres postes de coûts, de sorte que la décision d’achat est fondée sur le prix global de l’installation.
344. En deuxième lieu, X avance que le secteur se caractérise par la progression de la concurrence internationale, émanant notamment d’acteurs asiatiques, face auxquels X disposerait d’un faible pouvoir de marché. Selon X, le marché de la vidéosurveillance présenterait ainsi de faibles barrières à l’entrée.
345. Cependant, s’agissant du dommage lié aux pratiques relatives aux prix, si les revendeurs-installateurs pouvaient, dans une certaine mesure, substituer des baisses de prix sur les services accompagnant la revente de produits X à des baisses de prix sur les produits X et donc, si la concurrence en prix entre ces revendeurs n’a pas été complètement supprimée, la pratique a néanmoins eu pour effet d’atténuer la concurrence en prix entre ces revendeurs-installateurs en les empêchant de diminuer les prix de revente des produits X. En effet, les clients finaux peuvent être plus sensibles à certains types de remises qu’à d’autres. En particulier, les remises octroyées sur les produits X peuvent apparaître, pour certaines catégories de clientèle, comme plus attractives que celles octroyées sur l’installation de ces produits, dans la mesure où le client peut aisément mettre les revendeurs en concurrence sur cette base (alors que les services d’installation et leur qualité peuvent être différents selon les revendeurs-installateurs). De plus, un revendeur qui souhaiterait offrir un niveau de remise élevé pourrait être contraint par les pratiques reprochées : en effet, l’assiette de remise correspondant aux prestations d’installation n’est pas nécessairement suffisamment large pour permettre au revendeur d’accorder le niveau de remise qu’il souhaiterait.
346. Par ailleurs, la restriction de concurrence mise en œuvre à l’égard des revendeurs-installateurs a également pu limiter les incitations de ces revendeurs à octroyer une diminution des prix des produits X dans la mesure où, du fait de la pratique, une baisse de prix des produits de X en amont ne se traduisait pas nécessairement, en aval, par une remise sur ces produits (ou par une remise de même ampleur sur d’autres produits et services achetés concomitamment à l’achat des produits X). Enfin, il convient de relever que l’objectif annoncé de la pratique était bien d’assurer la « consolidation d’une marge stable » ou la « stabilité de marge » avec des « Niveaux de marge constants et définis » (voir les paragraphes 56 et 57 ci-avant), ce qui confirme l’effet potentiel des pratiques sur le prix des prestations fournies par les revendeurs-installateurs.
347. S’agissant des barrières à l’entrée, l’entrée sur le segment des produits de vidéosurveillance haut de gamme suppose des investissements en recherche et développement importants, notamment pour développer des produits de haute qualité technologique et une image de marque reconnue. Il ressort cependant des éléments de l’enquête tels que développés au paragraphe 13 ci-avant que ces barrières technologiques n’ont pas empêché l’essor de nouveaux acteurs internationaux, notamment asiatiques. De même, les revendeurs étant pour la plupart multimarques, ces nouveaux acteurs ne sont pas dépourvus d’accès aux réseaux de distribution. Il ressort de ce qui précède que l’entrée sur le segment haut de gamme du marché de la vidéosurveillance suppose des investissements considérables mais que ceux-ci ne constituent pas des barrières à l’entrée insurmontables.
93
Sur les conséquences conjoncturelles et structurelles de l’infraction
348. X et BE IP – qui reprochent aux services d’instruction d’avoir présumé l’existence du dommage en l’espèce – considèrent que les pratiques en cause n’ont eu aucun effet inflationniste sur le marché.
349. À cet égard, selon X, ACTN et BE IP, la liberté des prix pratiqués par les distributeurs AMD est démontrée par les éléments du dossier. X et EDOX considèrent par ailleurs que les revendeurs étaient libres de s’écarter des prix conseillés. X ajoute que la circonstance que la pratique soit contractuelle, sans qu’une intervention de sa part ait été caractérisée, est de nature à en atténuer l’impact sur le marché.
350. S’agissant de la concurrence intra-marque, il convient tout d’abord de relever que X s’est appuyée sur ses contrats conclus avec ses grossistes pour limiter l’incitation des revendeurs à se livrer une concurrence par les prix.
351. Toutefois, il doit être tenu compte de la circonstance que les distributeurs AMD n’ont pas systématiquement respecté les clauses incriminées. Il a été constaté que certains distributeurs ont pu notamment afficher des prix de gros différents des prix de vente conseillés sans intervention de la part de X408. S’agissant en revanche des revendeurs, il ressort des déclarations mentionnées ci-avant au paragraphe 85 que ces derniers ont confirmé respecter les prix de vente minimums conseillés, ce qui atteste d’une certaine harmonisation des prix de revente au détail.
3[…]. S’agissant de la concurrence inter-marque, si le marché se caractérise par une concurrence de la part d’entreprises notamment asiatiques, celle-ci est atténuée par la différenciation des produits et la position particulière de X sur le haut de gamme409.
Conclusion 353. Compte tenu de ce qui précède, il convient de considérer que la pratique a causé un dommage certain mais modéré à l’économie.
Conclusion sur la proportion de la valeur des ventes 354. Compte tenu de l’appréciation qu’elle a faite ci-dessus de la gravité des faits et du caractère modéré du dommage causé à l’économie dans le secteur concerné, l’Autorité retiendra, pour déterminer le montant de base de la sanction infligée aux entreprises en cause, une proportion de 6 % de la valeur retenue comme assiette du montant des sanctions pécuniaires prononcées au titre des griefs de restriction de la liberté tarifaire des distributeurs notifiés à X, ACTN, BE IP et EDOX.
Sur la durée 355. X, ACTN et EDOX considèrent que la durée des pratiques ne peut correspondre à la durée d’application des contrats conclus en 2012 entre X et ces distributeurs en ce que, d’une part, les clauses contenues dans ces contrats ne constituent pas des preuves directes de l’infraction et, d’autre part, la clause 6.4.2 de ces contrats, relative aux remises des distributeurs, a été supprimée à compter de 2014. X ajoute à cet égard que la documentation relative au « Programme Partenaire X », qui figurait sur son site Internet en 2016, n’était plus en ligne à compter de 2019.
408 Voir à cet égard les cotes 6021 à 6022 et 6190 à 6191
409 Voir le paragraphe 346 supra.
94
356. ACTN avance en outre que la durée prise en compte dans le calcul de la sanction ne saurait être postérieure à la date du rapport réalisé par les services de la DGCCRF, en ce qu’elle ne se fonde sur aucun élément postérieur.
357. Enfin, X considère que les services d’instruction n’ont pas démontré le caractère continu de la pratique.
358. S’agissant de la durée d’ententes fondées sur des stipulations contractuelles, selon une pratique décisionnelle constante en droit de l’Union410 comme en droit français411, lorsqu’il est démontré qu’un fournisseur a conclu avec ses distributeurs des contrats-types dont certaines clauses revêtent un caractère anticoncurrentiel, seule la signature de nouveaux contrats par le fournisseur et la grande majorité, voire la totalité de ses distributeurs, est susceptible de matérialiser la fin d’une telle entente.
359. En l’espèce, la durée des pratiques poursuivies correspond à la période d’application des contrats contenant les clauses litigieuses, rappelée dans le tableau au paragraphe 227 ci-avant. Il ressort des développements aux paragraphes 181 ci-avant que les clauses des contrats conclus entre X et ses distributeurs ACTN, BE IP et EDOX constituent des preuves directes d’une pratique de restriction des prix et que la pratique en cause doit donc être fondée sur la durée d’application de ces contrats. De surcroît, contrairement à ce que soutiennent les mises en cause, l’existence de la pratique ne s’appuie pas exclusivement sur l’article 6.4.2 du contrat, qui ne constitue qu’un élément d’incitation au respect des dispositions relatives à la détermination des prix par les distributeurs AMD et leurs clients revendeurs-installateurs, mais sur un ensemble d’éléments, parmi lesquels les clauses relatives à la détermination des prix par les revendeurs-installateurs et au respect du « Programme Partenaire X » relatif à la stabilité des marges (voir les paragraphes 192 et suivants ci-avant).
360. Partant, dans la mesure où la pratique repose sur un accord fondé sur des clauses restrictives de concurrence ayant perduré après le rapport d’enquête de la DGCCRF, la date dudit rapport ne saurait servir de référence à l’appréciation de la durée des pratiques incriminées.
361. Le caractère continu de la pratique jusqu’au 31 décembre 2019 est en outre confirmé par la conclusion de nombreux avenants aux contrats conclus en 2012 entre X et ses distributeurs AMD réitérant les clauses litigieuses (voir les paragraphes 38 et 59 ci-avant).
362. Il ressort de ce qui précède que la durée des pratiques retenue pour la détermination du montant de base de la sanction correspond à la durée d’application des contrats conclus en 2012 entre X et ses distributeurs ACTN, BE IP et EDOX telle que rappelée ci-avant au paragraphe 227 et est donc de :
− 7 ans et 3 mois pour l’entente entre X et ACTN, soit un coefficient multiplicateur de 4,12 ;
− 6 ans et 3 mois pour l’entente entre X et BE IP soit un coefficient multiplicateur de 3,62 ;
− 6 ans et 3 mois pour l’entente entre X et EDOX, soit un coefficient multiplicateur de 3,62 ;
410 Décisions de la Commission du 17 décembre 2018, AT.40428 Guess, C(2018) […]55 final, point 170 ; et du 30 janvier 2020, AT.40433 Film merchandise, C(2020) 359 final, points 120 à 123.
411 Décision n° 21-D-20 du 22 juillet 2021 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des lunettes et montures de lunettes, paragraphes 851 à 855
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− 7 ans et 3 mois pour l’entente entre X et l’ensemble des distributeurs concernés, soit un coefficient multiplicateur de 4,12.
Conclusion sur la détermination du montant de base 363. Eu égard à la gravité des faits et au dommage causé à l’économie par les pratiques en cause, le montant de base des sanctions pécuniaires, déterminé en proportion des ventes en relation avec l’infraction réalisées par les entreprises concernées, d’une part, et en fonction de la durée de l’infraction, d’autre part, est présenté dans le tableau ci-dessous.
Entreprise Montant de base de la sanction (en euros)
X […] 854
ACTN […]
BE IP 100 […]
EDOX 58 601
b) Sur l’individualisation de la sanction
364. Dans son communiqué sanctions, l’Autorité s’est engagée à adapter le montant de base retenu reflétant la gravité des faits et l’importance du dommage causé à l’économie au regard du critère légal tenant à la situation individuelle de l’entreprise sanctionnée et, quand c’est le cas, du groupe auquel elle appartient. À cette fin, et en fonction des éléments propres à chaque cas d’espèce, elle peut prendre en considération différentes circonstances atténuantes et aggravantes caractérisant le comportement de l’entreprise mise en cause dans la commission des infractions, ainsi que d’autres éléments objectifs pertinents relatifs à sa situation individuelle. Cette prise en compte peut conduire à ajuster le montant de la sanction tant à la baisse qu’à la hausse412.
En ce qui concerne les circonstances aggravantes et atténuantes
365. Les sociétés mises en cause soutiennent que les sanctions prononcées devraient être revues à la baisse compte tenu d’un certain nombre de circonstances atténuantes. ACTN, BE IP et EDOX soutiennent, notamment, que les sanctions prononcées à l’encontre de distributeurs pour des pratiques de nature verticale devraient être plus faibles que celles infligées aux fournisseurs.
366. Néanmoins, comme l’a rappelé l’Autorité413, aucun principe n’impose que les sanctions prononcées à l’encontre des distributeurs mis en cause dans le cadre d’une entente verticale soient moins sévères que celles des fournisseurs parties à l’entente. En effet, dès lors qu’il a été démontré que les distributeurs AMD ont, par la conclusion de contrats contenant des clauses restrictives de concurrence, adhéré à la politique de restriction tarifaire de leur fournisseur X, dont l’objet anticoncurrentiel est établi, ils doivent être tenus responsables au même titre que leur fournisseur.
412 Points 43 et suivants du communiqué sanctions.
413 Décision n° 20-D-04 du 16 mars 2020 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la distribution de produits de marque Apple, paragraphe 1349.
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367. Il ressort de ce qui précède qu’aucune circonstance atténuante ne justifie de revoir le montant des sanctions prononcées à la baisse. Par ailleurs, aucun élément du dossier ne permet de considérer qu’une quelconque des entreprises sanctionnées devrait voir le montant de sa sanction augmenté au titre de circonstances aggravantes.
En ce qui concerne les autres éléments d’individualisation
368. Aux termes du point 47 du communiqué sanctions rappellent à cet égard qu'« [a]fin d’assurer le caractère à la fois dissuasif et proportionné de la sanction pécuniaire, l’Autorité peut ensuite adapter, à la baisse ou à la hausse, le montant de base en considération d’autres éléments objectifs propres à la situation de l’entreprise ou de l’organisme concerné ».
369. En particulier, selon le point 48 du communiqué sanctions, l’Autorité peut adapter à la baisse la sanction imposée: « En particulier, elle peut l’adapter à la baisse pour tenir compte du fait que :
- l’entreprise concernée mène l’essentiel de son activité sur le secteur ou marché en relation avec l’infraction (entreprise « mono-produit ») ;
- l’entreprise ou l’organisme concerné rencontre des difficultés financières particulières affectant sa capacité contributive ».
370. Au titre des éléments propres à la situation de chaque entreprise ou organisme en cause, l’Autorité s’est, en dernier lieu, engagée à apprécier les difficultés financières particulières de nature à diminuer la capacité contributive dont les parties invoquent l’existence, selon les modalités pratiques indiquées dans le communiqué sanctions.
371. Il appartient en effet à l’entreprise de justifier l’existence de telles difficultés en s’appuyant sur des preuves fiables, complètes et objectives attestant de leur réalité et de leurs conséquences concrètes sur sa capacité contributive414.
372. À cet égard, ACTN soutient qu’elle devrait voir sa sanction réduite en raison des fortes pertes qu’elle a subies en 2014. Cependant, ACTN n’apporte aucun élément au soutien de cette demande.
373. X, quant à elle, allègue que le caractère mono-produit de son activité devrait être pris en compte dans l’établissement de sa sanction.
374. En l’espèce, la vente de matériel de vidéosurveillance en France représente 2,2 % du chiffre d’affaires de X AG415. Il ne ressort ainsi pas des pièces du dossier que l’activité de commercialisation de produit de vidéosurveillance représente une part majoritaire du chiffre d’affaires de X. Dans ces conditions, il n’y a pas lieu de considérer que cette entreprise puisse bénéficier d’une réduction de sanction au titre d’une activité mono-produit.
414 Voir, en ce sens, l’arrêt de la cour d’appel de Paris du 11 octobre 2012, Entreprise H. Chevalier Nord, n° 2011/03298.
415 Voir les cotes 4246 et 4247.
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c) Conclusion sur le montant de la sanction
375. Au vu des considérations qui précèdent, il y a lieu d’imposer les sanctions suivantes :
Entreprise Montant de base de la sanction (en euros)
X […] 854
ACTN […]
BE IP 100 […]
EDOX 58 601
d) Sur la vérification du maximum légal
376. Aux termes de l’article L. 464-5 du code de commerce applicable au moment de l’envoi de la notification de griefs : « [l]'Autorité, lorsqu’elle statue selon la procédure simplifiée prévue à l’article L. 463-3, peut prononcer les mesures prévues au I de l’article L. […]. Toutefois, la sanction pécuniaire ne peut excéder 750 000 euros pour chacun des auteurs de pratiques prohibées ».
377. En l’espèce, au vu des éléments d’appréciation exposés ci-avant, les montants de sanction envisagés sont inférieurs à 750 000 euros. Il n’y ainsi pas lieu de les modifier.
3. S’AGISSANT DU GRIEF N° 2
a) Sur la détermination du montant de base
Sur la valeur des ventes
378. En application des points 23 et 33 du communiqué sanctions, la pratique décisionnelle de l’Autorité retient comme assiette du montant de base pour le calcul de la sanction, la valeur des ventes réalisées par l’entreprise mise en cause pour les biens ou les services qui sont en relation avec l’infraction durant le dernier exercice comptable complet de mise en œuvre des pratiques. Toutefois, suivant le point 37 du même communiqué, lorsque ce dernier exercice « ne constitue manifestement pas une référence représentative, l’Autorité retient un exercice qu’elle estime plus approprié ou une moyenne d’exercices, en motivant ce choix ».
379. En l’espèce, les pratiques poursuivies au titre du grief n° 2 ont été mises en œuvre sur les marchés de la distribution des produits de vidéosurveillance. Elles ont eu pour objet de restreindre la concurrence en ce qui concerne la vente en ligne des produits fabriqués par X et revendus par les clients revendeurs-installateurs des grossistes ACTN, BE IP et X.
380. Ainsi, il y a lieu de retenir comme valeur des ventes, pour les distributeurs ACTN, BE IP et EDOX, le chiffre d’affaires réalisé en France par ces sociétés sur la totalité des produits X au cours du dernier exercice complet de leur participation à l’infraction soit en 2019 pour ACTN et X et en 2018 pour BE IP et EDOX.
381. S’agissant de la société X, la valeur des ventes à prendre en compte est le chiffre d’affaires réalisé par cette dernière pour la vente de ses produits à ses grossistes ACTN, BE IP et EDOX sur le dernier exercice complet de sa participation à l’infraction.
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382. Il ressort de ce qui précède que l’assiette sur laquelle sera assise la sanction prononcée au titre du grief n° 2 est la suivante :
Entreprise Valeur des ventes (en euros)
X […] 416
ACTN […] 417
BE IP […] 418
EDOX […] 419
Sur la gravité des pratiques
383. Comme relevé ci-avant au paragraphe 323, l’appréciation de la gravité de pratiques anticoncurrentielles implique d’examiner la nature de l’infraction, la qualité des personnes susceptibles d’être affectées et les caractéristiques objectives de l’infraction.
3[…]. En premier lieu, les distributeurs ACTN, BE IP et EDOX allèguent que la pratique sanctionnée est de moindre gravité en ce que, d’une part, elle ne correspond pas à une interdiction absolue des ventes en ligne mais à une prohibition de revente à des partenaires disposant d’un modèle uniquement fondé sur une boutique en ligne et, d’autre part, elle ne s’applique qu’aux partenaires de X disposant des statuts AMP, CMP et RMP et non aux partenaires UMP qui constituent la majeure partie du réseau de détail de X.
385. En deuxième lieu, ACTN et BE IP observent qu’afin de relativiser la gravité de la pratique, il convient de prendre en compte la circonstance que la vente en ligne n’est pas un canal adapté à la distribution des produits X qui nécessitent une prestation d’installation.
[…]. En troisième, et dernier lieu, X et ses distributeurs relèvent que la gravité des pratiques doit être atténuée en l’absence de mécanisme de contrôle de la part de ventes en ligne des revendeurs-installateurs partenaires de X.
387. S’agissant de la nature des pratiques en cause, comme il a été rappelé au paragraphe 324 ci-avant, il ressort d’une jurisprudence et d’une pratique décisionnelle constantes que les ententes verticales impliquant des entreprises actives à des stades différents de la chaîne de production sont généralement considérées avec moins de sévérité que les ententes horizontales entre concurrents.
388. Ce constat n’exclut pas, toutefois, que ce type de pratiques puisse être analysé comme présentant un certain degré de gravité. Les restrictions aux ventes en ligne sont considérées de façon constante comme présentant un degré certain de gravité420. Ainsi, dans sa décision
416 Cote 5548.
417 Cote 3855.
418 Cote 4226.
419 Cote 3[…]4.
420 Voir notamment les décisions n° 08-D-25 du 29 octobre 2008 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la distribution de produits cosmétiques et d’hygiène corporelle vendus sur conseils pharmaceutiques ; n° 12-D-23 du 12 décembre 2012 relative à des pratiques mises en œuvre par la société Bang & Olufsen dans le secteur de la distribution sélective de matériels hi-fi et home cinéma ; n° 18-D-23 du 24 octobre 2018 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la distribution de matériel de
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n° 08-D-25 du 29 octobre 2008 relative à des pratiques d’interdiction de ventes sur Internet mises en œuvre dans le secteur de la distribution de produits cosmétiques et d’hygiène corporelle vendus sur conseils pharmaceutiques, le Conseil a souligné que « les pratiques d’entente ayant pour objet et pour effet de faire obstacle à la concurrence et de limiter ou contrôler des débouchés font partie des pratiques que le Conseil juge préjudiciables au bon fonctionnement du marché »421. Plus précisément, il a relevé que « sans revêtir le degré de gravité d’une entente horizontale, elle est grave par nature car elle a pour conséquence de fermer une voie de commercialisation au détriment des consommateurs et des distributeurs »422.
389. De même, dans la décision n° 12-D-23 du 12 décembre 2012 relative à des pratiques mises en œuvre par la société Bang & Olufsen dans le secteur de la distribution sélective de matériels hi-fi et home cinéma, l’Autorité a précisé que « de telles pratiques anticoncurrentielles sont considérées, de manière constante, en droit de l’Union comme en droit interne, comme revêtant un caractère certain de gravité, en ce qu’elles tendent non seulement à limiter la concurrence intra-marque sur le marché français mais aussi à cloisonner les marchés et à priver les consommateurs d’un canal de distribution »423.
390. En l’espèce, comme il a été relevé ci-avant aux paragraphes 269 et suivants, et contrairement à ce qui est soutenu par les mises en cause, les contrats conclus entre X et ses distributeurs ACTN, BE IP et EDOX leur interdisaient de sélectionner les revendeurs exerçant en majorité leur activité sur internet. Si cette interdiction ne concernait pas les revendeurs disposant du statut UMP, il ressort néanmoins des stipulations des contrats que les distributeurs AMD étaient incités à sélectionner des revendeurs disposant des statuts AMP, CMP et RMP pour lesquels était requise une activité limitée de vente en ligne (voir les paragraphes 281 à 285 ci-avant). La circonstance que les éléments de l’enquête attestent que, malgré ces stipulations, les distributeurs AMD aient choisi de vendre leurs produits X auprès d’un nombre significatif de revendeurs UMP sera en revanche prise en compte pour atténuer la gravité des pratiques.
391. En outre, la gravité certaine des pratiques découle de la circonstance qu’elles s’inscrivent dans un contexte de contrôle par X de son réseau de distribution par le biais de stipulations relatives à la communication publique des prix par les grossistes visant à s’assurer que les prix de détail affichés par leurs clients revendeurs-installateurs étaient homogènes et identiques aux prix diffusés par X dans le but d’une uniformisation des prix de vente au détail et répondant à une stratégie de contrôle des marges (sanctionné au titre du grief n° 1). Comme indiqué ci-avant au paragraphe 328, il est constant que le fait que les mises en cause aient mis en œuvre plusieurs pratiques affectant des paramètres de concurrence distincts, tout en poursuivant le même objectif anticoncurrentiel, en accroît la gravité intrinsèque.
motoculture ; n° 19-D-14 du 1er juillet 2019 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la distribution des cycles haut de gamme et n° 21-D-20 du 22 juillet 2021 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des lunettes et montures de lunettes.
421 Décision n° 08-D-25 du 29 octobre 2008 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la distribution de produits cosmétiques et d’hygiène corporelle vendus sur conseils pharmaceutiques, paragraphe 88.
422 Décision n° 08-D-25 du 29 octobre 2008 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la distribution de produits cosmétiques et d’hygiène corporelle vendus sur conseils pharmaceutiques, paragraphe 89 (soulignement ajouté).
423 Décision n° 12-D-23 du 12 décembre 2012 relative à des pratiques mises en œuvre par la société Bang & Olufsen dans le secteur de la distribution sélective de matériels hi-fi et home cinéma, paragraphe 122 et jurisprudence citée (soulignement ajouté).
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392. Enfin, la mise en œuvre de pratiques au moyen de documents contractuels constituant le socle de la relation entre un fournisseur et ses distributeurs est un élément de nature à en accroître la gravité (voir le paragraphe 327 ci-avant).
393. S’agissant des personnes susceptibles d’être affectées, il convient de prendre en compte, en l’espèce, le fait que la pratique en cause a affecté non seulement les revendeurs partenaires de X – empêchés de développer une activité de vente en ligne – mais également les consommateurs finaux, dont la possibilité de faire pleinement jouer la concurrence entre les revendeurs et de bénéficier du meilleur prix s’est trouvée limitée.
394. S’agissant de la nature du secteur en cause, et notamment de la nécessité d’installation des produits X, contrairement à ce qui est allégué par les mises en cause, et ainsi qu’il est rappelé ci-avant aux paragraphes 286 et 287, la circonstance que les produits X puissent faire l’objet d’une installation n’empêche pas que les produits soient effectivement vendus sur Internet.
395. S’agissant des caractéristiques objectives des pratiques, si comme le relèvent les mises en cause, la part des ventes en ligne des revendeurs-installateurs ne faisait pas l’objet d’une surveillance, il a en revanche été établi que ces derniers, pour devenir partenaire X et disposer d’un statut privilégié AMP, RMP et CMP, étaient sélectionnés par les distributeurs AMD sur la base d’une activité de vente en ligne limitée (voir les paragraphes 268 et suivants ci-avant).
Sur l’importance du dommage causé à l’économie 396. Afin d’apprécier le dommage à l’économie, il convient d’évoquer successivement l’ampleur de l’infraction en cause, les conséquences conjoncturelles des pratiques et les caractéristiques économiques des activités concernées.
Sur l’ampleur des pratiques
397. X et ses distributeurs soutiennent que l’ampleur des pratiques en cause doit être relativisée. En premier lieu, X, ACTN et BE IP allèguent que X ne détient pas une part de marché importante sur le marché français des produits de vidéosurveillance de sorte que, malgré les pratiques, la concurrence a continué de s’exercer sur une part substantielle du marché.
398. En deuxième lieu, EDOX soutient que les pratiques sanctionnées ont eu un impact limité sur le marché, d’une part, en ce que les restrictions ne s’appliquaient pas à la totalité des grossistes de X en France et, d’autre part, en ce qu’elles ne concernaient que les revendeurs au statut AMP, CMP et RMP, qui représentaient une faible part du réseau X.
399. En troisième lieu, X reproche aux services d’instruction d’avoir affirmé, sans le démontrer, que la pratique en cause couvrait tout le territoire national.
400. Toutefois, comme indiqué ci-avant au paragraphe 339, bien que X ne dispose pas d’une part de marché significative sur le marché de la fabrication des systèmes de vidéosurveillance en France, il ressort des éléments de l’enquête que X reste un acteur de pointe sur le marché des produits de vidéosurveillance haute gamme.
401. Par ailleurs, les restrictions relatives aux ventes en ligne mises en œuvre par X et ses grossistes figuraient directement dans les contrats conclus entre X et ACTN, BE IP et EDOX, qui incluaient en outre des stipulations incitant à leur respect, permettant ainsi de
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s’assurer de leur application et de couvrir l’ensemble de leurs revendeurs répartis sur le territoire français. 402. S’agissant de la couverture de la pratique en cause, comme indiqué ci-avant au paragraphe […], bien qu’elles ne concernaient pas la totalité des grossistes de X sur le territoire français, les restrictions s’appliquaient à 75 % des ventes de produits X en France. Il convient de rappeler que comme l’indique le Programme MAP contenu dans la présentation « le Programme Partenaire X » présente sur le site Internet de X, les distributeurs AMD constituent des « point[s] d’entrée dédié[s] sur le territoire ». La restriction concerne, en outre, leurs revendeurs AMP, CMP et RMP qui peuvent être répartis sur tout le territoire. Il sera néanmoins tenu compte de la circonstance qu’elles ne s’appliquaient pas aux revendeurs partenaires UMP, ce qui conduit à diminuer leur impact.
Sur les caractéristiques économiques du secteur en cause
403. X soutient que le secteur de la vidéosurveillance fait l’objet d’une concurrence importante de la part d’acteurs internationaux bénéficiant des mêmes technologies sur le marché et que, partant, les barrières à l’entrée sont inexistantes.
404. Comme il est souligné ci-avant au paragraphe 347, nonobstant la nécessité d’investissements liés à la technicité des produits de vidéosurveillance haut de gamme, le marché ne présentait pas de barrières à l’entrée insurmontables.
Sur les conséquences conjoncturelles et structurelles de l’infraction
405. X et ses distributeurs allèguent que, les produits X devant faire l’objet d’une installation, la vente en ligne ne constitue pas un canal adéquat pour leur commercialisation. Selon X et BE IP, la circonstance que les éléments de l’enquête aient démontré que les produits X soient effectivement vendus en ligne sur des sites Internet non spécialisés n’est pas de nature à remettre en cause cette affirmation.
406. Enfin, selon X, aucun élément concret ne démontre que les distributeurs AMD aient été empêchés de vendre en ligne.
407. Toutefois, s’agissant de la concurrence intra-marque, la pratique mise en œuvre par X et ses distributeurs AMD a limité la distribution de ses produits par un nouveau canal de distribution et a restreint la concurrence intra-marque entre ses revendeurs. En outre, cette pratique a pu être préjudiciable aux revendeurs AMP, CMP et RMP les plus efficaces, lesquels auraient été capables de répondre à une demande plus importante et à des prix moins élevés.
408. S’agissant de la concurrence inter-marques, si le marché se caractérise par la concurrence de la part d’entreprises notamment asiatiques, celle-ci est atténuée par la différenciation des produits et la position particulière de X sur le haut de gamme424.
409. En toute hypothèse, le marché n’a été affecté que de façon limitée, compte tenu du niveau limité, à ce jour, des ventes en ligne propre à ce secteur comme en témoignent les déclarations des revendeurs mentionnées au paragraphe 102 ci-avant.
424 Voir le paragraphe 346 supra.
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Conclusion 410. Compte tenu de ce qui précède, il convient de considérer que la pratique a causé un dommage certain mais très limité à l’économie.
Conclusion sur la proportion de la valeur des ventes 411. Compte tenu de l’appréciation qu’elle a faite ci-dessus de la gravité des faits et du caractère modéré du dommage causé à l’économie dans le secteur concerné, l’Autorité retiendra, pour déterminer le montant de base de la sanction infligée aux entreprises en cause, une proportion de 4 % de la valeur retenue comme assiette du montant des sanctions pécuniaires prononcées au titre du grief n° 2.
Sur la durée
412. S’agissant de la durée des pratiques de restriction des ventes en ligne, ACTN soutient qu’en l’absence de surveillance de la part de vente en ligne des revendeurs partenaires de X par les distributeurs AMD, la durée de la pratique ne saurait être celle du contrat dans lequel elle trouve sa source.
413. Ainsi qu’il ressort des développements ci-avant au paragraphe 181, les clauses contractuelles relatives à la restriction des ventes constituent des preuves directes d’une entente. L’absence de surveillance ne saurait remettre en cause l’existence de pratiques restrictives de concurrence. En outre, l’accord entre X et ses distributeurs AMD portant sur la sélection de partenaires ne disposant d’aucune activité de vente en ligne, la surveillance de la part de leur activité de vente en ligne est sans objet.
414. En l’espèce, la durée des pratiques correspond à la période d’application des contrats contenant les clauses litigieuses, rappelée dans le tableau au paragraphe 227 ci-avant. En conséquence, la durée des pratiques retenue pour la détermination du montant de base est de :
− 7 ans et 3 mois pour l’entente entre X et ACTN, soit un coefficient multiplicateur de 4,12 ;
− 6 ans et 3 mois pour l’entente entre X et BE IP soit un coefficient multiplicateur de 3,62 ;
− 6 ans et 3 mois pour l’entente entre X et EDOX soit un coefficient multiplicateur de 3,62 ;
− 7 ans et 3 mois pour l’entente entre X et l’ensemble des distributeurs AMD concernés, soit un coefficient multiplicateur de 4,12.
Conclusion sur la détermination du montant de base 415. Eu égard à la gravité des faits et au dommage causé à l’économie par les pratiques en cause, le montant de base des sanctions pécuniaires, déterminé en proportion des ventes en relation avec l’infraction réalisées par les entreprises concernées, d’une part, et en fonction de la durée de l’infraction, d’autre part, est présenté dans le tableau ci-dessous.
103
Entreprise Montant de base de la sanction (en euros)
X […] 903
ACTN 195 387
BE IP 67 332
EDOX 39 067
b) Sur l’individualisation de la sanction
416. Au même titre que pour les pratiques sanctionnées au titre du grief n° 1, aucune circonstance aggravante ou atténuante ne justifie de revoir le montant des sanctions prononcées à la hausse ou à la baisse.
417. En effet, comme il est indiqué ci-avant au paragraphe 366, aucun principe n’impose que les sanctions encourues par des distributeurs mis en cause dans le cadre d’une entente verticale soient moins sévères que celles prononcées à l’encontre des fournisseurs parties à l’entente.
418. De même, aucun élément au dossier ne permet de considérer qu’une quelconque des entreprises sanctionnées devrait voir le montant de sa sanction modifié au titre de circonstances atténuantes ou aggravantes.
419. Enfin, ainsi qu’il est indiqué ci-avant aux paragraphes 368 et suivants, ACTN et X ne produisent aucun élément de nature à justifier une diminution de leurs sanctions respectives sur le fondement de difficultés financières pour l’un et du caractère mono-produit de son activité pour l’autre.
c) Conclusion sur le montant de la sanction
420. Au vu des considérations qui précèdent, il y a lieu d’imposer les sanctions suivantes :
Entreprise Montant de base de la sanction (en euros)
X […] 903
ACTN 195 387
BE IP 67 332
EDOX 39 067
d) Sur la vérification du maximum légal
421. Aux termes de l’article L. 464-5 du code de commerce applicable au moment de l’envoi de la notification de griefs : « [l]'Autorité, lorsqu’elle statue selon la procédure simplifiée prévue à l’article L. 463-3, peut prononcer les mesures prévues au I de l’article L. […]. Toutefois, la sanction pécuniaire ne peut excéder 750 000 euros pour chacun des auteurs de pratiques prohibées ».
422. En l’espèce, au vu des éléments d’appréciation exposés ci-avant, les sanctions que l’Autorité pourrait infliger aux sociétés mises en cause sont toutes inférieures au plafond légal.
104
4. […] LE PLAFOND LEGAL
423. Conformément au I de l’article L. […] du code de commerce, lorsque le contrevenant est une entreprise, le montant maximum de la sanction pécuniaire est de 10 % du chiffre d’affaires mondial hors taxes le plus élevé réalisé au cours d’un des exercices clos depuis l’exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en œuvre.
424. Ainsi, chaque sanction pécuniaire imposée à X, ACTN, BE IP et EDOX ne peut excéder 10 % du chiffre d’affaires mentionné au paragraphe précédent réalisé par chacune de ces entreprises.
425. Chacun des montants de sanction indiqués aux paragraphes 375 et 420 ci-avant étant inférieur aux plafonds légaux applicables, il n’y a pas lieu de les modifier de ce chef.
105
DÉCISION
Article 1er : Les conditions d’une interdiction au titre de l’article 101 du TFUE ne sont pas réunies s’agissant du grief n° 1 notifié à la société SA CONFIG. Conformément à l’article 3, paragraphe 2, du règlement (CE) n°1/2003 du Conseil du 16 décembre 2002, les pratiques en cause dans la présente affaire ne peuvent pas non plus être interdites sur le fondement de l’article L. 420-1 du code de commerce. Il n’y a donc pas lieu, en application de l’article 5 du règlement n° 1/2003, à poursuivre la procédure, que ce soit au titre du droit de l’Union ou du droit interne
Article 2 : Il est établi que les sociétés X AG, SAS ACTN, en tant qu’auteures, et Pena SCH en tant que société mère ont enfreint les dispositions de l’article L. 420-1 du code de commerce ainsi que celles de l’article 101, paragraphe 1 du TFUE pour avoir mis en œuvre du 1er octobre 2012 au 31 décembre 2019, une pratique d’entente visant à limiter la liberté tarifaire de leurs revendeurs, en fixant directement ou indirectement le prix des produits de la marque X sur le marché de la vidéosurveillance. Article 3 : Il est établi que les sociétés X AG, SAS Be IP et SAS Edox en tant qu’auteures ont enfreint les dispositions de l’article L. 420-1 du code de commerce ainsi que celles de l’article 101, paragraphe 1 du TFUE pour avoir mis en œuvre du 1er octobre 2012 au 31 décembre 2018, une pratique d’entente visant à limiter la liberté tarifaire de ses revendeurs, en fixant directement ou indirectement le prix des produits de la marque X sur le marché de la vidéosurveillance.
Article 4 : Il est établi que les sociétés X AG, SAS ACTN, en tant qu’auteures, et Pena SCH en tant que société mère ont enfreint les dispositions de l’article L. 420-1 du code de commerce ainsi que celles de l’article 101, paragraphe 1 du TFUE pour avoir mis en œuvre du 1er octobre 2012 au 31 décembre 2019, une pratique visant à restreindre les ventes en ligne des produits de la marque X sur le marché de la vidéosurveillance.
Article 5 : Il est établi que les sociétés X AG, SAS Be IP et SAS Edox en tant qu’auteures ont enfreint les dispositions de l’article L. 420-1 du code de commerce ainsi que celles de l’article 101, paragraphe 1 du TFUE pour avoir mis en œuvre du 1er octobre 2012 au 31 décembre 2018, une pratique d’entente visant à restreindre les ventes en ligne des produits de la marque X sur le marché de la vidéosurveillance.
Article 6 : Sont infligées au titre des pratiques visées aux articles 2 et 3 les sanctions pécuniaires suivantes :
• […] 854 euros à la société X AG en tant qu’auteure ;
• […] euros, solidairement aux sociétés SAS ACTN, en tant qu’auteure, ainsi que Pena SCH en tant que mère ;
• 100 […] euros à la société SAS Be IP en tant qu’auteure ; et
• 58 601 euros à la société SAS Edox en tant qu’auteure.
106
Article 7 : Sont infligées au titre des pratiques visées aux articles 4 et 5 les sanctions pécuniaires suivantes :
• […] 903 euros à la société X AG en tant qu’auteure ;
• 195 387 euros, solidairement aux sociétés SAS ACTN, en tant qu’auteure, ainsi que Pena SCH en tant que mère ;
• 67 332 euros à la société SAS Be IP en tant qu’auteure ; et
• 39 067 euros à la société SAS Edox en tant qu’auteure.
Délibéré sur le rapport oral de Mme Frédérique Laporte, rapporteure, et l’intervention de Mme Pascale Déchamps, rapporteure générale adjointe par M. Emmanuel Combe, vice-président, président de séance et M. AR AS et M. Christophe Strassel, membres.
La secrétaire de séance, Le président de séance,
Armelle Hillion Emmanuel Combe
Autorité de la concurrence
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Textes cités dans la décision
- Directive (UE) 2019/1 du 11 décembre 2018 visant à doter les autorités de concurrence des États membres des moyens de mettre en œuvre plus efficacement les règles de concurrence et à garantir le bon fonctionnement du marché intérieur
- Règlement (UE) 330/2010 du 20 avril 2010 concernant l'application de l'article 101, paragraphe 3, du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne à des catégories d'accords verticaux et de pratiques concertées
- Règlement (CE) 2790/1999 du 22 décembre 1999 concernant l'application de l'article 81, paragraphe 3, du traité à des catégories d'accords verticaux et de pratiques concertées
- Code de commerce
- Code de commerce
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