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Sur la décision
| Référence : | ADLC, 6 févr. 2024, n° 20/07505 |
|---|---|
| Numéro : | 20/07505 |
Texte intégral
RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
Décision n° 24-D-02 du 6 février 2024 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la distribution de chocolats*
L’Autorité de la concurrence (section IV),
Vu la décision n° 20-SO-03 du 30 mars 2020, enregistrée sous le numéro 20/0057 F, concernant une saisine d’office dans le secteur de la distribution de chocolats de marque X Y ;
Vu le Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, et notamment son article 101 ;
Vu le livre IV du code de commerce, notamment son article L. 420-1 ;
Vu les observations présentées par les sociétés X Y et AL Holding et par le commissaire du Gouvernement ;
Vu les autres pièces du dossier ; Les rapporteurs, la rapporteure générale adjointe, le commissaire du Gouvernement et les représentants des sociétés X Y et AL Holding entendus lors de la séance de l’Autorité de la concurrence du 29 septembre 2023 ; Adopte la décision suivante :
*Version publique
Résumé1
Aux termes de la présente décision, l’Autorité de la concurrence (ci-après, « l’Autorité ») sanctionne la société X Y, en tant qu’auteure, et la société AL Holding, en tant qu’entité mère, pour avoir mis en œuvre des ententes verticales visant à restreindre, d’une part, la vente en ligne des chocolats de la marque X Y par les […]anchisés, et, d’autre part, les ventes de ces derniers à destination de la clientèle professionnelle, pratiques contraires aux articles 101, paragraphe 1 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne et L. 420-1 du code de commerce. La société X Y a, entre mars 2006 et juin 2019, mis en œuvre au sein de son réseau de […]anchise une politique commerciale de centralisation de la vente en ligne de ses produits via son site internet, en limitant l’usage du canal de vente en ligne pour la commercialisation, par les […]anchisés, des produits sur leur propre site internet. Cette politique commerciale figurait dans les différentes versions du contrat de […]anchise en vigueur pendant cette période, ainsi que dans ses annexes et dans les règles déontologiques du manuel opératoire. La seconde entente a consisté, pour la société X Y, à imposer à ses […]anchisés, depuis mars 2006 jusqu’au 29 mars 2022, le respect des principes directeurs et des consignes particulières dans la mise en œuvre de leur prospection commerciale à destination de la clientèle professionnelle, les conduisant à ne pas se concurrencer sur leurs zones territoriales respectives, en dépit de l’absence d’exclusivité attribuée sur cette clientèle. Cette pratique, limitant tant les ventes actives que les ventes passives, a entraîné une répartition des ventes à destination de la clientèle professionnelle et a également réduit l’intensité concurrentielle entre les […]anchisés et X Y, le […]anchiseur intervenant également sur le marché de détail. Les différents supports contractuels formalisent cette politique commerciale en contenant des dispositions restrictives. En conséquence, l’Autorité a infligé conjointement et solidairement une sanction de 2 312 000 euros au titre du premier grief, et une sanction de 1 756 000 euros au titre du second grief, à la société X Y ainsi qu’à sa société mère, AL Holding. L’Autorité a enjoint à la société X Y de diffuser auprès de ses […]anchisés et de publier, sur la page d’accueil de son site internet ainsi que dans le journal Le Monde, le résumé de la présente décision.
1 Ce résumé a un caractère strictement informatif. Seuls font foi les motifs de la décision numérotés ci-après.
2
SOMMAIRE
I. CONSTATATIONS ………………………………………………………………………… 6 A. LA PROCÉDURE ………………………………………………………………………………………………….6
B. LE SECTEUR CONCERNE …………………………………………………………………………………..6
1. LES PRODUITS CONCERNES ………………………………………………………………………………..7
2. L’ORGANISATION DU SECTEUR …………………………………………………………………………..7
a) La distribution spécialisée de produits finis à base de chocolat ……………. 7 b) La vente en ligne de confiseries à base de chocolat ………………………………. 9 3. LE CADRE JURIDIQUE ET REGLEMENTAIRE …………………………………………………………9 C. LES ENTREPRISES CONCERNEES …………………………………………………………………..10
1. LE GROUPE SAVENCIA SAVEURS ET SPECIALITES ………………………………………………10
2. LA SOCIETE DE Z ……………………………………………………………………………….11 D. LES PRATIQUES CONSTATEES ……………………………………………………………………….12
1. L’ORGANISATION DU RESEAU DE DISTRIBUTION MIS EN PLACE PAR DE Z 12
a) Le fonctionnement du réseau de […]anchise ………………………………………… 12 b) Le cadre contractuel organisant le réseau …………………………………………. 14 Le contrat de […]anchise X Y ……………………………………………………………….14
Le site internet de X Y ……………………………………………………………………….19 2. LA RESTRICTION DE LA VENTE DES PRODUITS DE LA MARQUE DE Z […] LES SITES INTERNET DES FRANCHISES ……………………………………………………………………..20
a) Les stipulations contractuelles relatives à la vente en ligne ………………… 20 Sur la période comprise entre mars 2006 et le 8 septembre 2014 ……………………….20 Sur la période comprise entre le 9 septembre 2014 et le 20 juin 2019 ………………..23
Sur la période postérieure au 21 juin 2019 ……………………………………………………..25
b) La mise en œuvre des stipulations contractuelles par les […]anchisés …… 26 3. LA RESTRICTION DE LA LIBERTE COMMERCIALE DES FRANCHISES DANS LA PROSPECTION DE LA CLIENTELE PROFESSIONNELLE ………………………………………….32
a) La clientèle professionnelle hors boutique : un axe de développement à forte croissance ………………………………………………………………………………… 32 b) Les stipulations contractuelles relatives à la clientèle professionnelle …. 33 Le principe : l’absence d’exclusivité garantie aux […]anchisés……………………………34
En réalité : un système de répartition de la clientèle professionnelle …………………35
c) La mise en œuvre des stipulations contractuelles par les […]anchisés …… 42 E. LES GRIEFS NOTIFIES ……………………………………………………………………………………..43
II. DISCUSSION ……………………………………………………………………………….. 44 A. […] LA PROCEDURE ………………………………………………………………………………………..44
3
1. EN CE QUI CONCERNE LA SAISINE D’OFFICE ………………………………………………………44
a) Principes applicables ……………………………………………………………………….. 44 b) Application au cas d’espèce ……………………………………………………………… 45 2. EN CE QUI CONCERNE LA DUREE DE LA PROCEDURE D’INSTRUCTION ………………….45
a) Principes applicables ……………………………………………………………………….. 45 b) Application au cas d’espèce ……………………………………………………………… 4[…]. […] L’APPLICABILITE DU DROIT DE L’UNION EUROPEENNE …………………..47
1. PRINCIPES APPLICABLES ………………………………………………………………………………….47
2. APPLICATION AU CAS D’ESPECE ……………………………………………………………………….49
C. […] LE MARCHE PERTINENT …………………………………………………………………………51
1. PRINCIPES APPLICABLES ………………………………………………………………………………….51
2. APPLICATION AU CAS D’ESPECE ……………………………………………………………………….52
D. […] LE BIEN-FONDE DES GRIEFS NOTIFIES …………………………………………………53 1. EN CE QUI CONCERNE LA RESTRICTION DE LA VENTE EN LIGNE DES PRODUITS DE Z ……………………………………………………………………………………………………….53
a) Sur l’existence d’un accord de volontés …………………………………………….. 54 Principes applicables …………………………………………………………………………………….54 Application au cas d’espèce …………………………………………………………………………..55
b) Sur l’existence d’une restriction de concurrence ……………………………….. 58 Principes applicables …………………………………………………………………………………….58 Application au cas d’espèce …………………………………………………………………………..61
c) Sur l’exemption ……………………………………………………………………………….. 66 Rappel des principes ……………………………………………………………………………………..66
Application au cas d’espèce …………………………………………………………………………..67 2. EN CE QUI CONCERNE LA RESTRICTION DES VENTES A DESTINATION DE LA CLIENTELE PROFESSIONNELLE …………………………………………………………………………67
a) Sur l’existence d’un accord de volontés …………………………………………….. 68 Rappel des principes ……………………………………………………………………………………..68
Application au cas d’espèce …………………………………………………………………………..68
b) Sur l’existence d’une restriction de concurrence ……………………………….. 73 Principes applicables …………………………………………………………………………………….73
Application au cas d’espèce …………………………………………………………………………..73
c) Sur l’exemption ……………………………………………………………………………….. 78 Rappel des principes ……………………………………………………………………………………..78 Application au cas d’espèce …………………………………………………………………………..78
E. […] L’IMPUTABILITE DES PRATIQUES …………………………………………………………[…]. PRINCIPES APPLICABLES ………………………………………………………………………………….81
4
2. APPLICATION AU CAS D’ESPECE ……………………………………………………………………….81
F. […] LA SANCTION PECUNIAIRE …………………………………………………………………….82
1. PRINCIPES APPLICABLES ………………………………………………………………………………….82
2. APPLICATION AU CAS D’ESPECE ……………………………………………………………………….83
a) En ce qui concerne le contexte juridique …………………………………………… 83 b) En ce qui concerne l’application du communiqué sanctions du 30 juillet 2021 ………………………………………………………………………………………………… 84 3. […] LES DETERMINANTS DE LA SANCTION …………………………………………………………85
a) La détermination de la valeur des ventes ………………………………………….. 86 Principes applicables …………………………………………………………………………………….86
Application au cas d’espèce …………………………………………………………………………..86
b) L’appréciation de la gravité des faits ………………………………………………… 90 Rappel des principes applicables ……………………………………………………………………90
S’agissant de la pratique visée au grief n° 1 ……………………………………………………90 S’agissant des pratiques visées au grief n° 2 ……………………………………………………91
c) La durée de l’in[…]action ……………………………………………………………………. 91 En ce qui concerne le grief n° 1 …………………………………………………………………….91
En ce qui concerne le grief n° 2 …………………………………………………………………….92 Conclusion sur la durée des pratiques ……………………………………………………………93
d) Sur les circonstances atténuantes ou aggravantes ……………………………… 93 e) Les autres éléments d’individualisation …………………………………………….. 94 f) Ajustements finaux ………………………………………………………………………….. 96 La vérification du respect du plafond légal ……………………………………………………..96
La situation financière des entreprises en cause ……………………………………………..96 4. LE MONTANT FINAL DES SANCTIONS ………………………………………………………………….97
G. […] LES AUTRES SANCTIONS …………………………………………………………………………97
DÉCISION …………………………………………………………………………………………… 99
5
I. Constatations
Seront successivement présentés la procédure (A), le secteur d’activité (B), les entreprises concernées (C) et les pratiques relevées (D) ainsi que les griefs notifiés (E).
A. LA PROCÉDURE
Par décision n° 20-SO-03 du 30 mars 2020, l’Autorité de la concurrence (ci-après, « l’Autorité ») s’est saisie d’office dans le secteur de la distribution de chocolats de marque X Y.
Cette saisine d’office, enregistrée sous le numéro 20/0057 F, intervient à la suite de la transmission d’un rapport d’enquête établi par la brigade interrégionale d’enquêtes et de concurrence Grand Est, Bourgogne-Franche-Comté, dénonçant des pratiques d’interdiction et de restriction de vente sur Internet, susceptibles de relever de l’article L. 420-1 du code de commerce.
Le […] janvier 2023, le rapporteur général de l’Autorité a adressé une notification de griefs portant sur des pratiques prohibées au titre de l’article 101 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (ci-après, le « TFUE ») et de l’article L. 420-1 du code de commerce aux sociétés X Y, en qualité d’auteure des pratiques, et AL Holding, sa société mère (ci-après, les « mises en cause »).
En application de l’article L. 463-3 du code de commerce, le rapporteur général de l’Autorité a, par lettre du […] janvier 2023, informé les parties et le commissaire du Gouvernement de sa décision de faire examiner l’affaire par l’Autorité sans établissement préalable d’un rapport.
B. LE SECTEUR CONCERNE
La production […]ançaise de chocolats en vue de leur commercialisation représente, en 2020, 2,8 milliards d’euros de chif[…]e d’affaires total2 pour une production de 695 131 tonnes de produits chocolatés, dont 273 506 tonnes sont des produits semi-finis destinés à une clientèle industrielle, et 421 625 tonnes sont des produits finis destinés aux consommateurs finaux3. Le secteur industriel de la chocolaterie regroupe plus de 100 entreprises, dont 90 % de petites et moyennes entreprises, pour environ 100 sites de production4.
2 Cote 4731.
3 Cote 4731.
4 Cotes 125 et […].
6
1. LES PRODUITS CONCERNES
Les produits finis à base de chocolat, très divers, peuvent être regroupés en cinq catégories :
− les tablettes de chocolat ;
− les bonbons de chocolat, pralines et autres confiseries au chocolat, qui regroupent les chocolats contenant une liqueur alcoolisée, les autres chocolats fourrés ou non, et les autres confiseries au chocolat fourrées ;
− les pâtes à tartiner contenant du cacao ;
− les poudres de chocolat de ménage et autres préparations pour boissons ; et
− les barres chocolatées5.
En 2020, les tablettes de chocolat représentaient 38 % des produits finis commercialisés en France, suivies par les pâtes à tartiner (24,5 %), les barres chocolatées (14,2 %), les confiseries à base de chocolat (12,8 %), et enfin le cacao en poudre (10,6 %)6.
Les confiseries à base de chocolat comprennent l’ensemble des produits fabriqués avec du chocolat comme intrant principal ou secondaire, associé à d’autres matières premières, incorporées dans des proportions variables et englobent notamment les bouchées, les rochers, les pastilles et autres billes de chocolat7. Leur fabrication peut être réalisée de manière industrielle ou artisanale.
2. L’ORGANISATION DU SECTEUR
a) La distribution spécialisée de produits finis à base de chocolat
Les produits finis à base de chocolat sont commercialisés par l’intermédiaire de quatre canaux de distribution : la grande distribution alimentaire, la restauration hors domicile (restauration commerciale, restauration collective, prêt-à-manger, y compris les commerces non spécialisés comme les boulangeries, pâtisseries ou confiseries, etc.), les commerces spécialisés (chocolateries locales indépendantes ou intégrées en réseaux) et les artisans chocolatiers8.
La grande distribution alimentaire domine le marché, représentant 80 % des volumes vendus en France en 2020 alors que les artisans-chocolatiers, les chocolatiers indépendants et les réseaux de distributions spécialisés représentent ensemble de 5 à 10 % des volumes commercialisés selon les catégories de produits9.
5 Cote 67.
6 Cote 4723.
7 Décisions n° 07-D-04 du 24 janvier 2007 relative à des pratiques mises en œuvre par le réseau de […]anchise Jeff de Bruges, paragraphe 1 ; n° 07-D-24 du 24 juillet 2007 relative à des pratiques mises en œuvre par le réseau Léonidas, paragraphe 2.
8 Voir, notamment, les décisions n° 16-DCC-[…]6 du 30 novembre 2016 relative à la prise de contrôle exclusif des sociétés NV Biscuits Xlacre et United Biscuits Industries par GMBF Investissements, paragraphe 13 ; et n° […]-DCC-176 du 25 octobre 20[…] relative à la prise de contrôle exclusif de la société Lutti Holdings par la société CPK, paragraphe 9.
9 Cote 4723.
7
En matière de débouchés, par catégories de produits, la grande distribution alimentaire concentre la majorité des ventes sur le segment des tablettes de chocolat, alors que la distribution spécialisée se positionne, pour l’essentiel, sur celui des confiseries à base de chocolat. Sur ce dernier, les commerçants spécialisés et les commerces de proximité représentaient en 2020, 15 % de l’of[…]e, et la grande distribution alimentaire environ 85 %10.
S’agissant du positionnement commercial, les grandes et moyennes surfaces alimentaires et la restauration hors foyer vendent des produits d’entrée de gamme11 (entre 10 et 36 euros le kg en moyenne), les commerces non spécialisés (boulangeries, pâtisseries, confiseries, etc.) se positionnent sur l’entrée de gamme et le milieu de gamme (environ 50 euros le kg) et les commerçants spécialisés ont une of[…]e de produits large qui s’étend des réseaux spécialisés qui distribuent des produits milieu et haut de gamme (environ 50 euros le kg) aux artisans-chocolatiers qui distribuent des produits très haut de gamme (entre 100 et 150 euros le kg)12.
Les commerçants spécialisés peuvent se répartir en deux catégories13 :
− les chocolatiers sous enseigne, comprenant les enseignes de chocolats belges, telles que Jeff de Bruges et Léonidas, et les enseignes de chocolats […]ançaises, telles que X Y, AB AA ou Réauté Chocolat ; et
− les indépendants, proposant une of[…]e de produits plus réduite, mais de qualité supérieure, qui incluent les artisans-chocolatiers ainsi qu’un nombre réduit de distributeurs spécialisés indépendants qui se fournissent chez les artisans.
En 2020, les principales enseignes de distribution spécialisée de chocolats en France, en nombre de points de vente, comprenaient les réseaux Jeff de Bruges (489 points de vente), Léonidas (340), X Y (150), le Comptoir de Mathilde (80), AB AA (60) et Réauté Chocolat (59)14. En particulier, les réseaux de distribution Jeff de Bruges, Léonidas et, de manière plus modeste, X Y, disposent d’une notoriété importante auprès des consommateurs, avec respectivement 90 %, 78 % et 46 % de taux de notoriété assistée15 en 2019, tous en augmentation constante depuis 201516.
10 Cote 4723.
11 Cote 5376.
12 Cote 5336 ; voir, également, les décisions n° 07-D-04 du 24 janvier 2007 relative à des pratiques mises en œuvre par le réseau de […]anchise Jeff de Bruges, paragraphe 6 ; et n° 07-D-24 du 24 juillet 2007 relative à des pratiques mises en œuvre par le réseau Léonidas, paragraphe 7.
13 Cote 4724 ; voir, également, les décisions n° 07-D-04 du 24 janvier 2007 relative à des pratiques mises en œuvre par le réseau de […]anchise Jeff de Bruges, paragraphe 7 ; et n° 07-D-24 du 24 juillet 2007 relative à des pratiques mises en œuvre par le réseau Léonidas, paragraphe 8.
14 Cotes 5337 et 5364-5366.
15 Pourcentage de personnes qui disent connaître une marque dans une liste préétablie.
16 Cote 5381.
8
b) La vente en ligne de confiseries à base de chocolat
À partir des années 2000, avec l’intensification des échanges sur Internet, les principaux commerces spécialisés ont mis en œuvre une stratégie axée à la fois sur le développement des ventes en ligne et des ventes en magasin via Internet (stratégie dite de « cross canal »)17. Les principales enseignes spécialisées, telles que Jeff de Bruges, Léonidas, X Y, AB AA et Réauté Chocolat, exploitent depuis un site internet à finalité marchande et promotionnelle[…].
Internet devient, graduellement, un outil complémentaire à l’of[…]e classique de produits chocolatés au sein de magasins physiques19. Il permet aux enseignes spécialisées d’obtenir une plus forte notoriété auprès des consommateurs par l’intermédiaire de techniques de référencement sur les moteurs de recherche et d’actions de communication sur leurs sites internet propres ou sur des sites internet tiers dédiés. Il permet également d’élargir la gamme des produits généralement proposés en magasin et attire plus facilement les clients situés en dehors des zones de chalandise, et donc hors de portée des principaux points de vente physiques.
Par ailleurs, cette stratégie de « cross canal » constitue un vecteur de développement et de croissance des réseaux de points de vente physiques existants, en leur conférant une meilleure visibilité auprès des consommateurs en ligne. Par exemple, le site internet de X Y met à disposition un espace personnel sur lequel les détaillants peuvent communiquer des informations promotionnelles et non promotionnelles sur leurs points de vente20. X la même manière, les sites internet des principales enseignes spécialisées proposent de nouveaux services numériques dans le parcours d’achat, tels que la vente à domicile et la vente à distance avec retrait sur place (dite « click and collect »)21.
Xux études de l’Institut CSA confirment l’appétence des consommateurs pour ces fonctionnalités numériques. En 2020, 60 % des clients des chocolateries étaient intéressés par la généralisation d’un service de click and collect, contre 40 % en 20[…] ; et près de la moitié des clients souhaitaient disposer d’un service de livraison à domicile22.
La part des ventes du commerce en ligne de produits à base de chocolat représente 8 % en moyenne des ventes totales de tels produits en volume et, sur le seul segment des confiseries à base de chocolat, près de 6 % des ventes réalisées en 202023.
3. LE CADRE JURIDIQUE ET REGLEMENTAIRE
Les produits à base de chocolat sont soumis à une réglementation détaillée en matière de composition, de conditionnement, d’étiquetage et de conservation. Cette réglementation s’applique à tous les produits, qu’ils soient commercialisés dans un magasin physique ou à
17 Cotes 7706-7708.
[…] Cotes 74[…]-7466.
19 Cotes 7702, 11409-11410 et 11411-11413.
20 Cotes 7696-7697.
21 Voir, notamment, les cotes 7427, 7437 et 7456.
22 Cote 7605.
23 Cote 4723.
9
distance. La directive n° 2000/36/CE du 23 juin 2000 relative aux produits de cacao et de chocolat destinés à l’alimentation humaine24, transposée en droit interne par le décret d’application n° 2003-702 du 29 juillet 200325, impose aux professionnels du secteur du chocolat des obligations en matière de composition et d’étiquetage des produits.
Concernant les modalités de conservation des produits, il n’existe pas de réglementation nationale ou européenne spécifique. Le Syndicat du chocolat et la Confédération nationale des chocolatiers-confiseurs ont toutefois élaboré un guide commun de bonnes pratiques relatif à la conservation des produits à base de chocolat26. En pratique, les principales enseignes spécialisées qui utilisent Internet ont des conditions générales de vente qui prévoient des méthodes de commercialisation à distance adaptées pour garantir l’intégrité et la conservation des produits27.
C. LES ENTREPRISES CONCERNEES
1. LE GROUPE SAVENCIA SAVEURS ET SPECIALITES
Le groupe […]ançais Soparind Bongrain, devenu AL Saveurs & Spécialités28 (ci-après, « AL » ou « groupe AL »), est spécialisé dans le secteur de l’agroalimentaire. X dimension internationale, il opère notamment dans les secteurs des produits laitiers et des produits chocolatés. Il est implanté dans 29 pays, commercialise ses produits dans plus de 120 pays et compte près de 20 000 collaborateurs à travers le monde29. En 2020, il a réalisé un chif[…]e d’affaires de plus de [confidentiel] d’euros30.
AL dispose d’un large portefeuille de marques par l’intermédiaire de la société Soparind SCA, dénommée AL Holding depuis le 30 juin 201731 (RCS n° 679 808 147), société mère du groupe :
− dans le secteur […]omager et laitier (Caprice des Dieux, Cœur de Lion, Elle&Vire, etc.) ;
− dans le secteur de la charcuterie (AC AD, St Agaûne, AE AF) ;
− dans le secteur des produits de la mer (Coraya) ; et
24 Directive n° 2000/36/CE du Parlement européen et du Conseil du 23 juin 2000 relative aux produits de cacao et de chocolat destinés à l’alimentation humaine.
25 Décret n° 2003-702 du 29 juillet 2003 modifiant le décret n° 76-692 du 13 juillet 1976 pris pour l’application de la loi du 1er août 1905 sur la répression des […]audes dans la vente des marchandises et des falsifications des denrées alimentaires en ce qui concerne les produits de cacao et de chocolat destinés à l’alimentation humaine.
26 Cotes 150-157.
27 Cotes 74[…]-7466.
28 Cote 7469.
29 Cote 7714.
30 Cotes 6754 et 7714.
31 Décision n° 20-D-09 du 16 juillet 2020 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des achats et ventes des pièces de porc et de produits de charcuterie, paragraphe 150.
10
− dans le secteur du chocolat (Maison du Chocolat, Valrhona, Chocolat Weiss, X Y, Révillon Chocolatier)32.
L’entité [confidentiel], détenue à [80-100] % par AL Holding, organise via sa filiale à
[80-100] % [confidentiel]33, les activités de produits sucrés qui se répartissent autour de trois segments d’activités34 :
− un segment comprenant des marques de qualité dans l’univers de la gastronomie sucrée (Valrhona, Weiss, Chocolatree) ;
− un segment comprenant des marques de chocolat haut de gamme pour les professionnels (Villars, Révillon Chocolatier) ; et
− un segment comprenant des marques de chocolat premium (La Maison du Chocolat, X Y), qui repose sur un réseau de sociétés spécialisées dans la distribution au détail de chocolat sur le territoire […]ançais.
2. LA SOCIETE DE Z
La SAS X Y (RCS n° 337 957 328) est une société spécialisée dans la vente en gros et au détail de produits de chocolaterie, dont le siège social est situé à […] (77)35. Elle a réalisé, en 2021, un chif[…]e d’affaires de plus de 21 millions d’euros36. La société est détenue à
[80-100] % par [confidentiel], filiale à [80-100] % de [confidentiel], elle-même filiale à
[80-100] % de AL Holding.
L’enseigne X Y propose des produits, de fabrication […]ançaise37, positionnés sur le haut du milieu de gamme38. Son of[…]e, constituée d’une variété de références, comprend des confiseries à base de chocolat (représentant [confidentiel] % du chif[…]e d’affaires) et des produits complémentaires répondant à la spécificité de la saisonnalité du chocolat (représentant pour chaque famille de produits entre [confidentiel] % et [confidentiel] % du chif[…]e d’affaires)[…]. Les produits commercialisés par X Y se répartissent en différentes gammes : permanente (les collections X Y constituées principalement de bonbons au chocolat, de tablettes, de dragées, de rochers et de produits régionaux), saisonnière (truffes, marrons glacés, confiseries festives, glaces, recettes éphémères, etc.), temporaire (Pâques, Noël, Saint-Valentin, Halloween, etc.) et exclusives à certaines catégories de clients (associations, collectivités, comités d’entreprises, etc.)40.
32 Décision n° 20-D-09 du 16 juillet 2020 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des achats et ventes des pièces de porc et de produits de charcuterie, paragraphe 148.
33 Cote 7725.
34 Cotes 82 et 3837-3848.
35 Cote 5330 (DIP novembre 2021).
36 Cote 7871.
37 […].
38 Cote 3831.
[…] […].
40 Cotes 5338-5340 (DIP de novembre 2021) et 5388.
11
L’enseigne X Y n’est, à ce jour, pas implantée hors de France et n’exporte pas de produits en dehors du territoire […]ançais41.
Disposant de 154 points de vente en février 202242, elle représente le troisième réseau de distribution spécialisée de chocolats en France, derrière les réseaux de distribution Jeff de Bruges et Léonidas. Ces magasins sont exploités soit en propre, sous la forme de succursales, soit par des détaillants indépendants, sous la forme de […]anchises de distribution. Les succursales représentent environ 10 % du réseau de distribution, avec 16 points de vente en février 202243. Le réseau de […]anchise, présenté comme le premier réseau de chocolat […]ançais en […]anchise44, regroupe 138 […]anchisés en février 202245, soit environ 90 % de l’ensemble des points de vente de l’enseigne.
Xpuis 2006, X Y exploite également un site internet de vente en ligne permettant la commercialisation centralisée d’une partie de ses produits46. Pendant la crise sanitaire, cette activité a engendré un chif[…]e d’affaires annuel de près de [confidentiel] euros47.
D. LES PRATIQUES CONSTATEES
1. L’ORGANISATION DU RESEAU DE DISTRIBUTION MIS EN PLACE PAR DE Z
a) Le fonctionnement du réseau de […]anchise
Les […]anchisés accèdent au réseau X Y par le paiement d’un droit d’entrée forfaitaire48, d’une redevance initiale forfaitaire acquittée pour des prestations de services réalisées par le […]anchiseur avant l’ouverture du point de vente, et d’un ensemble de redevances additionnelles payées sur la base du chif[…]e d’affaires. Le […]anchiseur fournit les licences d’exploitation des signes distinctifs de l’enseigne et des marques 49, son savoir-faire en matière d’organisation des points de vente, de conditionnement et de livraison50, une assistance commerciale51, ainsi que des formations52, l’ensemble de ces méthodes commerciales étant dénommées « le Concept ».
41 Cote 4702.
42 Cotes 5364-5366.
43 Cote 5364.
44 Cote 5374.
45 Cotes 5364-5366. Le chif[…]e indiqué représente le nombre total de points de vente […]anchisés en date de février 2022, déduction faite des trois points de vente qui n’étaient pas encore ouverts.
46 Cotes 3832 et 5460.
47 Cote 4707.
48 Cotes 2517 et 2519 (DIP janvier 2017), 5345 et 5347 (DIP novembre 2021).
49 Cotes 2503 (DIP janvier 2017) et 5330 (DIP novembre 2021).
50 Cotes 2513 (DIP janvier 2017) et 5341 (DIP novembre 2021).
51 Cotes 2515-2516 (DIP janvier 2017) et 5343-5344 (DIP novembre 2021).
52 Cotes 2515 et 2522 (DIP janvier 2017), 5343 et 5350 (DIP novembre 2021) ; voir, en ce sens également, notamment la cote 5264.
12
Le […]anchisé est tenu de se conformer au Concept, en respectant les prescriptions et les spécifications particulières du […]anchiseur concernant la préservation de l’identité et de la réputation du réseau.
Le […]anchisé se voit également accorder une exclusivité territoriale, portant sur l’enseigne du réseau X Y, et appliquée à une zone géographique définie53. X Y indiquait à ce sujet, lors de son audition par les services de la DGCCRF, que « [l]e contrat [de […]anchise] confère au […]anchisé une exclusivité pour l’implantation d’un point de vente X Y. […] Aucune autre boutique à l’enseigne X Y ne peut s’installer sur le territoire de vente attribué à un […]anchisé »54.
Xs instances de concertation, de nature consultative55, of[…]ent la possibilité aux détaillants […]anchisés d’échanger avec la direction générale de X Y sur les politiques et les stratégies commerciales de l’enseigne, mises en œuvre au sein du réseau56. X Y demeure toutefois responsable de la définition et de la conception des politiques et des stratégies commerciales au sein du réseau57.
Les commissions consultatives sont, à ce jour, constituées de deux instances permanentes :
− la commission « produits et communication », chargée de communiquer les évolutions de l’of[…]e produits, d’animation du réseau, des prix et de la stratégie de communication, pilotée par le service marketing58 ;
− la commission « excellence X Y », compétente pour traiter les sujets associés à l’amélioration du service client, l’optimisation et le suivi du programme de fidélité, l’optimisation du système de caisse, l’amélioration de la rentabilité, la refonte de l’extranet, pilotée par le service commercial et développement réseau59.
En particulier, la commission « excellence X Y » exerce un rôle spécifique dans la mise en œuvre de la politique commerciale du réseau en matière de vente en ligne60. Elle constitue l’organe de discussion permanent entre X Y et ses […]anchisés sur ce sujet, et exerce un rôle de contrôle et de validation des points essentiels des ventes sur Internet (of[…]e produit, opération promotionnelle, opération de communication, affiliation, etc.)61.
53 Cote 3832 ; voir, également, les cotes 4766 (contrat de 2006), 4821 (contrat de 2009), 312 (contrat de 2010), 2838 (V 1), 4068 (V 2), 4111-4112 (V 3), 7926 (V 4), 4403 (V 5), 1617 (V 6), 8013 (V 7), 4225 (V 8), 8086 (V 9), 5112 (V 10), 5[…]6 (V 11), 8149 (V 12), 8227 (V 13), 8306 (V 14) et 5260 (V 15).
54 Cote 3832.
55 Cote 5445.
56 Cotes 5445-5446.
57 Cote 5445.
58 Cote 5447.
59 Cote 5448.
60 Cotes […] et 4703.
61 Cotes […], […] et 4703.
13
b) Le cadre contractuel organisant le réseau
Le contrat de […]anchise X Y
Le contrat de […]anchise X Y est un contrat-type rédigé par le […]anchiseur et organisant l’essentiel des droits et obligations des cocontractants. D’une durée de 7 ans, non renouvelable tacitement, il fait l’objet d’une signature entre le […]anchiseur et l’exploitant du point de vente62.
À partir de 2014, le […]anchiseur a élaboré un nouveau modèle de contrat-type, dénommé « New Xal »63. X Y précise que ce nouveau modèle a pour objet de « favoriser les entrepreneurs les plus dynamiques sous forme de primes, favoriser les multi-[…]anchises, avoir un système d’assistance adéquat, et notamment aider les […]anchisés au démarrage en instaurant un système de royalties progressif »64.
Il ressort des éléments du dossier que, depuis 2006, dix-sept versions du contrat de […]anchise se sont succédé, voire superposé. En fonction de la date d’entrée dans le réseau X Y, la version du contrat-type applicable peut être différente d’un […]anchisé à l’autre, alors même que l’intégration surviendrait la même année. À cet égard, le représentant de X Y a indiqué, au cours de son audition par la DGCCRF, « [qu’i]l existe plusieurs versions du contrat de […]anchise X Y actuellement en cours d’exécution. Nous avons en effet remanié notre modèle de contrat à plusieurs reprises au fil du temps. La […]anchise ayant une durée de 7 ans non renouvelable, un […]anchisé peut avoir signé une version différente de celle signée par ses con[…]ères, selon le moment de son arrivée dans le réseau, ou de la date de signature d’un nouveau contrat en cas de renouvellement de la […]anchise »65.
Cette particularité s’explique, essentiellement, par l’absence d’actualisation automatique des stipulations contractuelles lorsque des modifications interviennent postérieurement à la signature du contrat. Lors de son audition par la DGCCRF, le représentant de X Y a résumé la situation en indiquant que « [l]orsque le modèle de contrat évolue, le […]anchisé ne reçoit pas de mise à jour et c’est la version signée qui est mise à exécution »66. Xs avenants peuvent parfois être signés, mais cela paraît peu […]équent, X Y mentionnant « [qu’o]ccasionnellement, il peut y avoir un avenant signé entre les deux parties qui modifie le contrat »67 (soulignement ajouté).
Le tableau, reproduit ci-dessous, présente les différentes versions du contrat de […]anchise signées entre X Y et ses […]anchisés au cours de la période litigieuse ainsi que la date d’entrée en vigueur de chacune des versions du contrat-type à partir de 2014, suivant la date de signature du premier contrat68.
62 Cotes 4766 (version de 2006), 4821 (version de 2009), 312 (version de 2010), 28[…] (V 1), 4068 (V 2), 4112 (V 3), 7927 (V 4), 4404 (V 5), 1617-16[…] (V 6), 8014 (V 7), 4226 (V 8), 8087 (V 9), 5113 (V 10), 5[…]7 (V 11), 8150 (V 12), 8228 (V 13), 8307 (V 14) et 5261 (V 15).
63 Cote 3831.
64 Cote 3831.
65 Cote 3831.
66 Cote 3831.
67 Cote 3831.
68 Cote 7895.
14
Tableau n° 1 – Récapitulatif des versions du contrat de […]anchise X Y
Contrats-type Version du contrat-type Date de signature du premier contrat
Contrat de 2006 Une seule version Information non disponible
Contrat de 2009 Une seule version Information non disponible
Contrat de 2010 Une seule version Information non disponible
V1 (2014) 9 septembre 2014
V2 (2014) 20 janvier 2015
V3 (2015) 1er mai 2015
V4 (2016) 25 octobre 2016
V5 (2017) 17 janvier 2017
V6 (20[…]) 12 octobre 2017
V7 (2019) Non déployée Contrat type « New deal » à partir de V8 (2019) 21 juin 2019 2014 V9 (2019) 26 juillet 2019
V10 (2020) 8 septembre 2020
V11 (2021) 10 mars 2021
V12 (2021) 9 septembre 2021
V13 (2022) Non déployée
V14 (2022) 31 janvier 2022
V15 (2022) 11 avril 2022
Le manuel opératoire et les règles de déontologie
Le manuel opératoire est un document remis à chaque […]anchisé, dès l’intégration au réseau, formalisant le savoir-faire développé par X Y. Il comprend des dispositions relatives, en particulier, à l’utilisation de la marque de l’enseigne, à la société X Y, à la description des produits commercialisés, aux caractéristiques de l’of[…]e, aux modalités de vente des produits, aux techniques de merchandising et à la gestion du point de vente69.
Le nouveau modèle de contrat-type, à partir de 2014, dans ses différentes versions, décrit le manuel opératoire comme un ensemble documentaire « contenant l’ensemble des normes, méthodes et outils élaborés par le Franchiseur pour l’exploitation de la […]anchise et constituant l’expression et la formalisation du Savoir-Faire ou à tout le moins l’identification de la partie du Savoir- Faire à laquelle le Franchisé doit avoir accès pour l’exploitation du Magasin » 70.
Plus spécifiquement, le manuel opératoire comprend également des règles déontologiques internes au réseau de […]anchise, élaborées par X Y, auxquelles le contrat de […]anchise fait référence :
69 Cotes 5368-5438, 54[…]-5460, 5461-5470, 5471-5478, 5479-5715, 5716-5775 et 5776-5783.
70 Cotes 2832 (V 1), 4065 (V 2), 4109 (V 3), 7915 (V 4), 4[…]9 (V 5), 1608 (V 6), 8004 (V 7), 4220 (V 8), 8077 (V 9), 5103 (V 10), 5177 (V 11), 8140 (V 12), 82[…] (V 13), 8297 (V 14), et 5251 (V 15).
15
− au sein de stipulations générales relatives à la déontologie interne au réseau (article 5.9.7 pour les versions élaborées de 2006 à 2010 et article 5.7.7 pour les versions 1 à 15), mentionnant « qu’il existe une déontologie propre au réseau X Y, matérialisée dans le Manuel Opératoire, faisant appel aux notions d’éthique, de con[…]aternité, de professionnalisme, de transparence, de solidarité et de responsabilité, partagées par tous les membres du réseau et que le Franchisé s’engage à respecter »71 ;
− au sein de stipulations spécifiques en matière de vente sur Internet, stipulant que « [l]e Manuel Opératoire prévoit les conditions dans lesquelles le Franchisé est autorisé à créer un site internet conforme aux exigences du réseau X Y » (article 8 pour les versions élaborées de 2006 à 2010)72 et que le […]anchisé devra « respecter les prescriptions du Manuel Opératoire relatives au site internet » (article 5.7.6 pour les versions 1 à 11)73 ; et
− au sein de stipulations spécifiques en matière de prospection commerciale réalisée « hors boutique » (article 1.3 pour les versions 1 à 15), indiquant que « le Franchisé pourra réaliser des campagnes de ventes actives à l’attention de cette clientèle en dehors du Territoire, les ventes à ce type de clients devant être réalisées en respectant les règles de déontologies prévues par le Manuel Opératoire, le Franchisé reconnaissant que celles-ci pourront être modifiées par le Franchiseur pendant la durée du Contrat, le Franchisé s’engageant ainsi à appliquer toute évolution de celles-ci qui serait ainsi décidée par le Franchiseur »74.
Ces règles déontologiques, créées en mars 2006, sont fondées sur des principes essentiels gouvernant les relations entre X Y et ses […]anchisés, tenant à l’éthique, la con[…]aternité, le professionnalisme, la transparence, la solidarité et la responsabilité partagée de ses membres75. Leur élaboration est destinée à assurer l’unicité et la cohérence du réseau de […]anchise, en garantissant l’image de marque et la réputation commune du réseau76.
Ces stipulations, intitulées successivement « codes de déontologie » et « règles déontologiques du […]anchisé », recouvrent :
− les règles de fonctionnement du point de vente du […]anchisé (ci-après, la « déontologie boutique »)77 ;
71 Cotes 4788 (version de 2006), 4843 (version de 2009), 334 (version de 2010), 2864 (V 1), 4080 (V 2), 4122 (V 3), 7947-7948 (V 4), 4412 (V 5), 1634 (V 6), 8031 (V 7), 4234 (V 8), 8104 (V 9), 5130 (V 10), 5204 (V 11), 8166 (V 12), 8244 (V 13), 8323 (V 14), et 5277 (V 15).
72 Cotes 4795 (version de 2006), 4850 (version de 2009) et 341 (version de 2010).
73 Cotes 2863 (V 1), 4079 (V 2), 4121 (V 3), 7946-7947 (V 4), 4411 (V 5), 1633 (V 6), 8030 (V 7), 4234 (V 8), 8103 (V 9), 5129 (V 10) et 5203 (V 11).
74 Cotes 2838-28[…] (V 1), 4068 (V 2), 4112 (V 3), 7926-7927 (V 4), 4403 (V 5), 1617 (V 6), 8013 (V 7), 4225 (V 8), 8086 (V 9), 5112 (V 10), 5[…]6 (V 11), 8149 (V 12), 8227 (V 13), 8306 (V 14) et 5260 (V 15).
75 Cotes 4788 (version de 2006), 4843 (version de 2009), 334 (version de 2010), 2864 (V 1), 4080 (V 2), 4122 (V 3), 7947-7948 (V 4), 4412 (V 5), 1634 (V 6), 8031 (V 7), 4234 (V 8), 8104 (V 9), 5130 (V 10), 5204 (V 11), 8166 (V 12), 8244 (V 13), 8323 (V 14), et 5277 (V 15).
76 Voir, notamment, cotes 4777-4778 (version de 2006), 4832-4833 (version de 2009), 323-324 (version de 2010), 2856-2857 (V 1), 4076 (V 2), 4119 (V 3), 7940-7941 (V 4), 4409 (V 5), 1628 (V 6), 8025 (V 7), 4231 (V 8), 8098 (V 9), 5124 (V 10), 5198 (V 11), 8159-8160 (V 12), 8237-8238 (V 13), 8316-8317 (V 14), et 5270-5271 (V 15).
77 Cotes 412-414 (V 1), 3034-3036 (V 2), 711-713 (V 3), 7898-7900 (V 4) et 5452-5454 (V 5).
16
− les règles de prospection commerciale réalisée à l’extérieure de sa zone de chalandise (ci-après, la « déontologie hors boutique »)78 ; et
− les règles d’utilisation d’un site internet par le […]anchisé (ci-après, la « déontologie Internet »)79.
À ce jour, X Y a élaboré cinq versions des règles déontologiques du […]anchisé, reproduites dans le tableau ci-dessous :
Tableau n° 2 – Récapitulatif des versions des règles déontologiques X Y
Versions des règles déontologiques du […]anchisé Dates de validité80
N°1 X mars 2006 au 29 juin 2017
N°2 Du 30 juin 2017 au 6 décembre 20[…]
N°3 Du 7 décembre 20[…] au 14 novembre 2021
N°4 Du 15 novembre 2021 au 29 mars 2022
N°5 Xpuis le 30 mars 2022
Par ailleurs, concomitamment à l’élaboration et à l’évolution de ces codes de déontologie, X Y a annexé au nouveau modèle de contrat de […]anchise (versions 1 à 14), des règles déontologiques applicables à la prospection commerciale réalisée « hors boutique » (ci-après, « extrait des règles déontologiques »)81. Comme l’article 1.3 du contrat de […]anchise précise que le […]anchisé reconnaît que les règles de déontologie prévues par le manuel opératoire « pourront être modifiées par le Franchiseur pendant la durée du Contrat, le Franchisé s’engageant ainsi à appliquer toute évolution de celles-ci qui serait ainsi décidée par le Franchiseur »82, ces dernières s’imposent aux […]anchisés.
Les différents éléments du manuel opératoire sont actualisés par X Y, qui en informe le […]anchisé soit par remise matérielle83, soit par mise à disposition sur l’intranet du réseau84. Le manuel opératoire est consultable par les futurs […]anchisés durant la phase précontractuelle, afin d’en apprécier le contenu et la portée85. Il est transmis matériellement au […]anchisé après la
78 Cotes 415-420 (V 1), 3036-3040 (V 2), 713-717 (V 3), 7900-7904 (V 4) et 5454-5455 (V 5).
79 Cotes 421-423 (V 1), 3040-3043 (V 2), 7[…]-720 (V 3), 7905-7909 (V 4) et 5455-5458 (V 5).
80 Cotes 411 (V 1), 3034 (V 2), 711 (V 3), 7898 (V 4) et 5452 (V 5).
81 Cotes 2923-2927 (V 1), 4104-4106 (V 2), 4143-4144 (V 3), 7994-7998 (V 4), 4432-4433 (V 5), 1674-1677 (V 6), 8068-8071 (V 7), 4247-4249 (V 8), 8131-8134 (V 9), 5168-5171 (V 10), 5242-5245 (V 11), 8206-8209 (V 12), 8285-8288 (V 13) et 8358-8361 (V 14). Dans la version 15 du contrat-type, entrée en vigueur le 11 avril 2022, lesdites règles déontologiques ne s’y trouvent plus annexées.
82 Cotes 2838-28[…] (V 1), 4068 (V 2), 4112 (V 3), 7926-7927 (V 4), 4403 (V 5), 1617 (V 6), 8013 (V 7), 4225 (V 8), 8086 (V 9), 5112 (V 10), 5[…]6 (V 11), 8149 (V 12), 8227 (V 13) et 8306 (V 14).
83 Cotes 4769-4770 (version de 2006), 4824-4825 (version de 2009), 315-316 (version de 2010), 2846-2847 (V 1), 4071-4072 (V 2), 4115 (V 3), 7932-7933 (V 4), 4406 (V 5), 1622-1623 (V 6), 80[…] (V 7), 4228 (V 8), 8091 (V 9), 5117 (V 10), 5191 (V 11), 8154 (V 12), 8232 (V 13), 8311 (V 14) et 5265 (V 15).
84 Cote 2944.
85 Cotes 2520 (DIP de janvier 2017) et 5348 (DIP de novembre 2021).
17
signature du contrat de […]anchise, au terme de la formation initiale86. Le […]anchisé intégrant nouvellement le réseau de […]anchise reçoit la version mise à jour du manuel opératoire87.
En tant que formalisation du savoir-faire développé par X Y, le manuel opératoire est essentiel pour l’exploitation du magasin et est obligatoire dans tous ses éléments. Le caractère impératif et prescriptif de ses stipulations est expressément mentionné dans le contrat-type, qui malgré des modifications au cours du temps, a conservé, en particulier sur ce point, la même portée. Ainsi, au moins depuis 2006, le contrat-type énonce que « [c]e manuel constitue l’outil de référence, indispensable à la vie et à la cohérence du réseau » et « s'impose au Franchisé dès sa remise »88 (article 4.4 pour les versions de 2006 à 2010 et article 4.2 pour les versions 1 à 15 du nouveau modèle de contrat-type).
Le contrat-type ajoute, en son préambule, que le […]anchisé s’engage expressément à suivre « avec la plus grande rigueur » les instructions du manuel opératoire X Y qui lui sera remis à l’issue du stage de formation initiale89. Seule une autorisation écrite émanant du […]anchiseur permettra au […]anchisé de s’en écarter éventuellement90. Les ajouts, modifications et/ou adaptations, intervenant au cours du temps, s’imposent automatiquement aux […]anchisés91.
En outre, X Y a inséré dans le contrat-type, quelle que soit la version considérée, une disposition visant indirectement, avant le 25 octobre 2016 (article 10.6.2 pour les versions de 2006 à 2010 et article 9.6.1.2 pour les versions 1 à 3)92, puis directement, à partir de cette date (article 9.6.1.2 pour les versions 4 à 15)93, comme cause de résiliation anticipée du contrat de […]anchise, le non-respect des stipulations relatives au manuel opératoire.
Enfin, pour s’assurer du respect, par les membres de son réseau de […]anchise, des stipulations relatives au Concept, aux méthodes de […]anchise, au manuel opératoire et à l’évolution du savoir-faire, appliquées aux points de vente physique, X Y organise des
86 Cotes 4769-4770 (version de 2006), 4824-4825 (version de 2009), 315-316 (version de 2010), 2846-2847 (V 1), 4071-4072 (V 2), 4115 (V 3), 7932-7933 (V 4), 4406 (V 5), 1622-1623 (V 6), 80[…] (V 7), 4228 (V 8), 8091 (V 9), 5117 (V 10), 5191 (V 11), 8154 (V 12), 8232 (V 13), 8311 (V 14) et 5265 (V 15).
87 Cote 3831.
88 Cotes 4769-4770 (version de 2006), 4824-4825 (version de 2009), 315-316 (version de 2010), 2846-2847 (V 1), 4071-4072 (V 2), 4115 (V 3), 7932-7933 (V 4), 4406 (V 5), 1622-1623 (V 6), 80[…] (V 7), 4228 (V 8), 8091 (V 9), 5117 (V 10), 5191 (V 11), 8154 (V 12), 8232 (V 13), 8311 (V 14) et 5265 (V 15).
89 Cotes 4765 (version de 2006), 4820 (version de 2009), 311 (version de 2010), 2837 (V 1), 4067 (V 2), 4111 (V 3), 7925 (V 4), 4402 (V 5), 1615 (V 6), 8011 (V 7), 4224 (V 8), 8085 (V 9), 5111 (V 10), 5[…]5 (V 11), 8148 (V 12), 8226 (V 13), 8305 (V 14) et 5259 (V 15).
90 Cotes 4765 (version de 2006), 4820 (version de 2009), 311 (version de 2010), 2837 (V 1), 4067 (V 2), 4111 (V 3), 7925 (V 4), 4402 (V 5), 1615 (V 6), 8011 (V 7), 4224 (V 8), 8085 (V 9), 5111 (V 10), 5[…]5 (V 11), 8148 (V 12), 8226 (V 13), 8305 (V 14) et 5259 (V 15).
91 Cotes 4769-4770 (version de 2006), 4824-4825 (version de 2009), 315-316 (version de 2010), 2846-2847 (V 1), 4071-4072 (V 2), 4115 (V 3), 7932-7933 (V 4), 4406 (V 5), 1622-1623 (V 6), 80[…] (V 7), 4228 (V 8), 8091 (V 9), 5117 (V 10), 5191 (V 11), 8154 (V 12), 8232 (V 13), 8311 (V 14) et 5265 (V 15).
92 Cotes 4803-4804 (version de 2006), 4858-4859 (version de 2009), 349-350 (version de 2010), 2881 (V 1), 4087 (V 2) et 4128 (V 3).
93 Cotes 7963-7964 (V 4), 4417-44[…] (V 5), 1645-1646 (V 6), 8042-8043 (V 7), 4240 (V 8), 8115-8116 (V9), 5140-5141 (V 10), 5214-5215 (V 11), 8[…]0 (V 12), 8258 (V 13) et 8336-8337 (V 14).
[…]
« visites-bilans », réalisées par ses représentants (article 4.7.4 pour les versions de 2006 à 2010 et article 4.6.5 pour les versions 1 à 15)94.
Le site internet de X Y
X Y a été une des premières enseignes spécialisées dans la distribution de chocolats à créer un site internet pour la commercialisation de ses produits en 2006.
Le site internet www.chocolat-AG.com poursuit depuis l’origine deux objectifs principaux. Le premier est la constitution d’un canal de distribution centralisée de vente en ligne, et le second l’aide au développement et à la croissance de son réseau de points de vente, exploités en […]anchise95.
S’agissant de la constitution d’un canal de distribution centralisée de vente en ligne, comme l’a résumé un […]anchisé du réseau, la société Camigo, exploitant un point de vente à Sequedin (59), « [l]e site internet national cherche à centraliser les ventes à son niveau et reverse ensuite un pourcentage sur ses ventes à l’ensemble des […]anchisés (pas très important) »96.
En effet, X Y, […]anchiseur, s’est réservé l’exclusivité de la vente en ligne sur l’ensemble du territoire national (cf. paragraphes 62 et suivants), y compris sur les zones d’exclusivité territoriale attribuées contractuellement aux […]anchisés.
Dès la création du site internet X Y, le […]anchiseur a établi des règles relatives à la vente en ligne pour les membres de son réseau de […]anchise. Présenté initialement comme un partenariat entre X Y et les membres de son réseau de […]anchise, prenant la forme d’un avenant modificatif signé par les […]anchisés sur une base volontaire97, ce dispositif de vente en ligne s’est progressivement imposé à ces derniers, à partir de 2014, par l’insertion d’une clause dans le nouveau modèle de contrat-type, dit « New Xal » (cf. paragraphes 63 et suivants pour des développements détaillés sur les dispositifs contractuels).
S’agissant de l’élaboration d’un dispositif d’aide au développement et à la croissance du réseau de points de vente exploités en […]anchise, et face aux craintes évoquées par les […]anchisés à l’égard d’un nouveau canal de vente en ligne susceptible de les concurrencer sur leurs zones d’exclusivité territoriale respective98, X Y a souhaité développer des synergies entre le modèle e-commerce de son site internet et le modèle de ses points de vente physiques […]anchisés, afin d’augmenter le trafic en magasin. Ainsi, le site internet de X Y est conçu, depuis au moins 2006, comme un outil de vente complémentaire, destiné
94 Cotes 4774-4775 (version de 2006), 4829-4830 (version de 2009), 320-321 (version de 2010), 2854-2855 (V 1), 4075 (V 2), 41[…] (V 3), 7938-79[…] (V 4), 4408 (V 5), 1626-1627 (V 6), 8024 (V 7), 4231 (V 8), 8097 (V 9), 5122-5123 (V 10), 5196-5197 (V 11), 8158-8159 (V 12), 8236-8237 (V 13), 8315-8316 (V 14) et 5269-5270 (V 15).
95 Cotes 7696-7697 ; voir, également, cotes 1059-1066 (pour les versions de 2006, 2009 et 2010), 2861-2864 (V 1), 4078-4080 (V 2), 4121-4122 (V 3), 7945-7947 (V 4), 4410-4412 (V 5), 1631-1634 (V 6), 8029-8031 (V 7), 4233-4234 (V 8), 8102-8104 (V 9), 5127-5130 (V 10), 5201-5204 (V 11), 8163-8166 (V 12), 8241-8244 (V 13), 8320-8323 (V 14) et 5274-5277 (V 15).
96 Cote 2943.
97 Cotes 1059-1066 (pour les versions de 2006, 2009 et 2010).
98 Cotes 7696-7697.
19
à engendrer un trafic vers les magasins physiques en renforçant la visibilité et la notoriété des membres du réseau99.
Cette stratégie comprend, notamment, trois éléments qui participent conjointement à l’amélioration du référencement des […]anchisés :
− l’attribution d’une page de présentation, spécifique à chaque point de vente exploité en […]anchise, sur le site internet du […]anchiseur, contribuant au référencement du magasin physique ;
− le rattachement de la clientèle, achetant sur le site internet du […]anchiseur, au […]anchisé sur la base d’un critère géographique, déterminé par l’adresse déclarée par l’acheteur au jour de la vente ; et
− depuis la version 12 du nouveau modèle de contrat type100, mise en œuvre en 2021,un service de « click and collect » permettant de passer une commande à distance, sur le site internet www.chocolat-AG.com, qui pourra être retirée au sein d’un point de vente physique exploité en […]anchise ou en succursale, initialement sélectionné et proposant ce service. Lorsque cette fonctionnalité est sélectionnée par le client, le […]anchisé est considéré comme le vendeur du produit commercialisé101.
2. LA RESTRICTION DE LA VENTE DES PRODUITS DE LA MARQUE DE Z […] LES SITES INTERNET DES FRANCHISES
La politique commerciale de X Y se traduit par l’élaboration et l’application de mesures contractuelles, encadrant la vente en ligne, par les […]anchisés, des produits de la marque X Y (a), dont les modalités spécifiques de mise en œuvre permettent d’en apprécier le caractère contraignant (b).
a) Les stipulations contractuelles relatives à la vente en ligne
Le dispositif contractuel qui régit les relations entre la société X Y et ses […]anchisés encadre, au moins depuis 2006, la liberté commerciale des […]anchisés en matière de vente en ligne. Il conduit à réserver principalement la vente en ligne au […]anchiseur par l’intermédiaire de son site internet national.
Sur la période comprise entre mars 2006 et le 8 septembre 2014
Pendant cette période, tant le contrat-type de […]anchise que le manuel opératoire mentionnent explicitement l’exclusivité dont bénéficie le […]anchiseur pour ce qui concerne la vente par correspondance ou Internet.
99 Cotes 1059-1066 (pour les versions de 2006, 2009 et 2010), 2861-2864 (V 1), 4078-4080 (V 2), 4121-4122 (V 3), 7945-7947 (V 4), 4410-4412 (V 5), 1631-1634 (V 6), 8029-8031 (V 7), 4233-4234 (V 8), 8102-8104 (V 9), 5127-5130 (V 10), 5201-5204 (V 11), 8163-8166 (V 12), 8241-8244 (V 13), 8320-8323 (V 14) et 5274-5277 (V 15).
100 Cotes 8164-8165 (V 12), 8242-8243 (V 13), 8321-8322 (V 14) et 5275-5276 (V 15).
101 Cote 4703.
20
En effet, l’article 5.4.3 « Clientèle réservée au Franchiseur » du contrat-type de […]anchise stipule : « Le Franchiseur possède l’exclusivité de la vente de ses produits et services pour ce qui concerne : […] - la vente par correspondance ou Internet./ Le Franchisé s’engage à respecter la clientèle réservée au Franchiseur dans les domaines précités, ce qui implique une absence totale d’activité, de prospection et de services, sauf accord préalable par écrit du Franchiseur qui peut autoriser une dérogation limitée dans l’espace et le temps »102.
Cette exclusivité contractuelle est rappelée par le manuel opératoire, dans son livre VII « codes de déontologie », au point 7 « Relations Grands Comptes / Réseau de magasin » de la version 1 du code de déontologie hors boutique applicable : « Rappel des circuits de distribution contractuellement réservés au […]anchiseur Aéroport / Gares / compagnies maritimes. Export. VPC/Internet. »103
Si les stipulations contractuelles rappelées au point 64 prévoient que le […]anchisé peut bénéficier d’une dérogation « limitée dans l’espace et le temps » pour commercialiser ses produits sur Internet, sur autorisation préalable du […]anchiseur, cette dérogation a toutefois un champ limité. Cela ressort des points, cités ci-après, de la partie « Règles d’utilisation du site internet du […]anchisé » (version 1104) des codes de déontologie du manuel opératoire qui définit les modalités de création et d’exploitation d’un site internet par les membres du réseau de […]anchise :
− le point 1, « Le contenu du site internet », mentionne que le site internet du […]anchisé, doit « être agréé par le Franchiseur avant toute diffusion pour la cohésion et le maintien de l’image de marque »105 ;
− le point 2, « Les Services proposés », précise à la fois la finalité devant être poursuivie par les sites internet des […]anchisés et les modalités de leur fonctionnement : « L’objet principal du site du Franchisé est la promotion des produits X Y. […] Afin de développer l’activité du Franchisé, celui-ci pourra proposer un service d’achat et de livraison des produits X Y dans la limite de sa zone d’exclusivité géographique déterminée dans le contrat de […]anchise. Le Franchisé s’interdit de prospecter et de démarcher de manière active une clientèle qui se situerait en dehors de la zone ci-dessus mentionnée. Pour le client désirant se faire livrer en dehors de la zone d’exclusivité, le site internet du Franchisé devra proposer de rentrer en contact avec le magasin X Y de la zone dans laquelle la livraison des produits est souhaitée. »106 ; et
− le point 4, « La mise en ligne », précise que « [t]oute mise en ligne, et plus généralement tout ce qui concerne le site internet du Franchisé, devra avoir fait l’objet d’un contrôle préalable et d’un accord écrit du Franchiseur »107.
Le point 2 décline ainsi, au niveau des […]anchisés, la stratégie développée par X Y pour son site internet de dimension nationale. Il est conçu comme un outil de vente complémentaire
102 Cotes 4779 (version de 2006), 4834 (version de 2009) et 325 (version de 2010).
103 Cote 420.
104 Valable de mars 2006 au 29 juin 2017 ; voir le tableau reproduit au paragraphe 47.
105 Cote 421.
106 Cote 422.
107 Cote 422.
21
aux points de vente physiques, de promotion des produits de la marque X Y et de développement du trafic en magasin physique. En conséquence, les sites internet des détaillants […]anchisés doivent présenter la même finalité promotionnelle (alinéa 1er).
Si les […]anchisés peuvent être autorisés, avec l’accord exprès du […]anchiseur, à commercialiser leurs produits sur leur site internet détenu en propre, cette autorisation est circonscrite à leur zone d’exclusivité territoriale contractuellement attribuée (alinéa 3). X plus, le manuel opératoire interdit aux […]anchisés toute sollicitation active auprès des clients situés en dehors de cette zone (alinéa 4) et leur impose d’orienter les clients qui les solliciteraient vers un autre point de vente sous enseigne X Y, situé sur la zone désirée pour la livraison des produits commandés, interdisant de facto toute vente passive (alinéa 5).
Ces stipulations, qui encadrent les conditions de vente en ligne pour les […]anchisés, présentent un caractère prescriptif pour ces derniers, le point 6 de la partie « Règles d’utilisation du site internet du […]anchisé » (version 1) des codes de déontologie prévoyant en cas de non-respect une possibilité d’astreinte ou de résiliation du contrat de […]anchise : « Tout manquement du Franchisé aux prescriptions mentionnées ci-dessus, notamment, mais non limitativement, en cas de mise en ligne sans contrôle ou accord préalable du […]anchiseur, refus de suppression ou de modification du site demandée par le […]anchiseur, publicité illicite ou présentation de service interdit sur le site, sera notifiée par le Franchiseur au Franchisé par lettre recommandée avec accusé de réception. Les parties reconnaissent que toute atteinte aux obligations résultant des présentes relatives à l’Internet revêt une gravité particulière compte tenu, d’une part, du développement exponentiel de l’Internet et, d’autre part, de l’étendue des répercussions des éventuels manquements affectant le réseau X Y, chacun des Franchisés, la société X Y elle-même et l’ensemble de la clientèle du réseau. Aussi, si dans un délai de 15 jours à compter de la date de première présentation de la notification, le Franchisé n’opère pas les modifications ou rectifications demandées, le Franchisé sera redevable à l’égard du Franchiseur d’une astreinte d’un montant de 750 Euros par jour de retard, à compter de la date d’expiration du délai de 15 jours précité, sans autre mise à demeure. Enfin, si dans un délai de 10 jours au cours desquels l’astreinte est exigible, le Franchisé ne régularise pas la situation de son site, le Franchiseur aura toute liberté pour résilier le contrat de […]anchise aux torts exclusifs du Franchisé et sans autre formalité que l’envoi d’une lettre recommandée avec accusé de réception notifiant sa décision. »108
Dans le même sens, l’article 10.6.2 « Autres cas de résiliation » du contrat-type de […]anchise, stipule : « La résiliation anticipée interviendra de plein droit par simple lettre recommandée avec accusé de réception prise à l’initiative du Franchiseur : […] en cas d’inexécution ou de manquement par le Franchisé à l’une quelconque de ses obligations, ou en cas d’agissements du Franchisé de nature à causer un préjudice au Franchiseur, ce dernier pourra, après une mise en demeure par lettre recommandée avec accusé de réception adressée au Franchisé et non suivie d’effets dans un délai d’un mois, résilier de plein droit le présent contrat par l’envoi d’une nouvelle lettre recommandée avec accusé de réception et ce, sans formalité judiciaire. »109
108 Cote 423.
109 Cotes 4803-4804 (version de 2006), 4858-4859 (version de 2009) et 349-350 (version de 2010).
22
Le non-respect des stipulations en matière de vente en ligne et du manuel opératoire, en tant qu’obligations contractuelles à la charge du […]anchisé, constitue dès lors une cause anticipée de résiliation avec mise en demeure du contrat de […]anchise, renforçant leur caractère prescriptif.
Sur la période comprise entre le 9 septembre 2014 et le 20 juin 2019
À partir de 2014, la clause réservant au […]anchiseur l’exclusivité de la vente en ligne de ses produits (ancien article 5.4.3 « Clientèle réservée au Franchiseur ») ne figure plus dans les modèles de contrat-type (dénommé « New deal »), applicables durant cette période.
Pour autant, les stipulations du nouveau contrat prévoient toujours un contrôle strict, par le […]anchiseur, de la création d’un site internet par les […]anchisés, et renvoient à des stipulations du code de déontologie applicables en matière de vente en ligne qui font toujours référence à l’exclusivité du […]anchiseur en matière de vente en ligne.
Ainsi, l’article 5.7.6 « Promotion de la Marque par Internet » de ces versions du nouveau modèle de contrat-type, stipule : « Politique de vente des Produits par Internet Principes généraux Le Franchiseur a créé un site internet à vocation institutionnelle et marchande, accessible via l’adresse www.AG.[…] et qui comporte, outre une présentation du Franchiseur et de l’of[…]e des Produits du Réseau, une interface marchande qui permet, ces fonctionnalités étant évolutives, ce que reconnaît le Franchisé, la commande de Produits en ligne par les clients. Of[…]e produit L’of[…]e proposée sur internet est réduite et concentrée sur les produits phares de l’Enseigne.
[…] Prix Les prix de vente que le Franchiseur pratique sur internet correspondent au moins aux prix marketing conseillés en boutique, hors […]ais de livraison. Les entreprises n’ont pas accès à des tarifs spécifiques sur internet. Elles ne peuvent acheter à prix réduit sur internet. Rémunération des Franchisés Donnent lieu à rémunération, les ventes e-commerce réalisées sur le territoire […]ançais par le […]anchiseur sur son site internet […] Présence Internet pour les […]anchisés Mise en avant des boutiques sur le site internet […]anchiseur Chaque boutique […]anchisée bénéficiera d’une page de présentation sur le site internet. […] Site internet […]anchisés Tout […]anchisé qui le souhaite pourra développer un site internet propre pour promouvoir son activité, sous réserve de respecter scrupuleusement les consignes suivantes : Ce site vitrine devra être conforme à la Charte graphique X Y et conçu selon l’ergonomie et le plan défini par le Franchiseur. Il devra respecter les prescriptions du Manuel Opératoire relatives au site internet, et notamment :
[…]
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(viii) être agréé par le Franchiseur avant toute diffusion pour la cohésion et le maintien de l’image de marque. »110
Cet article contient depuis la version 4, élaborée en 2016, un paragraphe supplémentaire qui précise que « [l]e Franchisé s’engage à faire valider préalablement les pages de son site internet par le Franchiseur, afin que ce dernier puisse s’assurer du respect de ces règles. »111
Par ailleurs, le texte du point 7 « Relations Grands Comptes / Réseau de magasin » du code de déontologie hors boutique (version 1, cf. paragraphe 65) est resté inchangé dans ses versions 2 (datée du 30 juin 2017) et 3 (datée du 7 décembre 20[…]) et mentionne toujours l’exclusivité du […]anchiseur en matière de VPC et d’Internet.
Ces stipulations sont, par ailleurs, reproduites in extenso dans un extrait des règles déontologiques, annexé au nouveau modèle de contrat-type dans ses versions applicables sur toute la période112.
En outre, la déontologie Internet du manuel opératoire, dans ses versions 1 à 3, demeure inchangée. L’article 2, « Les Services proposés », des versions 2 et 3 comprend les mêmes stipulations que celles contenues dans la version 1, et rappelle expressément à son premier alinéa que « [l]'objet principal du site du Franchisé est la promotion des produits X Y »113.
Les autres stipulations, mentionnées aux paragraphes 65 et suivants, demeurent également applicables :
− obligation d’agrément préalable du site internet […]anchisé par le […]anchiseur (article 1er)114 ;
− possibilité d’un service d’achat et de livraison dans la limite de sa zone d’exclusivité géographique déterminée dans le contrat de […]anchise (article 2, alinéa 3)115 ;
− interdiction de la sollicitation active et passive des clients par l’intermédiaire d’un site internet, en dehors de la zone d’exclusivité territoriale (article 2, alinéas 4 et 5)116 ;
− contrôle a priori de toute mise en ligne et, plus largement, de tout ce qui concerne le site internet créé et exploité par le […]anchiseur (article 4)117 ; et
− résiliation du contrat de […]anchise pour non-respect des stipulations sur la déontologie Internet (article 6)1[…].
110 Cotes 2861-2863 (V 1), 4078-4079 (V 2), 4121 (V 3), 7945-7947 (V 4), 4410-4411 (V 5) et 1631-1633 (V 6).
111 Cotes 7947 (V 4), 4411 (V 5) et 1633 (V 6).
112 Cotes 2927 (V 1), 4106 (V 2), 4144 (V 3), 7998 (V 4), 4433 (V 5) et 1677 (V 6).
113 Cotes 422 (V 1), 3041 (V 2) et 7[…]-719 (V 3).
114 Cotes 421 (V 1), 3041 (V 2) et 7[…] (V 3).
115 Cotes 422 (V 1), 3041 (V2) et 7[…] (V 3). Pour la version 3, article 2, alinéa 2.
116 Cotes 422 (V 1), 3041 (V 2) et 7[…]-719 (V 3). Pour la version 3, article 2, alinéas 3 et 4.
117 Cotes 422 (V 1), 3042 (V 2) et 719 (V 3).
1[…] Cotes 423 (V 1), 3042-3043 (V 2) et 720 (V 3).
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Enfin, le dispositif de sanction à l’égard des […]anchisés figurant dans le nouveau modèle de contrat-type assure toujours le caractère prescriptif de l’ensemble de ces stipulations. Il prévoit, à l’article 9.6.1.2 « Résiliation avec mise en demeure préalable », les causes de résiliation anticipée du contrat de […]anchise, qui se sont progressivement étoffées au cours du temps.
Dans les versions 1 à 3, les stipulations sont similaires à celles de l’article 10.6.2 du contrat-type dans ses versions antérieures à 2014 : « En dehors des cas prévus ci-dessus, en cas d’inexécution ou de manquement par le Franchisé à l’une quelconque de ses obligations, ou en cas d’agissements du Franchisé de nature à porter un préjudice au Franchiseur, ce dernier pourra résilier de plein droit le Contrat, après par Notification faite au Franchisé et non suivie d’effets dans un délai d'1 (un) mois et ce, sans formalité judiciaire. »119
Dans les versions 4 à 6, le non-respect des stipulations relatives au manuel opératoire et à la politique commerciale de X Y en matière de vente en ligne est spécifiquement visé : « En dehors des cas prévus ci-dessus, en cas d’inexécution ou de manquement par le Franchisé a l’une quelconque de ses obligations non listées à l’article 9.6.1.1 ci-dessus, à savoir : […] – article 4.2 du Contrat relatif au Manuel Opératoire ; […] – article 5.7 du Contrat dans son intégralité relatif à l’exploitation du Magasin X Y […] ou en cas d’agissements du Franchisé de nature à porter préjudice au Franchiseur, ce dernier pourra, après Notification faite au Franchisé et non suivie d’effets dans un délai d'1 (un) mois, résilier de plein droit le Contrat par une nouvelle Notification, et ce, sans formalité judiciaire. »120
Sur la période postérieure au 21 juin 2019
Xpuis le 21 juin 2019, la politique commerciale de X Y en matière de vente en ligne a évolué afin de tenir compte, selon X Y, « des dispositions qui pouvaient apparaître comme ambiguës en ce qu’elles pouvaient laisser croire à une forme d’exclusivité des ventes sur internet des produits X Y en faveur du […]anchiseur »121. Ainsi que l’indique X Y, la « dernière version des règles déontologiques et du manuel opératoire figurant au contrat de […]anchise ne font plus référence à cette exclusivité »122.
À partir de la version 8, entrée en vigueur à partir du 21 juin 2019123, le nouveau modèle de contrat-type ne contient plus de clause relative à l’exclusivité du […]anchiseur s’agissant de la vente en ligne. Il présente, en annexe, un extrait des règles déontologiques124 dont le point 7 (modifié par rapport aux versions 1 à 6) supprime également toute référence à l’exclusivité du […]anchiseur pour la vente des produits sur Internet125.
*********
En conséquence, il ressort des éléments relevés que la politique de vente en ligne du réseau, mise en œuvre par X Y, n’a substantiellement évolué qu’à compter du mois de
119 Cotes 2881 (V 1), 4087 (V 2) et 4128 (V 3).
120 Cotes 7963-7964 (V 4), 4417-44[…] (V 5) et 1645-1646 (V 6).
121 Cote 3832.
122 Cote 3832.
123 Cote 7895. La V 7 du nouveau modèle de contrat-type n’a jamais été déployée dans le réseau.
124 Cotes 8068-8071 (V 7), 4247-4249 (V 8), 8131-8134 (V 9), 5168-5171 (V 10), 5242-5245 (V 11), 8206-8209 (V 12), 8285-8288 (V 13) et 8358-8361 (V 14).
125 « 13.2.3. Rappel des circuits de distribution contractuellement réservés au […]anchiseur : – Aéroport /Gares / compagnies maritimes » – Cotes 8071 (V 7), 4249 (V 8), 8134 (V 9), 5171 (V 10), 5245 (V 11), 8209 (V 12), 8288 (V 13) et 8361 (V 14).
25
juin 2019. Sa stratégie commerciale conduite in fine, au moins à partir de 2006, et jusqu’en juin 2019, à limiter l’usage effectif du canal de vente en ligne pour la commercialisation, par les […]anchisés, des produits contractuels sur leur propre site internet.
En effet, jusqu’au mois de juin 2019, les clauses contractuelles, d’une part, ont réservé à X Y la vente des produits de confiseries à base de chocolat sur Internet, au niveau national, tout en limitant la possibilité pour les […]anchisés de commercialiser ces mêmes produits sur Internet, au niveau local, et d’autre part, ont imposé des restrictions en matière de création et d’exploitation d’un site internet par le […]anchisé, limitant la capacité de […]anchisés agréés à vendre en ligne.
b) La mise en œuvre des stipulations contractuelles par les […]anchisés
L’articulation des stipulations précitées des contrats de […]anchise et du manuel opératoire, mises en œuvre par les […]anchisés, a été perçue par certains d’entre eux comme ne les autorisant pas à vendre en ligne, sur leur propre site internet, les produits X Y.
Xs […]anchisés, auditionnés par la DGCCRF, ont en effet indiqué que le canal de vente en ligne leur était interdit, compte tenu des principes déontologiques du manuel opératoire, de la clause d’exclusivité contenue dans les contrats de […]anchise et de l’ambiguïté de ces stipulations. Certains d’entre eux ont indiqué ne pas vouloir affecter les ventes réalisées par les autres membres du réseau de […]anchise. Les principales déclarations sont reproduites dans le tableau ci-dessous :
26
Tableau n° 3 – Déclarations de […]anchisés du réseau X Y relatives à l’interdiction de la vente en ligne
Franchisés Déclarations Contrat de […]anchise
« Concernant la vente sur internet en général, je m’interdis de le faire par déontologie par rapport aux con[…]ères […]anchisés pour ne Version signée pas leur prendre des clients situés sur leur zone de chalandise. SAS EAE Certains […]anchisés exploitent malgré tout un site internet en 2017 marchand. Ce n’est pourtant pas autorisé par le contrat de […]anchise. Du moins pas par celui que j’ai signé. »126
« J’ai seulement un site internet non marchand qui ressemble à celui de X Y car je n’ai pas voulu trop m’éloigner de l’esprit SAS Version de de la marque. Après, le […]anchiseur a son site internet et n’aime pas Camigo 2010 trop que les […]anchisés vendent les produits en ligne. »127
« A ma connaissance je n’ai pas la possibilité de revendre par internet. X toute façon ça ne m’intéresse pas car j’ai déjà beaucoup à faire avec ma boutique. Je pense que si j’avais envie de Version SASU Mr monter un site internet le […]anchiseur ne s’y opposerait pas. Il signée le Finances faudrait que je relise le contrat de […]anchise pour en être certain. 20 janvier 2015 Les autres […]anchisés que je connais (à Toulouse notamment) ne revendent pas sur internet. »128
« Nous avons une page facebook ainsi qu’une page google business. Mais nous ne faisons pas de vente à distance. Le […]anchiseur dispose SARL Versions 3 d’un site internet de vente à distance. A ma connaissance, les Chocodis […]anchisés ne peuvent pas vendre sur internet. »129
« Je n’ai pas de site internet. La communication du site internet officiel me suffit amplement. Ce service est compris dans mes Version initiale commissions que je paie mensuellement. Il me semble que je peux signée le ouvrir un site internet spécifique à ma boutique car d’autres le font EURL 15 octobre 2008 déjà (ils sont également dans les réseaux sociaux). Le […]anchiseur Bibichocos et version nous incite à la communication dans les réseaux sociaux, mais la renouvelée 3 création de site est autre problématique (sic). Je ne sais pas si je peux ouvrir un site internet pour distribuer mes produits. »130
« Nous avons un site internet sur lequel on n’a pas le droit de vendre. Il nous sert seulement de vitrine. Il n’est pas abouti, mais EURL Version 5 pour autant il y a plus de références produits que sur le site AM […]anchiseur. »131.
126 Cote 429. Voir, pour la date, la cote 435.
127 Cote 2943. Voir, pour la version, les cotes 2950 et suivantes.
128 Cote 562. Voir, pour la date, la cote 5365.
129 Cote 1516. Voir, pour la version, les cotes 15[…] et suivantes.
130 Cote 2259. Voir, pour les dates, les cotes 5365 et 2297.
131 Cote 2386. Voir, pour la version, les cotes 2[…]6 et suivantes.
27
Franchisés Déclarations Contrat de […]anchise
« Nous ne pouvons pas vendre sur internet car c’est X Y qui exploite son site marchand : en cas de vente supérieure à un montant fixé au contrat, nous avons une rétrocession, (environ 50 € Version initiale par an). Je ne sais pas si d’autres […]anchisés ont un site internet : SARL de 2010 et peut-être celui de Limoges (mais son épouse a une entreprise de Dugenetay version dragées) ; celui d’Elbeuf a repris l’entreprise car c’était un site renouvelée 6 marchand (Saveurs et Traditions, avec une grande partie Epicerie fine). »132.
« La gestion des ventes sur internet est exclusivement gérée par X Y. Quelques […]anchisés ont créé leurs propres sites internet. J’avais vaguement envisagé de le faire, mais cela a un coût et c’est Sasu Choc Version de une gestion en maintenance importante que j’appréhendais à gérer. Aragon 2010 X Y ne nous interdit pas a priori de créer notre propre site, mais je ne les ai pas interrogé (sic) à ce sujet. »133.
« Le contrat est renouvelé tous les 7 ans, le dernier pour nous date Version initiale SARL signée en 2006 de 2014, la différence notable est la vente par Internet exclusif pour Pontet lui, l’automatisation (sic) d’être dans le concept actuel pour vendre et version Landraud (à charge du vendeur ou de l’acheteur), le référencement de certains renouvelée articles obligatoires et la caisse connectée. »134. signée en 2014
« Je n’ai pas de site internet indépendant. Je pense que nous n’avons pas le droit d’avoir un site internet indépendant. Il y a SARL Aux Version de quelques années, j’avais un site internet vitrine (et non marchand) petits 2010 pour les dragées. Le […]anchiseur a souhaité que j’enlève les plaisirs tarifs. »135.
« J’ai une page présentant mon magasin sur les réseaux sociaux. En revanche, je n’ai pas envisagé de faire de la vente sur internet. SARL Les Le site web de vente des produits X Y est exclusivement géré Version 5 cabosses par le […]anchiseur X Y qui reverse des royalties aux […]anchisés sur ses ventes. »136.
132 Cote 25[…]. Voir, pour la version 6, les cotes 2553 et suivantes.
133 Cote 3259. Voir, pour la version, les cotes 3287 et suivantes.
134 Cote 2627. Voir, pour les dates, les cotes 2626-2627.
135 Cote 2633. Voir, pour la version, les cotes 2636 et suivantes.
136 Cote 3669. Voir, pour la version, les cotes 3672 et suivantes.
28
Franchisés Déclarations Contrat de […]anchise
« Les relations avec le […]anchiseur sont bonnes, il est relativement souple. En revanche nous n’avons pas le droit de vendre les produits en ligne. Il existe un site national sur lequel chaque boutique dispose de sa propre page. En échange de cette interdiction de créer EURL Version 3 un site marchand le […]anchiseur nous distribue une partie des FMG bénéfices de ses ventes en ligne. Je sais qu’à […] le […]anchisé à crée (sic) son propre site marchand. Je ne connais pas la réaction du […]anchiseur. »137.
« Je n’ai pas envisagé de faire de la vente sur internet pour stimuler mon chif[…]e d’affaires, car c’est une problématique sensible dans le réseau X Y. En effet le […]anchiseur possède un site internet de vente à distance, il se réserve le e-commerce et rétribue les SARL Version de […]anchisés (environ 100 euros annuel (sic)). Pour ma part, je n’ai Ferdinand 2010 pas voulu faire d’histoire en vendant en ligne. J’ai un site de présentation de la boutique, mais il redirige automatiquement vers le site du […]anchiseur. »138.
« S’agissant des ventes sur internet, à ce jour elle n’a pas développé cette activité. Il me semble que cette pratique n’est pas autorisée par SARL Fare Version 1 le […]anchiseur. La rémunération des ventes sur internet a d’ailleurs chocolat fait l’objet de l’avenant du 19 février 20[…]. »1[…].
Les doutes exprimés par les membres de son réseau de […]anchise ont été relevés par X Y au cours de son audition de 2019, la société reconnaissant la nature ambiguë des stipulations contractuelles en matière de vente en ligne : « Les différents documents commerciaux régissant la relation entre X Y et ses […]anchisés comportaient en effet des dispositions qui pouvaient apparaître comme ambiguës en ce qu’elles pouvaient laisser croire à une forme d’exclusivité des ventes sur internet des produits X Y en faveur du […]anchiseur. »140
Cette situation aurait conduit X Y à s’engager dans une procédure de clarification de la politique de vente en ligne du réseau, en supprimant notamment la référence à l’exclusivité réservée au […]anchiseur dans les versions 7 à 14 du contrat de […]anchise141 : « La dernière version des règles déontologiques et du manuel opératoire figurant au contrat de […]anchise ne font plus référence à cette exclusivité. Seules demeurent du domaine réservé au […]anchiseur les ventes à l’export, les ventes en gares et en aéroport. »142
137 Cote […]50. Voir pour la version, les cotes […]55 et suivantes.
138 Cote 3353. Voir pour la version, les cotes 3355 et suivantes.
1[…] Cote 2703. Voir pour la version, les cotes 2826 et suivantes.
140 Cote 3832.
141 Cotes 8071 (V 7), 4249 (V 8), 8134 (V 9), 5171 (V 10), 5245 (V 11), 8209 (V 12), 8288 (V 13) et 8361 (V 14). Elle demeure toutefois maintenue dans la version 4 de la déontologie hors boutique.
142 Cote 3832.
29
Or, il ressort au contraire des déclarations de plusieurs […]anchisés que X Y aurait, par son comportement, cherché à mettre en œuvre l’interdiction de la vente en ligne prévue dans son dispositif contractuel, notamment en intervenant auprès de certains d’entre eux :
Tableau n° 4 – Déclarations de […]anchisés du réseau X Y relatives à l’interdiction de la vente en ligne
Franchisés Déclarations
« Cette commission avait voté pour formaliser une interdiction faite aux […]anchisés de vendre sur internet par le biais de leur propre site. Cette interdiction s’explique par le fait que les ventes sur internet empiètent sur la zone de chalandise de chaque boutique. Certains […]anchisés ont essayé SARL Les cabosses de vendre sur internet, mais ils se sont fait « taper sur les doigts », par le […]anchiseur et par les […]anchisés eux-mêmes, qui peuvent être pénalisés par ces ventes. »143
« Il existe un site internet d’un […]anchisé basé à […] qui vend sur internet, je le sais car j’ai eu la responsable […]anchisée de […] au téléphone il y a environ deux ans à ce sujet. Elle m’a expliqué avoir subi des pressions du SARL Ferdinand […]anchiseur, car normalement c’est interdit pour les […]anchisés de vendre sur internet, mais je crois qu’elle ne s’est pas laissé faire. En retour, le […]anchiseur a installé une deuxième boutique à […]. »144
« Après, le […]anchiseur a son site internet et n’aime pas trop que les SAS Camigo […]anchisés vendent les produits en ligne. »145
« Le […]anchiseur nous incite à la communication dans les réseaux sociaux, EURL Bibichocos mais la création de site est autre problématique (sic). »146
« Il y a quelques années, j’avais un site internet vitrine (et non marchand) SARL Aux petits pour les dragées. Le […]anchiseur a souhaité que j’enlève les tarifs. »147 plaisirs
Ces éléments expliquent que, à tout le moins jusqu’en 2019, seul un […]anchisé ait développé son propre site de vente en ligne. X Y a notamment indiqué sur ce point, au cours de son audition de 2019 par la DGCCRF, « [qu’u]n seul […]anchisé a souhaité créer un site internet marchand. Il est situé à […]. Fin 2017 nous avons pris la décision d’installer une seconde […]anchise à […] »148. X Y soutient que cette décision ne correspond pas à une mesure de rétorsion face à l’ouverture d’un site de vente en ligne par son […]anchisé.
Au cours d’une seconde audition en 2022, le […]anchiseur a indiqué que des sites marchands se seraient développés au sein de son réseau : « Je ne peux pas les dénombrer, je ne fais pas un contrôle des sites, mais je sais que des sites marchands existent. Chaque magasin est libre
143 Cote 3670.
144 Cote 3353.
145 Cote 2943.
146 Cote 2259.
147 Cote 2633.
148 Cote 3832.
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d’exploiter un site à finalité marchande et promotionnelle. Le […]anchisé peut nous notifier la création de son site internet, mais il ne le fait pas systématiquement. Nous savons que les […]anchisés suivants exploitent un site internet: La Rochelle, Sainte Geneviève Xs Bois, Limoges, Paris Italie, Englos, […], etc. »149.
À la suite de la suppression de l’exclusivité du […]anchiseur sur les ventes par Internet dans le contrat de […]anchise et dans l’extrait annexé à ce dernier, plusieurs […]anchisés de X Y ont créé sites internet à vocation marchande sur l’ensemble du territoire, ainsi que le présente le tableau ci-dessous.
Tableau n° 5 – Sites internet ouverts par les […]anchisés du réseau X Y
Boutique du Franchisé et site internet Date de création du site internet Référence
[…] (sas Choconice délice) Fin 2014. Reprise du site internet existant en 2019 Cote 11995 http://www.chocolatsAGnice.[…]
Ajaccio (Sarl Nath) Novembre 2020 Cotes 12002- 12006 https://www.chocolat-AG-ajaccio.[…]
Antibes Cagnes-sur-Mer (2 boutiques) Au plus tard Cotes 12007- (SARL Gamino) novembre 2020 120[…] https://chocolat-AG-cagnes.com
Béziers (Sarl Carolio) Novembre 2020 Cotes 12019- 12026 https://AGbeziers.com
Challans (Sarl Côté chocolat) 15 mai 2019 Cotes 12027- 12030 https://www.AI.[…]
Clamart (Sarl le chocolat et moi) Novembre 2020 Cotes 12031- 12035 https://www.AGclamart.[…]
Fontenay-sous-Bois et Paris 12 Braille 1er octobre 2019 Cotes 12036- (2 boutiques) Sas legrain 120[…] https://legrain-de-neuville.[…]
La Rochelle (Sarl au grenier à cabosses) 28 août 2020 Cotes 12040- […] https://AG-larochelle.[…]
Novembre 2020 La Valette-du-Var (Sas AR Chocolat) Cotes 12045- (site récemment 12048 https://AG-avenue83.com transformé en site vitrine)
Lille Englos (Sas Camigo) Au moins avril 2019 Cotes 12049- 12056 https://www.chocolatAGlille.[…]
Limoges Peconnet, Limoges Martial Avril 2020 […] (2 boutiques) Sarl Aux petits plaisirs 12060 https://www.AGlimoges.[…]
149 Cote 4704.
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Boutique du Franchisé et site internet Date de création du site internet Référence
Metz centre (Chocodis) Mars 2020 (site Cotes 12061- aujourd’hui supprimé) 12067 https://AG-metz.[…]
Nantes- Saint […] (Srel X Y) Novembre 2020 Cotes 12068- 12070 https://chocolatsAG-nantes.[…]
Au moins décembre 2020 Paris 13 (Fare Chocolat) Cotes 12071- (site aujourd’hui 12077 https://AGparis13.com supprimé)
Sainte-Geneviève-des-Bois (Sarl chocolats de 2020 Cotes 12078- Léa) 12089 https://chocolatAG.[…]
Servon (Sarl Chocola-t-lie) 2020 (site aujourd’hui Cotes 12090- transformé en site vitrine) 12093 https://AGservon.[…]
Ainsi, les […]anchisés se sont pour l’essentiel abstenus d’ouvrir des sites de vente en ligne antérieurement à la suppression des stipulations contractuelles prévoyant l’exclusivité du […]anchiseur sur les ventes par Internet, puis ont procédé à des ouvertures de sites de vente en ligne postérieurement à cette suppression.
3. LA RESTRICTION DE LA LIBERTE COMMERCIALE DES FRANCHISES DANS LA PROSPECTION DE LA CLIENTELE PROFESSIONNELLE
Xpuis mars 2006 au moins, la déontologie hors boutique du manuel opératoire de X Y comprend des stipulations organisant une répartition des ventes à destination de la clientèle professionnelle entre les membres du réseau de […]anchise, selon leur zone de chalandise respective.
La politique commerciale contraignante du réseau en matière de ventes des produits de la marque X Y, à l’égard d’une clientèle particulière (a), repose sur un ensemble de stipulations contractuelles (b) mises en œuvre par les […]anchisés (c).
a) La clientèle professionnelle hors boutique : un axe de développement à forte croissance
Le réseau de […]anchise X Y commercialise ses produits auprès des particuliers, qui procèdent habituellement à l’achat dans un point de vente physique, et des professionnels, qui effectuent le plus souvent leurs achats à distance dans le cadre d’une démarche commerciale. La clientèle professionnelle se répartit pour l’essentiel en trois catégories cibles150 : les « comités d’entreprise » (ci-après, les « CE »), les « collectivités » et les « cadeaux d’affaires ». X Y apporte une assistance commerciale à ses […]anchisés, pour lesquels la prospection consiste essentiellement en un démarchage téléphonique pour les catégories CE et collectivités.
150 Cote 5657.
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Selon X Y, depuis 2003, plus de 85 % des membres du réseau de […]anchise réalisent des ventes hors boutique151 et ces dernières engendreraient environ [5-30] % du chif[…]e d’affaires moyen annuel pour chaque magasin physique en 2010152. Selon les projections réalisées par X Y, cette part pourrait représenter jusqu’à entre [5-30] % du chif[…]e d’affaires annuel potentiel par boutique153, voire [confidentiel] % au cours d’évènements saisonniers et festifs particuliers154. Parallèlement aux ventes réalisées par les […]anchisés, X Y commercialise ses produits directement auprès de la clientèle professionnelle via la vente en ligne155.
Les […]anchisés auditionnés par les enquêteurs de la DGCCRF ont indiqué réaliser entre
[confidentiel]% de leur chif[…]e d’affaires auprès de la clientèle professionnelle ; pour une part non négligeable des […]anchisés concernés, cette proportion était inférieure à [confidentiel]%.
X Y se positionne également sur une partie de la clientèle professionnelle exprimant des besoins en termes de volume, de prix, de services ou de produits spécifiques, nécessitant une prise en charge directe par le service « Grands comptes ». La décision de préempter la vente auprès des magasins physiques est prise par le service « Grands comptes » du […]anchiseur et implique la prise en compte d’un certain nombre de facteurs, tels que la complexité des produits demandés, la logistique imposée, le traitement administratif exigé par la demande et la proximité des magasins physiques.
En 2021, les ventes réalisées par X Y auprès de la clientèle professionnelle ont représenté environ [confidentiel] million d’euros de chif[…]e d’affaires, soit [5-30] % du chif[…]e d’affaires total de la société156.
Sur le segment de la clientèle professionnelle, le réseau X Y est en concurrence avec les autres réseaux de distribution spécialisés ainsi que plusieurs autres artisans chocolatiers ou chocolatiers-confiseurs indépendants. Selon X Y, les principaux paramètres sur lesquels l’of[…]e peut évoluer sont les critères de prix, de qualité et de confiance dans l’image de la marque et du réseau.
b) Les stipulations contractuelles relatives à la clientèle professionnelle
Le dispositif contractuel élaboré par X Y en matière de clientèle professionnelle est fondé sur un principe de non exclusivité, mais établit en réalité un système de répartition des ventes. Ce dispositif a conduit X Y, au moins depuis mars 2006, à encadrer contractuellement la liberté commerciale des […]anchisés en matière de prospection de la clientèle professionnelle157.
151 Voir, pour le manuel opératoire, les cotes 415 (V 1), 3036 (V 2), 713 (V 3), 7900 (V 4) et 5454 (V 5) ; voir, pour le contrat-type, les cotes 2923 (V 1), 4104 (V 2), 4143 (V 3), 7994 (V 4), 4432 (V 5), 1674 (V 6), 8068 (V 7), 4247 (V 8), 8131 (V 9), 5168 (V 10), 5242 (V 11), 8206 (V 12), 8285 (V 13) et 8358 (V 14).
152 Cote 5654.
153 Cote 5676.
154 Cotes 5578 et 5580.
155 Cote 5665.
156 Cote 4758.
157 Pour une synthèse des dispositions contractuelles encadrant la politique de répartition des ventes à destination de la clientèle professionnelle au sein du réseau X Y, voir pour information les cotes 11474-11480.
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Le principe : l’absence d’exclusivité garantie aux […]anchisés
Xpuis au moins 2006, la clientèle professionnelle est soumise au principe de libre concurrence au sein du réseau de […]anchise X Y. Les stipulations contractuelles régissant les relations entre X Y et ses […]anchisés mentionnent, en effet, que la clientèle professionnelle n’est couverte par aucune clause d’exclusivité.
Ainsi, le contrat de […]anchise, dans ses différentes versions, ne reconnaît aux membres du réseau de […]anchise aucune exclusivité à l’égard de la clientèle professionnelle. Ce constat ressort des stipulations suivantes :
− l’article 5.4.1 « Clientèle réservée du Franchisé » du contrat-type de […]anchise (versions élaborées avant 2014) stipule que « [l]e Franchisé bénéficie de l’exclusivité de la vente des produits objets de la Franchise sur le territoire décrit à l’annexe I. En revanche, il est expressément convenu qu’aucune exclusivité n’est consentie au Franchisé pour la vente des produits X Y au bénéfice des groupes de consommateurs, notamment les comités d’entreprises, collectivités, associations, sans que cette liste soit limitative. Ces types de clientèles sont libres d’accès. »158 ;
− l’article 1.2 « Zone d’exclusivité » du nouveau modèle de contrat-type (versions 1 à 15 élaborées depuis 2014) dispose « [qu']aucune exclusivité n’est consentie au Franchisé par le Franchiseur pour la vente des Produits au bénéfice de groupes ou regroupement de consommateurs, tels que, notamment, les comités d’entreprises, collectivités ou associations, sans que cette liste ne soit limitative. »159. Dans ses versions 4 à 15 (élaborées depuis 2016), l’article 1.2 ajoute que : « X manière générale, le Franchisé ne bénéficie d’aucun droit à un approvisionnement exclusif et/ou à une revente exclusive des Produits sur le Territoire. »160 ; et
− l’article 1.3, « Territorialité », du nouveau modèle de contrat-type (versions 1 à 15) stipule que, « [t]outefois, aucune exclusivité n’étant consentie aux […]anchisés en ce qui concerne les groupes ou regroupement de consommateurs, tels que, notamment, les comités d’entreprises, collectivités ou associations, sans que cette liste ne soit limitative, le Franchisé pourra réaliser [librement]161 des campagnes de ventes actives à l’attention de cette clientèle en dehors du Territoire […] »162. La vente active est définie, au sein de ce même article, à partir de la version 4, comme notamment « la mise en œuvre de toute technique de communication visant spécifiquement ou principalement une clientèle domiciliée sur des zones géographies exploitées par le Franchiseur ou des tiers autorisés par le Franchiseur à y exploiter l’Enseigne »163.
158 Cotes 4778-4779 (version de 2006), 4833-4834 (version de 2009) et 324-325 (version de 2010).
159 Cotes 2838 (V 1), 4068 (V 2), 4111-4112 (V 3), 7926 (V 4), 4403 (V 5), 1617 (V 6), 8013 (V 7), 4225 (V 8), 8086 (V 9), 5112 (V 10), 5[…]6 (V 11), 8149 (V 12), 8227 (V 13), 8306 (V 14) et 5260 (V 15).
160 Cotes 7926 (V 4), 4403 (V 5), 1617 (V 6), 8013 (V 7), 4225 (V 8), 8086 (V 9), 5112 (V 10), 5[…]6 (V 11), 8149 (V 12), 8227 (V 13), 8306 (V 14) et 5260 (V 15).
161 Mot ajouté dans les versions 4 à 15 du contrat-type de […]anchise.
162 Cotes 2838-28[…] (V 1), 4068 (V 2), 4112 (V 3), 7926-7927 (V 4), 4403 (V 5), 1617 (V 6), 8013 (V 7), 4225 (V 8), 8086 (V 9), 5112 (V 10), 5[…]6 (V 11), 8149 (V 12), 8227 (V 13), 8306 (V 14) et 5260 (V 15).
163 Cotes 7926-7927 (V 4), 4403 (V 5), 1617 (V 6), 8013 (V 7), 4225 (V 8), 8086 (V 9), 5112 (V 10), 5[…]6 (V 11), 8149 (V 12), 8227 (V 13), 8306 (V 14) et 5260 (V 15).
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L’absence d’exclusivité attachée à la clientèle professionnelle est également mentionnée dans la déontologie boutique du manuel opératoire. L’article II intitulé « Clientèle réservée », pour les versions 1 à 4 appliquées entre mars 2006 et le 29 mars 2022, puis « Exclusivité territoriale », pour la version 5 appliquée depuis le 30 mars 2022, indique que « [l]e Franchisé bénéficie de l’exclusivité [d’implantation d’un point] de la vente des produits objets de la Franchise sur le territoire décrit à l’annexe I du contrat de […]anchise. En revanche, il est expressément convenu qu’aucune exclusivité [de clientèle] n’est consentie au Franchisé pour la vente des produits X Y au bénéfice des groupes de consommateurs, [y compris pour] notamment les comités d’entreprises, collectivités, associations, … sans que cette liste ne soit limitative, (voir les règles de déontologie vis-à-vis des démarches C.E., collectivités et associations). »164
Ces dispositions sont applicables à la déontologie hors boutique dont les stipulations y renvoient expressément.
Au cours de son audition par les services d’instruction en 2022, X Y a précisé « [qu’a]ujourd’hui, dans le B to B [(Business to Business ou échanges interentreprises)], il n’y a pas d’exclusivité territoriale, chacun est libre de prendre un client quel que soit l’endroit du territoire. Cela est prévu dans le manuel opératoire. »165. En conséquence, un membre du réseau de […]anchise est, en principe, autorisé à démarcher à la fois activement et passivement la clientèle professionnelle, qu’elle se situe ou non sur la zone d’exclusivité territoriale d’un […]anchisé concurrent.
En réalité : un système de répartition de la clientèle professionnelle
En dépit de cette absence d’exclusivité, X Y a élaboré un système de répartition des ventes à destination de la clientèle professionnelle entre les […]anchisés, restreignant leur liberté commerciale.
L’article 5.4.2, « Clientèle réservée des autres Franchisés », du contrat-type de […]anchise, (versions élaborées avant 2014), stipulait ainsi que « [c]haque Franchisé s’engage à avoir une attitude loyale envers les autres membres du réseau X Y dans le démarchage des groupes de consommateurs. Dans ce cadre, tout Franchisé s’engage à s’assurer que le groupe de consommateurs contacté n’a pas déjà été démarché par un autre Franchisé du réseau. Si tel était le cas, la priorité devra être laissée au premier Franchisé ayant démarché le groupe de consommateurs considéré. »166
Si, les versions 1 à 15 du nouveau modèle de contrat-type, élaborées à partir de 2014, ne contiennent plus cette disposition, la déontologie hors boutique du manuel opératoire définit, cependant, les règles applicables aux […]anchisés en matière de prospection commerciale de la clientèle professionnelle. Elles sont identifiées sous l’intitulé « règles de déontologie vis-à-vis des démarches CE, collectivités et associations » pour la version 1, appliquée de mars 2006 au
164 Cotes 413 (V 1), 3034 (V 2), 711 (V 3), 7898 (V 4) et 5452 (V 5). Les mots entre crochets sont des mots ajoutés dans la version 5.
165 Cote 4706.
166 Cotes 4779 (version de 2006), 4834 (version de 2009) et 325 (version de 2010).
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29 juin 2017167, et « règles déontologiques prospection clients externes » pour les versions 2 à 5 qui se sont succédé depuis le 30 juin 2017168.
Le cadre général des règles en matière de prospection
Ce sont donc les règles déontologiques, dans leurs versions 1 à 4, applicables de mars 2006 au 29 mars 2022, qui précisent les conditions de prospection de la clientèle professionnelle. À cet égard, elles fixent des principes directeurs et de scénarios de conduite des […]anchisés comme cela sera détaillé ci-après aux paragraphes 117 et suivants. Elles ont pour objectif de réguler les rapports de concurrence dans le domaine de la clientèle professionnelle pour laquelle ne sont pas réservées contractuellement des zones de chalandise169. Il s’agit de favoriser l’intérêt commun du réseau sur le long terme et d’éviter de créer des tensions entre les […]anchisés en matière de revendication conjointe d’un client par deux magasins « de nature à dégrader fortement l’image locale de X Y et à diminuer la performance recherchée par chaque magasin sur ces marchés »170. Selon X Y, la définition de règles de bonnes pratiques repose sur le constat de litiges portant sur des revendications concurrentes, par des […]anchisés, de l’appartenance d’un client à deux magasins ou plus, justifiant pour le […]anchiseur d’intervenir au nom de la défense de « l’intérêt commun du réseau »171.
Les règles déontologiques définissent la prospection active comme le démarchage réalisé par un magasin physique auprès d’une clientèle professionnelle par l’intermédiaire d’une prospection essentiellement téléphonique172. La prospection passive est, quant à elle, définie comme la sollicitation, par la clientèle professionnelle, d’un magasin de vente physique pour la passation d’une commande173.
S’agissant de la prospection active, la déontologie hors boutique du manuel opératoire, dans ses versions 1 à 4 ne l’autorise que si elle respecte les principes directeur et scenarios de conduite des […]anchisés définis ci-après (cf. paragraphes 117et suivants)174. Dans la version 5, appliquée à partir du 30 mars 2022, les principes directeurs et scénarios ne sont plus
167 Cotes 415-420.
168 Cotes 3036-3040 (V 2), 713-717 (V 3), 7900-7904 (V 4) et 5454-5455 (V 5).
169 « Ne pouvant contractuellement ni définir, ni réserver de zones de chalandises pour l’exploitation de ces marchés, nous proposons un code de déontologie », voir, pour le manuel opératoire, les cotes 415 (V 1), 3036 (V 2), 713 (V 3) et 7900 (V 4) ; voir, pour le contrat-type, les cotes 2923 (V 1), 4104 (V 2), 4143 (V 3), 7994
(V 4), 4432 (V 5), 1674 (V 6), 8068 (V 7), 4247 (V 8), 8131 (V 9), 5168 (V 10), 5242 (V 11), 8206 (V 12), 8285 (V 13) et 8358 (V 14).
170 Voir, pour le manuel opératoire, les cotes 415 (V 1), 3036 (V 2), 713 (V 3) et 7900 (V 4) ; voir, pour le contrat- type, les cotes 2923 (V 1), 4104 (V 2), 4143 (V 3), 7994 (V 4), 4432 (V 5), 1674 (V 6), 8068 (V 7), 4247 (V 8), 8131 (V 9), 5168 (V 10), 5242 (V 11), 8206 (V 12), 8285 (V 13) et 8358 (V 14).
171 Voir, pour le manuel opératoire, les cotes 415 (V 1), 3036 (V 2), 713 (V 3) et 7900 (V 4) ; voir, pour le contrat- type, les cotes 2923 (V 1), 4104 (V 2), 4143 (V 3), 7994 (V 4), 4432 (V 5), 1674 (V 6), 8068 (V 7), 4247 (V 8), 8131 (V 9), 5168 (V 10), 5242 (V 11), 8206 (V 12), 8285 (V 13) et 8358 (V 14).
172 Voir, pour le manuel opératoire, les cotes 415 (V 1), 3036 (V 2), 713 (V 3) et 7900 (V 4) ; voir, pour le contrat- type, les cotes 2923 (V 1), 4104 (V 2), 4143 (V 3), 7994 (V 4), 4432 (V 5), 1674 (V 6), 8068 (V 7), 4247 (V 8), 8131 (V 9), 5168 (V 10), 5242 (V 11), 8206 (V 12), 8285 (V 13) et 8358 (V 14).
173 Voir, pour le manuel opératoire, les cotes 415 (V 1), 3036 (V 2), 713 (V 3) et 7900 (V 4) ; voir, pour le contrat- type, les cotes 2923 (V 1), 4104 (V 2), 4143 (V 3), 7994 (V 4), 4432 (V 5), 1674 (V 6), 8068 (V 7), 4247 (V 8), 8131 (V 9), 5168 (V 10), 5242 (V 11), 8206 (V 12), 8285 (V 13) et 8358 (V 14).
174 Cotes 415 (V 1), 3036 (V 2), 714 (V 3) et 7901 (V 4).
36
mentionnés175. L’extrait des règles déontologiques, annexé aux versions 1 à 14 du nouveau modèle de contrat-type, maintient les stipulations des versions 1 à 4 de la déontologie hors boutique176. La version 15 ne contient plus en annexe un tel extrait.
S’agissant de la prospection passive, la déontologie hors boutique du manuel opératoire, dans ses versions 1 à 4, ne l’autorise que si elle respecte les mêmes principes applicables à la prospection active177. La version 5, quant à elle, mentionne expressément que « [l]a vente passive n’est jamais limitée »178. L’extrait des règles déontologiques, annexé aux versions 1 à 6 du nouveau modèle de contrat-type (élaborées entre 2014 et 2019), maintient les stipulations des versions 1 à 4 de la déontologie hors boutique179. Cependant, les versions 7 à 14 (élaborées entre 2019 et 2022) ne font plus référence à cette obligation[…]0. La version 15 ne contient plus en annexe un tel extrait.
Les principes directeurs du dispositif de répartition des ventes à destination de la clientèle professionnelle
Le dispositif de répartition des ventes à destination de la clientèle professionnelle repose sur une supervision de la prospection commerciale, en instituant une méthodologie particulière de démarchage qui s’impose aux […]anchisés. Dans les versions 1 à 4 de la déontologie hors boutique du manuel opératoire, appliquées de mars 2006 au 29 mars 2022, ces règles se structurent autour de quatre principes directeurs, d’application transversale et cumulative[…]1 :
− « Principe de prospection active : Les magasins prospectent activement les entreprises de leur zone de chalandise contractuelle. » ;
− « Principe de vérification : Les magasins s’engagent à vérifier que chaque prospect contacté n’est pas déjà démarché par un autre magasin X Y. » Cette vérification se fait par des questions listées que les […]anchisés doivent poser aux clients ;
− « Principe d’exclusivité de la zone de chalandise contractuelle : Le bon sens commercial voudrait qu’un client présent sur la zone contractuelle d’un magasin soit traité par ce magasin. Cependant, les circonstances professionnelles ou personnelles peuvent amener un […]anchisé à vouloir démarcher un client se situant dans la zone contractuelle d’un autre magasin (ancien contact professionnel, relation familiale, …). Dans ce cas, la bonne entente commerciale entre magasins veut qu’un accord explicite soit demandé au magasin de la zone contractuelle. Dans le même état d’esprit, il est souhaitable que le magasin de la zone contractuelle donne son accord à son con[…]ère. Enfin, il n’est pas souhaitable qu’un magasin prenne le marché à un con[…]ère si celui- ci traite déjà le marché avec son client, même si cette demande est justifiée par des relations personnelles au sein de l’entreprise. » ; et
175 À l’exception du principe de vérification, voir les cotes 5454-5455.
176 Cotes 2923 (V 1), 4104 (V 2), 4143 (V 3), 7994 (V 4), 4432 (V 5), 1674 (V 6), 8068 (V 7), 4247 (V 8), 8131 (V 9), 5168 (V 10), 5242 (V 11), 8206 (V 12), 8285 (V 13) et 8358 (V 14).
177 Cotes 415 (V 1), 3036 (V 2), 714 (V 3) et 7901 (V 4).
178 Cote 5454.
179 Cotes 2923 (V 1), 4104 (V 2), 4143 (V 3), 7994 (V 4), 4432 (V 5) et 1674 (V 6).
[…]0 Cotes 8068 (V 7), 4247 (V 8), 8131 (V 9), 5168 (V 10), 5242 (V 11), 8206 (V 12), 8285 (V 13) et 8358 (V 14).
[…]1 Cotes 416-417 (V 1), 3037-3038 (V 2), 714-715 (V 3) et 7901-7902 (V 4).
37
− « Principe de saturation et d’élargissement (prospection en escargot) : Toujours selon un bon sens commercial, les magasins prospectent activement l’ensemble de leur zone de chalandise contractuelle avant d’élargir leur zone de prospection. Une fois la zone de chalandise contractuelle saturée, les magasins élargissent leur zone de prospection. Les cas décrits dans les paragraphes suivants précisent l’état d’esprit de cet élargissement ».
La version 5 de la déontologie hors boutique du manuel opératoire, datée du 30 mars 2022, n’évoque plus qu’un seul principe de fonctionnement : le principe de vérification, ceci « afin de ne pas interférer dans un processus de vente engagé sans le savoir dans un but de ne pas nuire l’image de la marque »[…]2.
L’extrait des règles déontologiques annexé au nouveau modèle de contrat-type, dans ses versions 1 à 14 (élaborées entre 2014 et 2022), énonce les mêmes principes directeurs en matière de prospection commerciale[…]3.
Appréciés dans leur ensemble, ces principes directeurs définissent, par leur application cumulative, la méthodologie commerciale devant être suivie par les […]anchisés pour identifier les prospects potentiels et planifier les campagnes de démarchage. Ils forment une ligne de conduite qui entrave la politique commerciale des […]anchisés, les contraignant à démarcher la clientèle professionnelle située en priorité sur leur zone de chalandise propre. Ces derniers ne sont autorisés à prospecter d’autres zones territoriales, couvertes ou non par un […]anchisé concurrent, que lorsque la zone de chalandise contractuellement attribuée est intégralement prospectée.
L’élaboration de scenarios encadrant la liberté de prospection commerciale des […]anchisés
En application des principes précités, les règles déontologiques hors boutique tant intégrées au manuel opératoire qu’annexées au contrat-type établissent un ensemble de scénarios indiquant aux […]anchisés du réseau — qui envisagent d’élargir leurs actions de prospection en dehors de leur zone de chalandise contractuelle initiale — la conduite à tenir selon plusieurs situations envisagées.
Ces scénarios décrivent des évènements auxquels doivent se référer les […]anchisés selon la localisation de leur point de vente physique (magasin isolé, province, Ile-de-France, Paris), les modalités particulières de vente (expositions-ventes, commandes groupées, vente par un tiers), ou l’importance du client concerné (clients grands comptes).
Les prescriptions suivantes de la déontologie hors boutique, dans ses versions 1 à 4 intégrées au manuel opératoire et appliquées de mars 2006 au 29 mars 2022, et de l’extrait des règles déontologiques, annexé au nouveau modèle de contrat-type, dans ses versions 1 à 14, (élaborées entre 2014 et 2022), en particulier celles relatives à la localisation du point de vente physique imposent aux […]anchisés des règles en matière de prospection commerciale : « 2. Cas général : magasin isolé Un magasin prospecte par téléphone l’ensemble des entreprises de plus de 50 salariés de sa zone de chalandise avant d’élargir sa prospection.
[…]2 Cotes 5454-5455.
[…]3 Cotes 2924-2925 (V 1), 4104-4105 (V 2), 4143 (V 3), 7995-7996 (V 4), 4432 (V 5), 1675 (V 6), 8069 (V 7), 4248 (V 8), 8132 (V 9), 5169 (V 10), 5243 (V 11), 8207 (V 12), 8286 (V 13) et 8359 (V 14).
38
Dans le cas où la zone de chalandise ne couvre pas la totalité de son agglomération, le magasin élargit sa prospection en priorisant l’agglomération. Chaque magasin prospecte activement son agglomération avant d’élargir sa zone d’action. Prospection des zones vierges : Une fois l’agglomération prospectée, le magasin s’intéresse à d’autres agglomérations ou zones d’entreprises sur lesquelles il n’y a pas de magasin X Y. Ces zones sont appelées zones vierges. Cependant, d’autres magasins pouvant légitimement prospecter ces zones vierges, chacun vérifie que l’entreprise prospectée n’est pas déjà en contact avec un autre magasin X Y (cf paragraphes précédents). X manière générale, X Y recommande aux magasins susceptibles de prospecter une même zone vierge de se concerter afin d’éviter toute concurrence inutile. Lorsque X Y décide d’implanter un nouveau magasin sur une « zone vierge », tout magasin d’une autre agglomération ayant des clients sur cette zone s’engage à stopper sa prospection. Bien évidemment, les clients acquis sont conservés.
3. Province : concentration de plusieurs magasins sur une zone restreinte Le bon sens commercial et l’intérêt général du réseau prévalent à nouveau pour ce cas particulier. X Y recommande aux […]anchisés présents sur une zone concentrée de définir ensemble une « répartition intelligente » des secteurs de prospection. Cette répartition prend en compte : La proximité des entreprises vis à vis des boutiques. La densité des secteurs en nombre et en taille d’entreprises. Une revue annuelle des secteurs entre […]anchisés en fonction des résultats (bilan entre […]anchisés + aide du […]anchiseur si les […]anchisés le demandent). X Y est à la disposition des […]anchisés pour les aider à définir des zones de prospections pertinentes. L’élargissement de la zone de prospection d’un magasin priorise les zones vierges sur lesquelles aucun magasin X Y n’est implanté.
4. Paris et Ile de France Ile de France, hors Paris Les magasins prospectent les entreprises de leur commune. Dans l’intérêt commun du réseau, un magasin ne prospecte pas dans une commune sur laquelle se trouve un autre magasin X Y. Une commune « vierge » (absence d’un magasin X Y), peut être prospectée par n’importe quel autre […]anchisé qui a déjà saturé sa propre zone de chalandise (principe de l’escargot). Paris Chaque […]anchisé sature sa zone de chalandise contractuelle avant d’élargir sa zone de prospection.
[…]
Dans l’intérêt commun du réseau, les […]anchisés s’interdisent de traiter un client se trouvant[…]4 à moins de 500 mètres d’un autre magasin. »[…]5
Ainsi, en premier lieu, ces stipulations font interdiction aux […]anchisés de prospecter le client professionnel de leur choix du fait du principe de saturation et d’élargissement (prospection en escargot)[…]6. Ce principe s’applique de manière identique, quelle que soit la localisation du point de vente physique du […]anchisé[…]7 :
− en zone isolée : « [c]haque magasin prospecte activement son agglomération avant d’élargir sa zone d’action. » ;
− en zone concentrée en province : « [l]'élargissement de la zone de prospection d’un magasin priorise les zones vierges sur lesquelles aucun magasin X Y n’est implanté. » ; et
− en région parisienne : pour l’Ile-de-France, en général, « [l]es magasins prospectent les entreprises de leur commune » et pour la ville de Paris, en particulier « [c]haque […]anchisé sature sa zone de chalandise contractuelle avant d’élargir sa zone de prospection ».
En deuxième lieu, d’autres stipulations restreignent la capacité de vendre activement à la clientèle professionnelle dans les cas où elles affectent des zones occupées, mais non couvertes par une clause d’exclusivité (zones dans lesquelles un magasin X Y est déjà présent, ou dans lesquelles une implantation est déjà décidée) et des zones vierges, identifiées comme des « agglomérations ou zones d’entreprises sur lesquelles il n’y a pas de magasin X Y »[…]8.
S’agissant des zones occupées, mais non couvertes par une clause d’exclusivité, les stipulations suivantes sont applicables[…]9 :
[…]4 Dans la version 1 de la déontologie hors boutique, cote 419 : « à proximité d’un autre magasin. Les points de repère recommandés par X Y sont les stations de métro : les magasins s’engagent à ne pas traiter de client dont l’adresse se situe à moins d’une station de métro d’un autre magasin X Y ».
[…]5 Voir, pour le manuel opératoire, les cotes 4[…]-419 (V 1), 3038-30[…] (V 2), 715-716 (V 3), et 7902-7903 (V 4) ; voir, pour le contrat-type, les cotes 2925-2926 (V 1), 4105 (V 2), 4143-4144 (V 3), 7996-7997 (V 4), 4432-4433 (V 5), 1675-1676 (V 6), 8069-8070 (V 7), 4248 (V 8), 8132-8133 (V 9), 5169-5170 (V 10), 5243-5244 (V 11), 8207-8208 (V 12), 8286-8287 (V 13) et 8359-8360 (V 14).
[…]6 Voir, pour le manuel opératoire, les cotes 417 (V 1), 3038 (V 2), 715 (V 3) et 7902 (V 4) ; voir, pour le contrat- type, les cotes 2925 (V 1), 4105 (V 2), 4143 (V 3), 7996 (V 4), 4432 (V 5), 1675 (V 6), 8069 (V 7), 4248 (V 8), 8132 (V 9), 5169 (V 10), 5243 (V 11), 8207 (V 12), 8286 (V 13) et 8359 (V 14).
[…]7 Voir, pour le manuel opératoire, les cotes 4[…]-419 (V 1), 3038-30[…] (V 2), 715-716 (V 3), et 7902-7903 (V 4) ; voir, pour le contrat-type, les cotes 2925-2926 (V 1), 4105 (V 2), 4143-4144 (V 3), 7996-7997 (V 4), 4432-4433 (V 5), 1675-1676 (V 6), 8069-8070 (V 7), 4248 (V 8), 8132-8133 (V 9), 5169-5170 (V 10), 5243-5244 (V 11), 8207-8208 (V 12), 8286-8287 (V 13) et 8359-8360 (V 14).
[…]8 Voir, pour le manuel opératoire, les cotes 4[…] (V 1), 3038 (V 2), 715 (V 3) et 7902 (V 4) ; voir, pour le contrat- type, les cotes 2925 (V 1), 4105 (V 2), 4144 (V 3), 7996 (V 4), 4433 (V 5), 1676 (V 6), 8070 (V 7), 4248 (V 8), 8133 (V 9), 5170 (V 10), 5244 (V 11), 8208 (V 12), 8287 (V 13) et 8360 (V 14).
[…]9 Voir, pour le manuel opératoire, les cotes 4[…]-419 (V 1), 3038-30[…] (V 2), 715-716 (V 3), et 7902-7903 (V 4) ; voir, pour le contrat-type, les cotes 2925-2926 (V 1), 4105 (V 2), 4143-4144 (V 3), 7996-7997 (V 4), 4432-4433 (V 5), 1675-1676 (V 6), 8069-8070 (V 7), 4248 (V 8), 8132-8133 (V 9), 5169-5170 (V 10), 5243-5244 (V 11), 8207-8208 (V 12), 8286-8287 (V 13) et 8359-8360 (V 14).
40
− « [l]orsque X Y décide d’implanter un nouveau magasin sur une « zone vierge », tout magasin d’une autre agglomération ayant des clients sur cette zone s’engage à stopper sa prospection » ;
− « X Y recommande aux […]anchisés présents sur une zone concentrée de définir ensemble une « répartition intelligente » des secteurs de prospection […] X Y est à la disposition des […]anchisés pour les aider à définir des zones de prospections pertinentes » ;
− « [d]ans l’intérêt commun du réseau, un magasin ne prospecte pas dans une commune sur laquelle se trouve un autre magasin X Y » ; et
− « [d]ans l’intérêt commun du réseau, les […]anchisés s’interdisent de traiter un client se trouvant à proximité d’un autre magasin. Les points de repère recommandés par X Y sont les stations de métro : les magasins s’engagent à ne pas traiter de client dont l’adresse se situe à moins d’une station de métro d’un autre magasin X Y »190.
S’agissant des zones vierges, les stipulations suivantes impliquent d’autres restrictions à la prospection commerciale des […]anchisés191 :
− « d’autres magasins pouvant légitimement prospecter ces zones vierges, chacun vérifie que l’entreprise prospectée n’est pas déjà en contact avec un autre magasin X Y » ;
− « [d]e manière générale, X Y recommande aux magasins susceptibles de prospecter une même zone vierge de se concerter afin d’éviter toute concurrence inutile » ; et
− « [u]ne commune « vierge » (absence d’un magasin X Y), peut être prospectée par n’importe quel autre […]anchisé qui a déjà saturé sa propre zone de chalandise (principe de l’escargot) ».
En dernier lieu, les limites imposées aux […]anchisés dans la définition de leur politique de prospection commerciale affectent également leur capacité à accepter, sans restriction, les commandes d’une clientèle professionnelle située en dehors de leur zone de chalandise.
En effet, les versions 1 à 4 de la déontologie hors boutique du manuel opératoire prévoient que : « la prospection passive répond à la même déontologie que la prospection active ». Les versions 1 à 6 du nouveau modèle de contrat-type, quant à elles, maintiennent en annexe les stipulations des versions 1 à 4 de la déontologie hors boutique. Par la suite, les versions 7 à 14 du nouveau modèle de contrat-type ne conditionnent plus la validité de la prospection passive au respect des principes développés pour la prospection active.
Cette prescription en matière de prospection passive induit que les demandes non sollicitées, faites par les entreprises ou collectivités à l’égard d’un […]anchisé membre du réseau, ne pourront être acceptées par ce dernier qu’après avoir vérifié qu’elles respectent les principes applicables aux sollicitations directes, à savoir notamment :
190 À partir de la version 2, cet alinéa est rédigé comme suivant : « Dans l’intérêt commun du réseau, les […]anchisés s’interdisent de traiter un client se trouvant à moins de 500 mètres d’un autre magasin ».
191 Voir, pour le manuel opératoire, les cotes 4[…]-419 (V 1), 3038-30[…] (V 2), 715-716 (V 3), et 7902-7903 (V 4) ; voir, pour le contrat-type, les cotes 2925-2926 (V 1), 4105 (V 2), 4143-4144 (V 3), 7996-7997 (V 4), 4432-4433 (V 5), 1675-1676 (V 6), 8069-8070 (V 7), 4248 (V 8), 8132-8133 (V 9), 5169-5170 (V 10), 5243-5244 (V 11), 8207-8208 (V 12), 8286-8287 (V 13) et 8359-8360 (V 14).
41
− n’accepter de satisfaire ses demandes qu’après avoir prospecté activement la zone de chalandise contractuellement attribuée par X Y ;
− vérifier que le ou les client(s) professionnel(s) formulant ses (leurs) demandes n’est (ne sont) pas parallèlement prospecté(s) par un autre […]anchisé concurrent ; et
− se coordonner entre […]anchisés concernés lors de la réception d’une demande sollicitée par un client professionnel situé sur la zone d’exclusivité territoriale contractuellement attribuée à un autre […]anchisé concurrent.
c) La mise en œuvre des stipulations contractuelles par les […]anchisés
Le manuel opératoire, en général, et les règles déontologiques des […]anchisés, en particulier, sont obligatoires dans tous leurs éléments (cf. paragraphes 42 et suivants).
Ainsi, les stipulations du code de déontologie en matière de prospection commerciale de la clientèle professionnelle ont été mises en œuvre par les membres du réseau de […]anchise, en respectant les principes directeurs et les scénarios envisagés par X Y.
Les déclarations de certains […]anchisés montrent que les membres du réseau ont appliqué la déontologie hors boutique, en ce qui concerne, tout d’abord, les sollicitations actives des entreprises à l’égard des clients situés en dehors de leur zone d’exclusivité territoriale. Un […]anchisé, la société Camigo, exploitant un point de vente dans la ville de Sequedin (59), a indiqué : « Il n’existe pas réellement de zones de non concurrence entre […]anchisés à mon sens. Cependant afin de ne pas nuire à nos activités professionnelles réciproques, chacun doit respecter son territoire de prospection. Par exemple, un magasin vient d’ouvrir sur Boulogne- sur-Mer. Je ne viendrai pas démarcher de nouveaux prospects sur cette zone sauf exception (client historique, client national) »192.
Ce dernier indique également que les membres du réseau ont appliqué la déontologie hors boutique, en ce qui concerne, ensuite, les stipulations en matière de sollicitations passives : « Si un client de Boulogne-sur-Mer me démarche je le renverrai en priorité sur le magasin de Boulogne-sur-Mer. C’est une question de déontologie. Sur ma zone je suis tranquille car je suis seule, mais en revanche sur la région parisienne ce principe s’applique pleinement »193.
Ces propos sont corroborés par les déclarations d’un autre […]anchisé, la société Les Griffes d’Arras, exploitant un point de vente dans la ville d’Arras (62), qui a énoncé le fait suivant : « Nous ne pouvions pas prendre les commandes de clients (ex : un CE) qui auraient été situés hors de notre zone de chalandise c’est-à-dire la ville d’Arras. Nous devions alors le réorienter vers la boutique de Y la plus proche de son lieu de résidence ». Elle ajoute que « [l]'objectif et [sic] que les revendeurs ne « se volent » pas les clients »194.
Par ailleurs, X Y a indiqué, au cours de son audition par les services d’instruction, alors même que la clientèle professionnelle n’est, contractuellement, pas concernée par une clause
192 Cote 2943.
193 Cote 2943.
194 Cote 2933.
42
d’exclusivité spécifique, que « [c]omme pour les ventes digitales, il ne doit pas y avoir de promotion active en dehors de son territoire »195.
Enfin, comme relevé aux paragraphes 80 et suivants, dans ses versions postérieures à 2010, le contrat-type a progressivement élargi le champ et la portée de la clause résolutoire avec mise en demeure préalable, renforçant la portée des recommandations du code de déontologie.
***********
En conclusion de l’ensemble des constatations qui précèdent, le secteur de la distribution de chocolat, et plus particulièrement le marché de la distribution spécialisée de confiseries à base de chocolat, est marqué par le développement de la vente en ligne et par la croissance de la clientèle professionnelle.
Afin de s’adapter à ces évolutions, X Y a élaboré une politique commerciale à l’égard de ses […]anchisés en matière de vente en ligne et de prospection commerciale, le conduisant à :
− se réserver de manière exclusive, depuis mars 2006 jusqu’au 20 juin 2019, la vente en ligne au niveau national tout en autorisant, de manière limitée et contrôlée, ses […]anchisés à commercialiser en ligne les produits contractuels au sein de leur zone d’exclusivité respective ; et
− imposer à ses […]anchisés, depuis mars 2006 jusqu’au 29 mars 2022, de respecter des principes directeurs et des scénarios dans la mise en œuvre de leur prospection commerciale à destination de la clientèle professionnelle, les conduisant à ne pas se concurrencer sur leur zone territoriale respective, ceci en dépit de l’absence d’une exclusivité contractuellement attribuée sur cette clientèle.
E. LES GRIEFS NOTIFIES
Le 17 janvier 2023, le rapporteur général de l’Autorité a notifié aux sociétés X Y et AL Holding les griefs suivants : « Grief n° 1 : Il est fait grief à la société X Y (RCS de Meaux, n° 337 957 328), pour la période allant de mars 2006 au 29 mars 2022, en sa qualité d’auteure de la pratique, et à la
société AL Holding (RCS de Paris, n° 679 808 147), en sa qualité de société mère de la
société X Y, d’avoir conclu des accords et mis en œuvre une entente, sur le marché […]ançais de la distribution spécialisée de confiseries à base de chocolat, visant à restreindre la vente sur Internet par ses […]anchisés. Cette pratique, qui a eu pour objet de restreindre la concurrence, est prohibée par les articles 101, paragraphe 1, du TFUE et L. 420-1 du code de commerce. Grief n° 2 : Il est fait grief à la société X Y (RCS de Meaux, n° 337 957 328), pour la période allant de mars 2006 au 29 mars 2022, en sa qualité d’auteure de la pratique et à la
société AL Holding (RCS de Paris, n° 679 808 147), en sa qualité de société mère de la
société X Y, d’avoir conclu des accords et mis en œuvre une entente, sur le marché […]ançais de la distribution spécialisée de confiseries à base de chocolat, visant à restreindre les ventes de ses […]anchisés à destination de la clientèle professionnelle.
195 Cote 4706.
43
Cette pratique, qui a eu pour objet de restreindre la concurrence, est prohibée par les articles 101, paragraphe 1, du TFUE et L. 420-1 du code de commerce. »
II. Discussion
Seront successivement abordés ci-après, les éléments de procédure (A), le droit applicable (B), le marché pertinent (C), ainsi que l’existence (D), la durée (E) et l’imputabilité des pratiques (F). Les autres sanctions seront également examinées (G).
A. […] LA PROCEDURE
X Y et AL Holding soutiennent que la procédure doit être annulée, en se prévalant de divers arguments auxquels il sera répondu ci-après.
1. EN CE QUI CONCERNE LA SAISINE D’OFFICE
a) Principes applicables
Aux termes du second alinéa de l’article L. 450-5 du code de commerce : « Le rapporteur général est informé sans délai du résultat des investigations menées par les services du ministre. Il peut, dans un délai fixé par décret, proposer à l’Autorité de se saisir d’office. ». Aux termes du II de l’article D. 450-3 du même code : « Le ministre chargé de l’économie informe le rapporteur général de l’Autorité de la concurrence du résultat des investigations auxquelles il aura fait procéder et lui transmet l’ensemble des pièces de la procédure. / Le rapporteur général peut proposer à l’Autorité de la concurrence de se saisir d’office des résultats de l’enquête ; l’Autorité dispose d’un délai de deux mois pour se prononcer à compter de la réception par le rapporteur général des pièces de la procédure. (…) ».
Les juridictions administratives considèrent avec constance que les délais impartis à l’administration par des dispositions législatives ou réglementaires pour rendre une décision ne sont pas, en principe, impartis à peine d’illégalité196, sauf en présence d’une garantie197.
La pratique décisionnelle retient que « les entreprises mises en cause ne sont pas fondées à se prévaloir du dépassement des délais prévus par l’article D. 450-3 du code de commerce »198.
196 CE, 15 novembre 2006, Syndicat des membres de l’inspection générale des affaires sociales, n° 294420 ; CE section, 27 avril 2011, M. J…, n° 335370.
197 CE section, 27 avril 2011, M. J…, n° 335370.
198 Décisions n° 21-D-26 du 8 novembre 2021 relative à des pratiques mises en œuvre au sein du réseau de distribution des produits de marque Mobotix, paragraphes 112 à 117 et n° 20-D-20 du 3 décembre 2020 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des thés haut de gamme, paragraphes 140 à 151.
44
b) Application au cas d’espèce
X Y et AL Holding soutiennent que la procédure d’instruction a méconnu le délai légal de deux mois fixé par les articles L. […]. 450-3 du code de commerce, la décision de saisine d’office de l’Autorité ayant été prise plus de cinq mois après la date de transmission du rapport administratif d’enquête.
Toutefois, ce délai n’ayant pas de portée impérative, ainsi qu’il a été indiqué ci-dessus aux paragraphes 144 et 145, et les mises en cause ne démontrant pas en quoi son dépassement les aurait privées d’une garantie, celles-ci ne sont pas fondées à se prévaloir de la méconnaissance des articles L. […]. 450-3 du code de commerce et leur argumentation doit, par suite, être rejetée comme inopérante.
2. EN CE QUI CONCERNE LA DUREE DE LA PROCEDURE D’INSTRUCTION
a) Principes applicables
Selon une jurisprudence européenne199 et nationale200 constante, le caractère raisonnable de la durée de la procédure d’instruction s’apprécie in concreto, « notamment au regard de l’ampleur et de la complexité de l’affaire, de son contexte et du comportement des parties au cours de la procédure »201, ainsi qu’en fonction « du comportement des autorités compétentes »202. Ainsi, la durée de la procédure doit être appréciée en fonction des particularités propres de l’affaire, et non par comparaison avec des affaires antérieures203.
Il résulte en outre d’une jurisprudence constante que la méconnaissance du délai raisonnable de la procédure au sens des exigences de l’article 6 paragraphe 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales est sans incidence sur la légalité des décisions de l’Autorité, à moins qu’il n’ait été porté une atteinte personnelle, effective et irrémédiable aux droits de la défense de celui qui s’en prévaut, à qui il revient de le démontrer204.
199 Cour de justice de l’Union européenne, arrêts du 15 octobre 2002, Limburgse Vinyl AK NV (LVM) e.a. / Commission, affaires C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P à C-252/99 P et C-254/99 P, points […]7 et 192 ; du 8 septembre 2016, Xellia Pharmaceuticals ApS et Alpharma LLC / Commission, affaire T-471/13, point 354 ; du 27 juin 2012, Bolloré / Commission, affaire T-372/10, point 104 ; du 20 mars 2002, UPS Europe SA / Commission, affaire T-175/99, point 38 ; et du 22 octobre 1997, SCK et FNK / Commission, affaires T-213/95 et T-[…]/96, point 57.
200 Cour d’appel de Paris, arrêts du 6 mai 2021, Société Transports-Transit-Déménagements, n° RG 20/07505, paragraphe 27 ; du 3 décembre 2020, Brenntag, n° RG 13/13058, paragraphe 109 ; et du 26 janvier 2012, Beauté Prestige International, n° RG 10/2[…]45, page […].
201 Cour d’appel de Paris, arrêt du 3 décembre 2020 précité, paragraphe 109.
202 Cour d’appel de Paris, arrêt du 26 janvier 2012 précité, page […].
203 Voir, en ce sens, notamment, la décision n° 21-D-20 du 22 juillet 2021 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des lunettes et montures de lunettes, paragraphe 478.
204 Cass. Com., arrêt du 23 novembre 2010, n° 09-72031 ; cour d’appel de Paris, arrêt du 06 mai 2021, n° RG 20/07505.
45
b) Application au cas d’espèce
En premier lieu, X Y et AL Holding soutiennent que la durée de la procédure d’instruction a été excessive, en relevant que près de trois années se sont écoulées entre la saisine d’office de l’Autorité et l’envoi de la notification de griefs. Les parties se prévalent d’une absence de célérité dans la nomination des rapporteurs, d’une absence d’actes d’instruction avant le 17 mars 2022, de la réalisation d’une instruction a minima sur une période réduite de six mois, et de l’absence de particularités liées aux faits de l’espèce justifiant la longueur de cette procédure.
Toutefois la durée de la procédure d’instruction ne peut être regardée comme excessive compte tenu des spécificités de l’affaire. Ainsi, l’instruction a porté sur deux séries de pratiques consistant en des ententes verticales visant à restreindre (i) la vente en ligne et (ii) la vente à destination de la clientèle professionnelle des […]anchisés. Ces pratiques ont été mises en œuvre sur l’ensemble du territoire national et ont été analysées sur une période de plus de seize ans, au cours de laquelle le cadre contractuel applicable au sein du réseau de […]anchise X Y a évolué dix-sept fois pour ce qui concerne le contrat-type et cinq fois pour ce qui concerne les codes de déontologie. En outre, l’article L. 450-6 du code de commerce n’impose aucun délai pour la désignation des rapporteurs205. S’agissant de l’absence d’acte d’instruction avant le 17 mars 2022, et du rythme de celle-ci après cette date, il résulte d’une jurisprudence constante que « le rapporteur [est] maître de la conduite des investigations » menées au cours de l’instruction206.
En tout état de cause, à supposer même que la durée de la procédure puisse être considérée comme excessive, quod non, elle n’a pas privé les mises en cause de la possibilité de se défendre utilement contre les griefs qui leur ont été notifiés. En effet, les parties n’apportent aucun élément précis, individualisé et convaincant permettant de montrer concrètement que les délais de procédure auraient, par leur longueur excessive, porté une atteinte irrémédiable aux droits de la défense207. Au contraire, elles ont été en mesure de présenter des observations détaillées208, accompagnées de pièces jointes209, en réponse à la notification de griefs.
Par suite, l’argumentation tirée de la durée excessive de la procédure d’instruction doit être rejetée comme manquant en fait et en tout état de cause inopérante.
En deuxième lieu, X Y et AL Holding font valoir que la longueur de la procédure a pu « avoir des conséquences en termes d’appréciation des pratiques » en raison d’une part, de ce qu’elle a amené les services d’instruction à prendre en compte une durée des pratiques plus longue, et d’autre part de l’entrée en vigueur, entre la saisine d’office et la notification de
205 Ce point a notamment été confirmé par le Conseil de la concurrence dans sa décision n° 05-D-13 du […] mars 2005 relative aux pratiques mises en œuvre par le groupe Canal Plus dans le secteur de la télévision à péage, paragraphes 31 à 32.
206 Cour d’appel de Paris, 2 septembre 2021, G.I.E. Pari Mutuel Urbain, n° RG 20/09358.
207 Voir, en ce sens, la décision n° 11-D-13 du 5 octobre 2011 relative à des pratiques relevées dans les secteurs des travaux d’électrification et d’installation électrique dans les régions Midi-Pyrénées, Languedoc-Roussillon, Auvergne et limitrophes, paragraphes 259 et suivants.
208 Cotes 11704 à 1[…]65.
209 Cotes 1[…]66 à 12135.
46
griefs, de la loi n° 2020-1508 du 3 décembre 2020210, de l’ordonnance n° 2021-649 du 26 mai 2021211 et du communiqué du 30 juillet 2021 relatif à la méthode de détermination des sanctions pécuniaires (ci-après, le « communiqué sanctions »). Toutefois, il relève en tout état de cause de la seule responsabilité des parties de respecter le droit de la concurrence, de leur propre chef et indépendamment de toute procédure en cours devant l’Autorité212. Par suite, cette argumentation ne saurait prospérer.
En dernier lieu, X Y et AL Holding soutiennent que la durée des pratiques aurait pu être réduite par la mise en œuvre rapide de la procédure d’engagements, prévue par les articles L. […]. 464-2 du code de commerce, à l’initiative de l’Autorité. Toutefois la faculté de recourir à cette procédure d’engagements relève d’une appréciation en opportunité et constitue une décision discrétionnaire, qui n’a pas à être formalisée ni motivée auprès des parties213. Par suite, l’argumentation ne peut être accueillie.
B. […] L’APPLICABILITE DU DROIT DE L’UNION EUROPEENNE
1. PRINCIPES APPLICABLES
Ainsi que l’expose la Commission européenne (ci-après, la « Commission ») dans ses lignes directrices relatives à la notion d’affectation du commerce figurant aux articles 101 et 102 du TFUE, il ressort du libellé de ces articles, ainsi que de la jurisprudence des juridictions de l’Union européenne (ci-après, « l’Union »), que la démonstration de l’affectation sensible du commerce impose la réunion de trois éléments : l’existence d’un courant d’échanges entre États membres portant sur les produits en cause, l’existence de pratiques susceptibles d’affecter ces échanges et, enfin, le caractère sensible de cette affectation214.
S’agissant du premier élément, le […] des lignes directrices précise que : « [l]a notion de « commerce » n’est pas limitée aux échanges trans[…]ontaliers traditionnels de produits et de services, mais a une portée plus large qui recouvre toute activité économique internationale, y compris l’établissement »215.
S’agissant du deuxième élément, le Tribunal de première instance des Communautés européennes (devenu Tribunal de l’Union européenne, ci-après, le « Tribunal ») a jugé, dans le
210 Loi n° 2020-1508 du 3 décembre 2020 portant diverses dispositions d’adaptation au droit de l’Union européenne en matière économique et financière, article 37.
211 Ordonnance n° 2021-649 du 26 mai 2021 relative à la transposition de la directive (UE) 2019/1 du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 20[…] visant à doter les autorités de concurrence des États membres des moyens de mettre en œuvre plus efficacement les règles de concurrence et à garantir le bon fonctionnement du marché intérieur, article 2.
212 Voir, en ce sens, cour d’appel de Paris, arrêt du […] janvier 20[…], n° RG 2017/01703, paragraphe 45.
213 Cour d’appel de Paris, 17 mai 20[…], Umicore et a., ° 16/16621, paragraphes 62 et suivants ; Décision n° 19-D-25 du 17 décembre 2019 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des titres-restaurant, paragraphes 353 et suivants.
214 Lignes directrices relatives à la notion d’affectation du commerce figurant aux articles 81 et 82 du traité, JO C 101 du 27 avril 2004, p. […], point […].
215 Lignes directrices relatives à la notion d’affectation du commerce figurant aux articles 81 et 82 du traité, JO C 101 du 27 avril 2004, p. […], […].
47
cas d’ententes s’étendant à l’intégralité ou à la vaste majorité du territoire d’un État membre « qu’il existe, à tout le moins, une forte présomption qu’une pratique restrictive de la concurrence appliquée à l’ensemble du territoire d’un État membre soit susceptible de contribuer au cloisonnement des marchés et à affecter les échanges intracommunautaires. Cette présomption ne peut être écartée que si l’analyse des caractéristiques de l’accord et du contexte économique dans lequel il s’insère démontre le contraire »216. Sur pourvoi, la Cour de justice de l’Union européenne (ci-après, la « Cour de justice ») a précisé à ce propos que « le fait qu’une entente n’ait pour objet que la commercialisation des produits dans un seul État membre ne suffit pas pour exclure que le commerce entre États membres puisse être affecté. En effet, une entente s’étendant à l’ensemble du territoire d’un État membre a, par sa nature même, pour effet de consolider des cloisonnements de caractère national, entravant ainsi l’interpénétration économique voulue par le [TFUE] »217.
La circonstance que des pratiques d’ententes ou d’abus de position dominante ne soient commises que sur le territoire d’un seul État membre ne fait donc pas obstacle à ce que les deux premières conditions soient remplies. À cet égard, la Cour de cassation a jugé, dans un arrêt du 31 janvier 2012, que les termes « susceptibles d’affecter », énoncés par les articles 101 et 102 TFUE, « supposent que l’accord ou la pratique abusive en cause permette, sur la base d’un ensemble d’éléments objectifs de droit ou de fait, d’envisager avec un degré de probabilité suffisant qu’il puisse exercer une influence directe ou indirecte, actuelle ou potentielle, sur les courants d’échanges entre États membres, sans que soit exigée la constatation d’un effet réalisé sur le commerce [entre États membres] »2[…].
S’agissant du troisième élément, la Cour de cassation a jugé, dans ce même arrêt, que « le caractère sensible de l’affectation directe ou indirecte, potentielle ou actuelle, du commerce intracommunautaire résulte d’un ensemble de critères, parmi lesquels la nature des pratiques, la nature des produits concernés et la position de marché des entreprises en cause »219.
En outre, le paragraphe 53 des lignes directrices précitées indique que si un accord ou une pratique sont, par leur nature même, susceptibles d’affecter le commerce entre États membres, il est présumé que l’affectation du commerce est sensible lorsque la part de marché des parties sur le marché affecté par l’accord est supérieure à 5 %, ou lorsque le chif[…]e d’affaires réalisé par les parties avec les produits concernés par l’accord excède 40 millions d’euros220. Dans le cadre de cette présomption positive, il suffit qu’une seule des deux conditions alternatives soit réunie pour prouver le caractère sensible de l’affectation du commerce entre États membres221.
216 Arrêt du Tribunal du 14 décembre 2006, Osterreichische Volksbanken et Niederosterreichische Landesbank- Hypothekenbank/Commission, T-259/02 à T-264/02 et T-271/02, point […]1.
217 Arrêts de la Cour de justice 24 septembre 2009, Erste Group Bank/ Commission, C-125/07 P, C-133/07 P, C-135/07 P et C-137/07 P, point 38 et du 4 septembre 2014, API e.a., C-[…]4/13 à C-[…]7/13, C-194/13, C-195/13 et C-208/13, point 44 et Cass. Com., 7 octobre 2014, Kontiki, n°13-19.476.
2[…] Cass. Com., 31 janvier 2012, Orange Caraïbe e.a., n° 10-25.772, page 6.
219 Cass. Com., 31 janvier 2012, Orange Caraïbe e.a., n° 10-25.772, page 6, et 20 janvier 2015, Société Chevron Products Company e. a., n° 13-16.745 et cour d’appel de Paris, 28 mars 2013, Société des pétroles Shell e.a., RG n° 11/[…]245.
220 Lignes directrices relatives à la notion d’affectation du commerce figurant aux articles 81 et 82 du traité, JO C 101 du 27 avril 2004, point 53.
221 Arrêt du Tribunal du 16 juin 2011, aff. T-199/08, Ziegler SA, point 73.
48
Sur ce point, la cour d’appel de Paris, a relevé, dans un arrêt du 16 mai 2003, Kontiki, qu’un ensemble d’accords portant sur la commercialisation et, en particulier, les prix de vente au détail des produits, ainsi que sur certaines modalités d’entrée ou de sortie des revendeurs dans le réseau de partenaires commerciaux d’un fabricant sur le territoire […]ançais était, eu égard à sa nature, à son ampleur géographique et à son économie, susceptible d’affecter sensiblement les échanges entre les États membres222.
Enfin, comme l’indique la pratique décisionnelle de l’Autorité et la jurisprudence constante, si une partie conteste le calcul des parts de marché, c’est à elle qu’incombe la charge de la preuve et, donc, d'« apport[er des] élément[s], chif[…]é[s] ou non, permettant d’infirmer l’analyse de sa part de marché telle qu’elle a été présentée »223.
2. APPLICATION AU CAS D’ESPECE
En l’espèce, les pratiques en cause ont été mises en œuvre par X Y et l’ensemble de ses […]anchisés au sein de son réseau de distribution en […]anchise couvrant l’intégralité du territoire national. L’existence d’un courant d’échanges portant sur les produits en cause est, partant, présumé.
Par ailleurs, les pratiques en cause sont, par leur nature même, susceptibles d’affecter le commerce entre États membres. En limitant la vente par Internet des produits de la marque X Y et la vente à destination de la clientèle professionnelle, les pratiques restreignent nécessairement la capacité des […]anchisés à toucher une clientèle en dehors de leur zone de chalandise physique et donc à répondre, notamment, à la demande des consommateurs situés dans d’autres États membres. Ces pratiques aboutissent ainsi à cloisonner le marché en entravant le développement direct d’échanges intracommunautaires à partir des différents canaux de distribution mis à la disposition des […]anchisés.
S’agissant du caractère sensible de l’affectation, il sera rappelé que X Y est l’un des principaux distributeurs spécialisés de chocolats en France, disposant d’un réseau d’environ 150 points de vente physiques pour distribuer ses produits sur le territoire national et se prévalant d’une marque notoirement connue224. X plus, son site internet – par nature, accessible depuis tout le territoire de l’Union – centralisait les ventes en ligne du réseau.
Les mises en cause se prévalent d’une absence d’évaluation précise des parts de marché de X Y. Elles font valoir qu’il « est hautement vraisemblable que la part de marché de
222 Décision n° 11-D-19 du 15 décembre 2011 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la distribution de gadgets et articles de fantaisie, paragraphes 91 et suivants ; cour d’appel de Paris, 16 mai 2013, RG n° 2012/01227, page 4 ; Cass. Com., 7 octobre 2014, n° 13-19.476, page 3.
223 Décision n° 14-D-06 du 8 juillet 2014 relative à des pratiques mises en œuvre par la société Cegedim dans le secteur des bases de données d’informations médicales, paragraphe 111. À cet égard, il est précisé que le principe relatif à la charge de la preuve qui incombe sur la partie mise en cause a été confirmé à la fois par la cour d’appel de Paris (arrêt du 24 septembre 2015, Cegedim, R.G. n° 2014/17586, page 10 : « La société Cegedim reproche à l’Autorité de ne pas avoir accompli de recherches supplémentaires pour obtenir des données relatives aux parts de marché […]. Elle ne soutient cependant pas que la part cumulée de ces concurrents serait supérieure aux 6 % qu’elle a elle-même communiqués et retenus par la décision et ne produit aucun élément qui permettrait à la cour de vérifier ce point ») et par la Cour de cassation (arrêt du 21 juin 2017, n° 926 F-D, n° H 15-25.941, page 6).
224 Cotes 5364-5366.
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X Y ne dépasse pas 1 % au niveau européen », et que le chif[…]e d’affaires réalisé par l’ensemble du réseau X Y « n’a jamais dépassé le seuil de 40 millions d’euros ».
Toutefois, ainsi qu’il a été rappelé au paragraphe 163, c’est aux parties qu’incombe la charge « [d']apport[er des] élément[s], chif[…]é[s] ou non, permettant d’infirmer l’analyse de [leur] part de marché telle qu’elle a été présentée »225. En l’espèce, ainsi que X Y et AL Holding le relèvent elles-mêmes, la part de marché de X Y sur le marché […]ançais de la distribution spécialisée au détail de confiseries à base de chocolat serait comprise entre 7 et 10 %, selon la méthodologie d’évaluation retenue. Par suite, la condition tenant à la détention d’une part de marché supérieure à 5 % sur le marché en cause affecté, exposée au point 53 des lignes directrices226 et rappelée au paragraphe 161 de la présente décision, est remplie. À ce titre, l’argumentation tirée de l’absence d’affectation sensible du commerce entre les États membres tenant à l’existence d’une part de marché présumée sur le territoire de l’Union inférieure à 1 %, est inopérante, dès lors que le critère recherché est celui de la part de marché totale des parties sur « un marché communautaire en cause affecté par l’accord », et non à l’échelle européenne227. D’autre part, « dans le cadre de la présomption positive prévue au paragraphe 53 des lignes directrices de 2004 », comme en l’espèce, « il suffit qu’une seule des deux conditions alternatives soit réunie pour prouver le caractère sensible de l’affectation du commerce entre États membres »228. La circonstance que le seuil de 40 millions d’euros de chif[…]e d’affaires ne serait pas atteint est donc inopérante.
Ainsi, en vertu de la jurisprudence rappelée ci-dessus et eu égard à leur nature, à leur économie et à leur ampleur géographique, les pratiques en cause dans la présente affaire sont susceptibles d’avoir affecté de manière sensible le commerce entre États membres.
Est sans incidence, à cet égard, la circonstance relevée par les parties selon laquelle le Conseil de la concurrence n’aurait pas retenu, dans sa décision n° 07-D-04 relative à des pratiques mises en œuvre par le réseau de […]anchise Jeff de Bruges, que l’affectation sensible du commerce intra-communautaire était démontrée, l’analyse dans cette décision concernant une période antérieure aux pratiques reprochées à X Y et portant sur un périmètre de produits distinct.
225 Décision n° 14-D-06 du 8 juillet 2014 relative à des pratiques mises en œuvre par la société Cegedim dans le secteur des bases de données d’informations médicales, paragraphe 111. À cet égard, il est précisé que le principe relatif à la charge de la preuve qui incombe sur la partie mise en cause a été confirmé à la fois par la cour d’appel de Paris (arrêt du 24 septembre 2015, Cegedim, R.G. n° 2014/17586, page 10 : « La société Cegedim reproche à l’Autorité de ne pas avoir accompli de recherches supplémentaires pour obtenir des données relatives aux parts de marché […]. Elle ne soutient cependant pas que la part cumulée de ces concurrents serait supérieure aux 6 % qu’elle a elle-même communiqués et retenus par la décision et ne produit aucun élément qui permettrait à la cour de vérifier ce point ») et par la Cour de cassation (arrêt du 21 juin 2017, n° 926 F-D, n° H 15-25.941, page 6).
226 Lignes directrices de la Commission relatives à la notion d’affectation du commerce figurant aux articles 81 et 82 du traité, précitée, point 52.
227 La version anglaise des lignes directrices relatives à la notion d’affectation du commerce figurant aux articles 81 et 82 du traité, au point 52, mentionne en ce sens que : « The aggregate market share of the parties on any relevant market within the Community affected by the agreement does not exceed 5% ». Voir, également les décisions récentes n° 21-D-30 du 28 décembre 2021 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la distribution des produits bruns, paragraphe 115, et n° 22-D-11 du 7 juin 2022 relative à une demande de mesures conservatoires présentée par les services d’instruction dans le secteur des prestations de services à destination des opérateurs de ventes aux enchères publiques, judiciaires ou volontaires, de biens meubles, paragraphe 74.
228 Arrêt du 16 juin 2011, Ziegler SA, affaire T-199/08, point 73.
50
En conséquence, les pratiques mises en œuvre doivent être examinées au regard à la fois du droit européen et du droit national, notamment des articles 101, paragraphe 1 du TFUE et L. 420-1 du code de commerce.
C. […] LE MARCHE PERTINENT
1. PRINCIPES APPLICABLES
Il résulte de la jurisprudence du Tribunal que « l’obligation d’opérer une délimitation du marché en cause dans une décision adoptée en application de l’article [101 du TFUE] s’impose à la Commission uniquement lorsque, sans une telle délimitation, il n’est pas possible de déterminer si l’accord, la décision d’association d’entreprises ou la pratique concertée en cause est susceptible d’affecter le commerce entre États membres et a pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l’intérieur du marché commun »229.
X la même manière, selon la pratique décisionnelle de l’Autorité, lorsque les pratiques sont examinées au titre de la prohibition des ententes ou des pratiques concertées, « il n’est alors pas nécessaire de définir le marché avec précision, comme en matière d’abus de position dominante, dès lors que le secteur et les marchés ont été suffisamment identifiés pour permettre de qualifier les pratiques qui y ont été constatées et de les imputer aux opérateurs qui les ont mises en œuvre »230.
Dans sa communication n° 97/C 372/03 du 9 décembre 1997 sur la définition du marché en cause aux fins du droit communautaire de la concurrence231, la Commission a rappelé que le marché de produits « comprend tous les produits et/ou services que le consommateur considère comme interchangeables ou substituables en raison de leurs caractéristiques, de leur prix et de l’usage auquel ils sont destinés »232.
Suivant la même approche, l’Autorité estime que « [l]e marché, au sens où l’entend le droit de la concurrence, est défini comme le lieu sur lequel se rencontrent l’of[…]e et la demande pour un produit ou un service spécifique. […]. Une substituabilité parfaite entre produits ou services s’observant rarement, le Conseil regarde comme substituables et comme se trouvant sur un même marché les produits ou services dont on peut raisonnablement penser que les demandeurs
229 Arrêt du 19 mars 2003, CMA CGM e.a. / Commission, T-213/00, point 206.
230 Décisions n° 05-D-27 du 15 juin 2005 relative à des pratiques relevées dans le secteur du thon blanc, paragraphe 28 ; et n° 10-D-13 du 15 avril 2010 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la manutention pour le transport de conteneurs au port du Havre, paragraphe 221. Voir, également, en ce sens, les décisions n° 11-D-02 du 26 janvier 2011 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la restauration des monuments historiques, paragraphe 364 ; et n° 16-D-20 du 29 septembre 2016 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des prestations réalisées par les agences de mannequins, paragraphe 214.
231 Communication de la Commission sur la définition du marché en cause aux fins du droit communautaire de la concurrence, JOCE C 372/5, 9 décembre 1997.
232 Communication de la Commission sur la définition du marché en cause aux fins du droit communautaire de la concurrence, JOCE C 372/5, 9 décembre 1997, point 7.
51
les considèrent comme des moyens alternatifs entre lesquels ils peuvent arbitrer pour satisfaire une même demande »233.
Le marché géographique, quant à lui, comprend « le territoire sur lequel les entreprises concernées sont engagées dans l’of[…]e des biens et des services en cause, sur lequel les conditions de concurrence sont suffisamment homogènes et qui peut être distingué de zones géographiques voisines parce que, en particulier, les conditions de concurrence y différent de manière appréciable »234.
2. APPLICATION AU CAS D’ESPECE
S’agissant du marché de produits, la pratique décisionnelle nationale235 distingue les confiseries à base de chocolat des confiseries à base de sucre. Pour ce qui concerne les confiseries à base de chocolat, elle identifie respectivement le marché des tablettes, le marché des rochers, le marché des barres et le marché des confiseries de chocolat en boîte.
Les confiseries de chocolat sont distribuées via quatre canaux de distribution (cf. paragraphe 10 de la présente décision).: s’agissant des commerçants spécialisés qui réalisent eux-mêmes les produits qu’ils revendent ensuite au consommateur final, le Conseil de la concurrence a identifié, dans ses décisions n° 07-D-04 et n° 07-D-24, un marché pertinent de la distribution spécialisée au détail de confiseries à base de chocolat lors de l’analyse des pratiques mises en œuvre par les réseaux de distribution Léonidas et Jeff de Bruges236.
X Y et AL Holding soutiennent qu’une segmentation plus fine du marché distinguant la vente en ligne de la vente en magasin devrait être identifiée. Elles se prévalent en ce sens de la décision n° 16-DCC-111 du 27 juillet 2016 relative à la prise de contrôle exclusif de Darty par la Fnac, laquelle identifie plusieurs indicateurs permettant l’appréciation de la substituabilité des canaux de distribution. Elles citent encore certaines décisions de la Commission identifiant un marché de la fourniture d’espaces publicitaires en ligne, et de l’Autorité retenant un marché de la vente en ligne des thés haut de gamme.
Toutefois, au regard de la jurisprudence et de la pratique décisionnelle rappelées aux paragraphes 172 et 173 ci-avant, lorsque les pratiques en cause sont examinées au titre de la prohibition des ententes, comme c’est le cas en l’espèce, il suffit que le secteur soit déterminé avec assez de précision pour permettre d’apprécier l’incidence des pratiques en cause sur la concurrence et les imputer aux opérateurs concernés.
233 Décision n° 10-D-19 du 24 juin 2010 relative à des pratiques mises en œuvre sur les marchés de la fourniture de gaz, des installations de chauffage et de la gestion de réseaux de chaleur et de chaufferies collectives, paragraphes 158 et 159. Voir également en ce sens, la décision n° 10-D-13 du 15 avril 2010 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la manutention pour le transport de conteneurs au port du Havre, paragraphe 220.
234 Communication de la Commission sur la définition du marché en cause aux fins du droit communautaire de la concurrence, précitée, point 8.
235 Décision n° 16-DCC-[…]6 du 30 novembre 2016 relative à la prise de contrôle exclusif des sociétés NV Biscuits Xlacre et United Biscuits Industries par GMBF Investissements, paragraphes 11 et 12 ; et décision n° […]-DCC-176 du 25 octobre 20[…] relative à la prise de contrôle exclusif de la société Lutti Holdings par la société CPK, paragraphes 7 et 8.
236 Décisions n° 07-D-04 du 24 janvier 2007 relative à des pratiques mises en œuvre par le réseau de […]anchise Jeff de Bruges, paragraphe […] ; et n° 07-D-24 du 24 juillet 2007 relative à des pratiques mises en œuvre par le réseau Léonidas, paragraphe 16.
52
X Y est, à l’instar des réseaux Léonidas et Jeff de Bruges susmentionnés, un distributeur spécialisé de chocolats. Par suite, en l’absence d’éléments nouveaux depuis les décisions citées au paragraphe 178, et faute d’éléments de fait apportés par les parties au soutien de leur argumentation, il n’y a pas lieu de remettre en cause le marché pertinent alors retenu, à savoir celui de la distribution spécialisée au détail de confiseries à base de chocolat, cette délimitation étant suffisante pour apprécier l’incidence des pratiques en cause et les imputer aux opérateurs concernés.
S’agissant du marché géographique, les autorités de concurrence nationale et européenne ont analysé les marchés de la confiserie de chocolat au niveau national. La pratique décisionnelle nationale237 s’appuie notamment sur les différences de recettes de fabrication, de standards de qualité, de présentation et parfois de marques selon les pays. En l’espèce, en l’absence d’éléments nouveaux depuis ces décisions, et faute d’éléments de fait apportés par les parties, il n’y a pas lieu de remettre en cause cette délimitation.
Par conséquent, les pratiques seront examinées sur le marché national de la distribution spécialisée au détail de confiseries à base de chocolat.
D. […] LE BIEN-FONDE DES GRIEFS NOTIFIES
Selon l’article 101, paragraphe 1, du TFUE, « sont incompatibles avec le marché intérieur et interdits tous accords entre entreprises, toutes décisions d’associations d’entreprises et toutes pratiques concertées, qui sont susceptibles d’affecter le commerce entre États membres et qui ont pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence dans le marché intérieur ».
X même, l’article L. 420-1 du code de commerce prohibe les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites entre les entreprises lorsqu’elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, notamment lorsqu’elles tendent à faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse.
1. EN CE QUI CONCERNE LA RESTRICTION DE LA VENTE EN LIGNE DES PRODUITS DE Z
Aux termes du premier grief notifié, il est reproché à la société X Y d’avoir conclu des accords et mis en œuvre une entente, sur le marché […]ançais de la distribution spécialisée de confiseries à base de chocolat, visant à restreindre la vente sur Internet par ses […]anchisés.
Afin d’apprécier la réalité et la licéité des restrictions de vente sur Internet, il y a lieu d’établir, tout d’abord, l’existence d’un accord de volontés sur ce point entre X Y et ses […]anchisés (a), puis de déterminer si une telle interdiction constitue une restriction de concurrence qui revêt un degré de nocivité tel qu’elle puisse être qualifiée de restriction de concurrence par objet (b). Enfin, il conviendra d’apprécier si les conditions d’octroi d’une exemption sont remplies (c).
237 Décisions n° 16-DCC-[…]6 du 30 novembre 2016 relative à la prise de contrôle exclusif des sociétés NV Biscuits Xlacre et United Biscuits Industries par GMBF Investissements, paragraphe 16 ; et n° […]-DCC-176 du 25 octobre 20[…] relative à la prise de contrôle exclusif de la société Lutti Holdings par la société CPK, paragraphe 15.
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a) Sur l’existence d’un accord de volontés
Principes applicables
Selon une pratique décisionnelle et une jurisprudence constantes en droit de l’Union comme en droit national, la preuve d’une entente requiert la démonstration de l’accord de volontés des parties à l’entente exprimant leur volonté commune de se comporter sur le marché de manière déterminée238.
Selon le Tribunal, la preuve d’un tel accord « doit reposer sur la constatation directe ou indirecte de l’élément subjectif qui caractérise la notion même d’accord, c’est-à-dire d’une concordance de volontés entre opérateurs économiques sur la mise en pratique d’une politique, de la recherche d’un objectif ou de l’adoption d’un comportement déterminé sur le marché, abstraction faite de la manière dont est exprimée la volonté des parties de se comporter sur le marché conformément aux termes dudit accord »2[…]. La démonstration de l’accord de volontés peut ainsi se faire par tout moyen, étant rappelé que la Cour de justice considère qu’il n’est pas nécessaire, en présence de preuves documentaires ou contractuelles, de procéder à l’examen de preuves additionnelles de nature comportementale240. Outre des contrats, la Cour de justice a qualifié de « preuves documentaires directes » des éléments suffisamment explicites, tels que des notes internes, des déclarations, des comptes rendus de réunion, des projets d’ordre du jour ou encore des notes prises lors de réunions241.
La cour d’appel de Paris s’est inscrite dans la droite ligne de cette jurisprudence, en soulignant, dans un arrêt Société Canna France, que la démonstration de l’accord de volontés peut se faire par tout moyen. Dans ce même arrêt, la cour a également rappelé qu’en présence de preuves directes ou explicites résultant de documents ou de clauses contractuelles, « il n’est pas nécessaire de recourir à des preuves indirectes ou comportementales, constitutives d’un faisceau d’indices graves, précis et concordants, impliquant la caractérisation d’une application significative ou effective par les distributeurs des prix conseillés par le fournisseur »242.
Ainsi que l’a par ailleurs jugé la cour d’appel de Paris, dans son arrêt Epsé Joué Club, il appartient néanmoins à l’Autorité, pour démontrer le concours de volontés, d’établir « l’invitation d’une partie à l’accord à mettre en œuvre une pratique illicite et l’acquiescement de l’autre à cette invitation »243.
Il est constant, en droit de l’Union, que la forme de la manifestation de la volonté des parties à l’entente n’est pas importante pour autant qu’elle constitue l’expression fidèle de celle-ci244. Le
238 Arrêt du 15 juillet 1970, ACF Chemiefarma / Commission, C-41/69, point 112 ; arrêt du 26 octobre 2000, Bayer AG / Commission, T-41/96, point 67 ; et arrêt de la cour d’appel de Paris du 28 janvier 2009, Epsé Joué Club, n° RG 2008/00255, page 9, devenu définitif après les arrêts de rejet de la Cour de cassation du 7 avril 2010, n° K 09-11.936 et V 09-11.853.
2[…] Arrêt du 26 octobre 2000, Bayer AG / Commission, T-41/96, point 173.
240 Voir, en ce sens, arrêt du 27 septembre 2006, GlaxoSmithKline Services / Commission, T-168/01, point 83, non remis en cause par l’arrêt du 6 octobre 2009, GlaxoSmithKline Services / Commission C-501/06 P, C-513-06 P, C-515/06 P et C-519/06 P.
241 Arrêt du 7 janvier 2004, Aalborg Portland e.a. / Commission, C-204/00, point 237.
242 Arrêt du 16 janvier 2020, Société Canna France, 19/03410, page 8.
243 Arrêt du 28 janvier 2009, Epsé Joué Club, 08/00255.
244 Voir notamment l’arrêt Bayer/Commission, T-41/96, Rec. p. II-3383, point 69.
54
Tribunal a ainsi précisé, dans l’arrêt Bayer/Commission précité que « [l]a preuve d’un accord entre entreprises au sens de [l’article 101, paragraphe 1] du traité doit reposer sur la constatation directe ou indirecte de l’élément subjectif qui caractérise la notion même d’accord, c’est-à-dire d’une concordance de volontés entre opérateurs économiques sur la mise en pratique d’une politique, de la recherche d’un objectif ou de l’adoption d’un comportement déterminé sur le marché, abstraction faite de la manière dont est exprimée la volonté des parties de se comporter sur le marché conformément aux termes dudit accord »245.
S’agissant plus spécifiquement de l’appartenance à un réseau de distribution, les juridictions européennes et nationales ont, par ailleurs, précisé, d’une part, qu’elle ne pouvait, à elle seule, laisser présumer l’existence d’un concours de volontés et, d’autre part, que la démonstration de l’existence d’un tel accord pouvait être constituée tant par des preuves directes (clauses d’un contrat, par exemple) qu’indirectes (déclarations des intéressés ou acquiescement tacite)246. À ce dernier titre, la cour d’appel de Paris a rappelé que « le standard de la preuve en matière d’entente verticale, tel que défini aussi bien par le droit communautaire que le droit interne, n’exige pas la preuve individualisée d’une entente entre un fournisseur et la multitude de ses distributeurs, dès lors que la mise en place du système d’entente par le fournisseur peut être démontrée de manière claire et que l’accord de volonté des distributeurs peut être déduit du contexte dans lequel ces pratiques interviennent »247.
Dans sa décision n° 21-D-20 du 22 juillet 2021, l’Autorité a rappelé que les contrats incluant des stipulations relatives à l’interdiction de vente en ligne constituaient des « preuves directes » suffisant à établir la réalité d’une entente pour interdire aux détaillants la vente en ligne248.Dans une autre décision, l’Autorité a considéré qu’un code de bonne conduite annexé au contrat de […]anchise avait la même valeur contractuelle et la même valeur obligatoire que le contrat lui- même249.
Application au cas d’espèce
En l’espèce, l’accord de volontés établissant l’entente verticale résulte, d’une part, de l’édition de contrats de […]anchise et de manuels opératoires, qui traduit la sollicitation du […]anchiseur et, d’autre part, de l’acquiescement des […]anchisés aux clauses restrictives de vente par Internet par la signature des contrats de […]anchise. Au surplus, des indices complémentaires d’acquiescement des […]anchisés à la stratégie de vente par Internet du […]anchiseur seront présentés.
Sur le contrat de […]anchise et le manuel opératoire
La politique de vente en ligne du réseau, élaborée par X Y, est décrite aux paragraphes 37 et suivants. Elle repose sur un mécanisme de centralisation des ventes en ligne par le site internet du […]anchiseur. Ce mécanisme est formalisé, quelle que soit la période
245 Ibidem, point 173.
246 Voir arrêt du 13 juillet 2006, Commission / Volkswagen, C-74/04, points 37-[…] ; et arrêt de la cour d’appel de Paris du 13 mars 2014, Société Bang & Olufsen, n° RG 2013/00714, pages 5, 6 et 9.
247 Arrêt de la cour d’appel de Paris du 26 juin 2007, Société Guerlain, n° RG 2006/07821, page 32, non remis en cause sur ce point par l’arrêt de la cour d’appel de Paris du 26 janvier 2012, n° RG 2010/2[…]45, pages 42-43.
248 Décision n° 21-D-20 du 22 juillet 2021 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des lunettes et montures de lunettes, paragraphe 844.
249 Décision n° 07-D-04 du 24 janvier 2007 relative à des pratiques mises en œuvre par le réseau de […]anchise Jeff de Bruges, paragraphe 106.
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considérée, à la fois dans le contrat de […]anchise et dans le manuel opératoire liant les […]anchisés au […]anchiseur.
En premier lieu, X Y et AL Holding soutiennent que l’invitation du […]anchiseur n’est pas caractérisée. Elles font valoir, d’une part, que les stipulations contractuelles ont été régulièrement modifiées afin de répondre à l’évolution des règles du droit de la concurrence en matière de ventes en ligne et, d’autre part, que le […]anchiseur rappelait régulièrement aux […]anchisés la possibilité dont ils disposaient d’ouvrir leur propre site internet à finalité marchande.
Toutefois l’invitation du […]anchiseur est bien démontrée par la nature des stipulations en vigueur au cours de la période litigieuse, lesquelles limitaient strictement l’usage effectif du canal de vente en ligne par les […]anchisés au travers de leur propre site internet. Le contrat de […]anchise prévoyait ainsi expressément entre 2006 et 2014 que le canal de vente en ligne était réservé au […]anchiseur. Ce n’est que par dérogation que les […]anchisés pouvaient être autorisés par le […]anchiseur à commercialiser leurs produits en ligne – sans que les critères retenus pour accorder ou non une dérogation soient précisés. Entre 2014 et juin 2019, l’exclusivité de la vente en ligne pour le […]anchiseur a été maintenue, sans mention relative à la dérogation, via l’extrait des règles déontologiques hors boutique annexé au contrat de […]anchise. La circonstance, à la supposer vérifiée, qu’aucune demande visant à ouvrir un site internet n’aurait été formulée par les […]anchisés est indifférente à cet égard.
En second lieu, les mises en cause soutiennent que l’acquiescement des […]anchisés ne peut davantage être caractérisé. Elles font valoir, d’une part, que le contrat-type n’a pas été signé pour chacune de ses versions couvrant la période litigieuse, et, d’autre part, qu’il n’a pas été signé par l’ensemble des […]anchisés ni même par un nombre significatif d’entre eux.
Toutefois les arguments soulevés ne permettent pas de remettre en cause l’acquiescement des […]anchisés à la politique commerciale de X Y. Cet acquiescement ressort d’un ensemble d’éléments de preuves contractuelles et documentaires directes convergentes, au premier rang desquelles figure l’acceptation explicite du contrat de […]anchise et du manuel opératoire. L’intégration au réseau de […]anchise est en effet conditionnée à la signature préalable du contrat de […]anchise. Les versions 2006 à 2010 du contrat de […]anchise, en leur article 1.3 « Agrément », stipulent ainsi que « [p]ar la signature du présent contrat, le Franchisé est agréé par le […]anchiseur comme membre de son réseau pour l’exploitation du point de vente situé [adresse du magasin physique du […]anchisé]. En recevant le présent agrément, le Franchisé s’engage à respecter le Manuel Opératoire qui lui est remis »250. L’ensemble des versions du contrat de […]anchise stipulent également, en leur article 2 « Durée », que « [l]e présent contrat entre en vigueur dès sa signature par les parties »251. Toutes les versions du contrat de […]anchise comprennent ainsi un volet de signature du contrat entre le […]anchiseur et le […]anchisé252.
250 Voir, notamment, les cotes 4766 (version de 2006), 4821 (version de 2009) et 312 (version de 2010).
251 Voir, notamment, les cotes 4766 (version de 2006), 4821 (version de 2009), 312 (version de 2010), 28[…] (2014 V 1), 4068 (2014 V 2), 4112 (2015 V 3), 7927 (2016 V 4), 4404 (2017 V 5), 1617 à 16[…] (20[…] V 6), 8014 (2019 V 7), 4226 (2019 V 8), 8087 (2019 V 9), 5113 (2020 V 10), 5[…]7 (2021 V 11), 8150 (2021 V 12), 8228 (2022 V 13), 8307 (2022 V 14) et 5261 (2022 V 15).
252 Voir, notamment, les cotes 4809 (version de 2006), 4864 (version de 2009), 355 (version de 2010), 2890 (2014 V 1), 4091 (2014 V 2), 4132 (2015 V 3), 7974 (2016 V 4), 4422 (2017 V 5), 1654 (20[…] V 6), 8050 (2019 V 7), 4244 (2019 V 8), 8124 (2019 V 9), 5150 (2020 V 10), 5224 (2021 V 11), 8 […]9 (2021 V 12), 8268 (2022 V 13), 8345 (2022 V 14) et 5299 (2022 V 15).
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Le contenu des documents contractuels est corroboré par les déclarations du […]anchiseur selon lesquelles « [l]e lien entre le […]anchiseur et chaque […]anchisé est matérialisé par un contrat de […]anchise signé par les deux parties et qui fixe les droits et obligations de chacun. Le contrat de […]anchise rédigé par le […]anchiseur est signé entre le « […]anchiseur », le « […]anchisé » et « l’associé ». Nous avons souhaité que l’associé figure au contrat en raison du lien « intuitu personae » que nous voulons maintenir avec le […]anchisé »253. Ces déclarations sont confirmées par les témoignages de plusieurs […]anchisés, qui indiquent avoir conclu un contrat de […]anchise au moment de leur intégration au réseau254.
Les différentes versions du dispositif contractuel en vigueur au sein du réseau de […]anchise s’appliquaient ainsi à l’ensemble des […]anchisés ayant intégré le réseau de […]anchise, ou ayant vu leur […]anchise renouvelée, au cours de la période litigieuse255. À ce titre, les mises en cause disposaient d’un document Excel recensant l’ensemble des […]anchisés au sein du réseau depuis sa création en mentionnant la date de signature du premier contrat ainsi que du dernier contrat en vigueur256.
Sur les indices complémentaires d’acquiescement des distributeurs
Plusieurs déclarations de […]anchisés, reproduites dans le tableau n° 3 du paragraphe 88 et ci-dessous, attestent qu’ils ont interprété le dispositif contractuel décrit aux paragraphes 196 à 202 comme une interdiction de commercialiser les produits contractuels par l’intermédiaire d’un site internet exploité en propre :
− EAE : « Concernant la vente sur internet en général, je m’interdis de le faire par déontologie par rapport aux con[…]ères […]anchisés pour ne pas leur prendre des clients situés sur leur zone de chalandise. Certains […]anchisés exploitent malgré tout un site internet marchand. Ce n’est pourtant pas autorisé par le contrat de […]anchise »257 ;
− AM : « Nous avons un site internet sur lequel on n’a pas le droit de vendre. Il nous sert seulement de vitrine. Il n’est pas abouti, mais pour autant il y a plus de références produits que sur le site […]anchiseur »258 ; et
− Choc Aragon : « La gestion des ventes sur internet est exclusivement gérée par X Y »259.
Les distributeurs se sont ainsi conformés à l’interdiction de vente sur Internet. X 2006 à fin juin 2019, seul un […]anchisé (sur un réseau constitué, à cette dernière date, d’environ 150 points de vente) a créé et exploité un site internet marchand pour commercialiser les produits X Y.
253 Cote 3831.
254 Voir les cotes 301 à 303, 428 à 429, 561 à 562, 569, 638 à 6[…], 722 à 723, 724 à 725, 848, 883, 1072, 1363, 1515, 1679, 1684, 1775, […]49, 1933 à 1934, 2126, 2227 à 2229, 2257, 2385 à 2387, 2538, 2626 à 2627, 2632 à 2633, 2702 à 2703, 2932 à 2933, 2942 à 2944, 3132 à 3133, 3160 à 3162, 3258, 3352, 3409 à 3410, 3585, 3664 à 3665, 3669 et 3740.
255 Cote 7895.
256 Cote 12142.
257 Cote 429.
258 Cote 2386.
259 Cote 3259.
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Il ressort en outre de déclarations de […]anchisés, récapitulées au tableau n° 4 du paragraphe 91 ci-dessus, que X Y aurait formalisé l’interdiction de vendre en ligne à ses […]anchisés au cours d’une réunion de la commission « excellence X Y » et que des pressions auraient été exercées à l’égard de certains […]anchisés désirant commercialiser leurs produits directement en ligne.
En premier lieu, les sociétés mises en cause affirment que les stipulations contractuelles n’auraient pas été interprétées par les […]anchisés comme leur interdisant de vendre les produits X Y en ligne et qu’ils ne s’y seraient pas conformés, certains ouvrant un site internet à finalité marchande.
Toutefois il est sans incidence pour l’établissement de l’acquiescement que tous les […]anchisés n’aient pas retenu la même interprétation des stipulations contractuelles. La circonstance, à la supposer vérifiée, que certains […]anchisés ne se seraient pas conformés à la politique de vente en ligne du réseau ne remet pas en cause la qualification de la pratique, dès lors que cette politique avait pour objet de restreindre de manière significative la vente en ligne à la zone d’exclusivité territoriale de chaque […]anchisé. En tout état de cause, les éléments produits par les mises en cause indiquent qu’un seul site internet a été créé avant 2019 au sein du réseau, ainsi qu’il ressort du tableau n° 5 du paragraphe 94 ci-dessus.
Par ailleurs, la circonstance que certains […]anchisés aient exprimé un manque d’intérêt financier ou commercial pour l’utilisation du canal de vente en ligne est elle aussi sans incidence sur l’établissement de l’acquiescement des […]anchisés et sur la qualification de la pratique.
En second lieu, les mises en cause soutiennent qu’aucune pression n’aurait été exercée à l’égard de […]anchisés désirant commercialiser leurs produits en ligne. Elles font valoir que les déclarations de […]anchisés en ce sens, figurant au tableau n° 4 du paragraphe 91 de la présente décision, ne permettent pas de démontrer de telles pressions.
Les mises en cause n’apportent toutefois aucun élément de nature à remettre en cause, dans leur ensemble, la crédibilité de ces déclarations précises et concordantes. En tout état de cause, l’existence ou non de pressions exercées sur les […]anchisés de la part du […]anchiseur est sans incidence sur l’acquiescement de ces […]anchiseurs à la restriction de vente en ligne.
Il résulte de ce qui précède que l’accord de volontés établissant l’entente verticale entre X Y et les […]anchisés de son réseau doit être regardé comme établi.
b) Sur l’existence d’une restriction de concurrence
Principes applicables
X manière générale, pour relever de l’interdiction énoncée à l’article 101 du TFUE et à l’article L. 420-1 du code de commerce260, un accord doit avoir « pour objet ou pour effet » d’empêcher, de restreindre ou de fausser la concurrence dans le marché intérieur261.
Selon une jurisprudence constante de la Cour de justice, à laquelle l’Autorité peut se référer y compris quand elle est chargée d’appliquer seulement le droit de la concurrence interne, la notion de restriction de concurrence par objet doit être interprétée de manière restrictive. Elle ne peut être appliquée qu’à certains types de coordination entre entreprises révélant un degré
260 Arrêt de la cour d’appel de Paris du 16 mai 2013, Kontiki, 12/01227.
261 Arrêt du 2 avril 2020, Budapest Bank e.a., C-228/[…], point 33.
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suffisant de nocivité à l’égard de la concurrence pour qu’il puisse être considéré que l’examen de leurs effets n’est pas nécessaire262.
Afin d’apprécier si un accord entre entreprises ou une décision d’association d’entreprises présente un degré suffisant de nocivité à l’égard de la concurrence pour être considéré comme une restriction de concurrence par objet, au sens de l’article 101, paragraphe 1, du TFUE, il convient de s’attacher à la teneur de ses dispositions, aux objectifs qu’il vise à atteindre ainsi qu’au contexte économique et juridique dans lequel il s’insère. Dans le cadre de l’appréciation dudit contexte, il y a lieu également de prendre en considération la nature des biens ou des services affectés ainsi que les conditions réelles du fonctionnement et de la structure du ou des marchés en question263.
S’agissant de la prise en compte des objectifs poursuivis par une mesure faisant l’objet d’une appréciation au titre de l’article 101, paragraphe 1, du TFUE, la Cour de justice a déjà jugé que le fait qu’une mesure soit considérée comme poursuivant un objectif légitime n’exclut pas que, eu égard à l’existence d’un autre objectif poursuivi par celle-ci et devant être regardé, quant à lui, comme illégitime, compte tenu également de la teneur des dispositions de cette mesure et du contexte dans lequel elle s’inscrit, ladite mesure puisse être considérée comme ayant un objet restrictif de la concurrence264.
À cet effet, dans le cadre spécifique du contrat de […]anchise, la Cour de justice a eu l’occasion d’indiquer que : « un tel système [de […]anchise], qui permet au […]anchiseur de tirer parti de sa réussite, ne porte pas atteinte en soi à la concurrence. »265 Elle ajoute que « pour qu'[un tel système] puisse fonctionner […] le […]anchiseur doit [notamment] pouvoir prendre les mesures propres à préserver l’identité et la réputation du réseau qui est symbolisé par l’enseigne. Il en résulte que les clauses qui organisent le contrôle indispensable à cette fin ne constituent pas non plus des restrictions de concurrence au sens de l’article [101], paragraphe 1 [du TFUE] »266. Elle considère cependant que « loin d’être nécessaire à la protection du savoir- faire transmis ou à la préservation de l’identité et de la réputation du réseau, certaines clauses restreignent la concurrence entre les membres de celui-ci. Tel est le cas des clauses qui réalisent un partage des marchés entre […]anchiseur et […]anchisés ou entre […]anchisés ou qui empêchent ceux-ci de se livrer à une concurrence de prix entre eux »267.
Par ailleurs, aux termes des lignes directrices de 2010 de la Commission sur les restrictions verticales, constituent un accord vertical, « un accord ou une pratique concertée entre deux ou plusieurs entreprises opérant chacune, aux fins de l’accord ou de la pratique concertée, à un niveau différent de la chaîne de production ou de distribution, et relatif aux conditions auxquelles les parties peuvent acheter, vendre ou revendre certains biens ou services »268. Les lignes directrices de 2000 et 2010 mentionnent, notamment, que « [l]a restriction caractérisée
262 Arrêt du 2 avril 2020, Budapest Bank e.a., C-228/[…], point 54.
263 Arrêt du 2 avril 2020, Budapest Bank e.a., C-228/[…], point 51 et jurisprudence citée. Arrêt du 29 juin 2023, Super Bock Bebidas, affaire C-211/22, points 34 à 37.
264 Arrêt du 2 avril 2020, Budapest Bank e.a., C-228/[…], point 52 et jurisprudence citée.
265 Arrêt du 28 janvier 1986, Pronuptia, C-161/84, point 15.
266 Arrêt du 28 janvier 1986, Pronuptia, C-161/84, points 15 et 17.
267 Arrêt du 28 janvier 1986, Pronuptia, C-161/84, point 23.
268 Lignes directrices de la Commission sur les restrictions verticales, JO C 130 du 19 mai 2010, point 24 ; voir, également dans un sens similaire, lignes directrices de la Commission sur les restrictions verticales, JO C 291 du 13 octobre 2000, point 23.
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visée à l’article 4, point b), du règlement d’exemption par catégorie concerne les accords et pratiques concertées qui ont directement ou indirectement pour objet de restreindre les ventes réalisées par un acheteur partie à l’accord ou par ses clients, pour autant que la restriction porte sur le territoire sur lequel, ou sur la clientèle à laquelle, l’acheteur ou ses clients peuvent vendre les biens ou services contractuels. Cette restriction caractérisée est liée au partage du marché en territoires ou en clientèles »269.
En ce qui concerne les restrictions à la vente sur Internet, les lignes directrices précitées précisent « [qu']Internet est un instrument puissant qui permet d’atteindre un plus grand nombre et une plus grande variété de clients que par les seules méthodes de vente plus traditionnelles. » Elles ajoutent « [qu’e]n principe, tout distributeur doit être autorisé à utiliser internet pour vendre ses produits »270 et que « quoi qu’il en soit le fournisseur ne peut se réserver les ventes ou la publicité sur internet »271. Ainsi, constitue en particulier une restriction caractérisée contraire à l’article 4, point b), du règlement n° 330/2010272 tout accord consistant à convenir, d’une part, que « le distributeur (exclusif) empêche les clients situés sur un autre territoire (exclusif) de consulter son site internet ou les renvoie automatiquement vers les sites du fabricant ou d’autres distributeurs (exclusifs) » et, d’autre part, que « le distributeur limite la part de ses ventes réalisées par internet »273.
S’agissant spécifiquement de la clause d’un contrat de distribution ayant pour conséquence une interdiction de vente en ligne, la Cour de justice a jugé, dans son arrêt du 13 octobre 2011, AN AO, qu’une telle clause constitue une restriction par objet si, « à la suite d’un examen individuel et concret de la teneur et de l’objectif de cette clause contractuelle et du contexte juridique et économique dans lequel elle s’inscrit, il apparaît que, eu égard aux propriétés des produits en cause, cette clause n’est pas objectivement justifiée »274.
L’Autorité, comme les juridictions nationales, se sont prononcées à plusieurs reprises sur la question des restrictions de vente en ligne.
D’abord, dans l’affaire AN AO, à la suite de l’arrêt de la Cour de justice, précité, la cour d’appel de Paris a jugé, dans son arrêt du 31 janvier 2013, que « la clause contractuelle interdisant de facto toutes formes de vente par Internet pour les produits en cause n’apparaît
[…] pas justifiée par un objectif légitime […] [et] constitue une restriction de concurrence par objet au sens de l’article 101, paragraphe 1, TFUE »275.
269 Lignes directrices de la Commission sur les restrictions verticales, JO C 130 du 19 mai 2010, point 50 ; voir, également dans un sens similaire, lignes directrices de la Commission sur les restrictions verticales, JO C 291 du 13 octobre 2000, point 49.
270 Lignes directrices de la Commission sur les restrictions verticales, JO C 130 du 19 mai 2010, point 52.
271 Lignes directrices de la Commission sur les restrictions verticales, JO C 291 du 13 octobre 2000, point 51.
272 Règlement de la Commission n° 330/2010 du 20 avril 2010 concernant l’application de l’article 101, paragraphe 3, du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne à des catégories d’accords verticaux et de pratiques concertées, JO L 102 du 23 avril 2010.
273 Lignes directrices de la Commission sur les restrictions verticales, JO C 130 du 19 mai 2010, point 52 (a) et (c) ; voir, dans le même sens, lignes directrices de la Commission sur les restrictions verticales, JO C 291 du 13 octobre 2000, points 51 et 52.
274 Arrêt du 13 octobre 2011, AN AO Xrmo-Cosmétique, C-4[…]/09, point 47 et dispositif.
275 Arrêt de la cour d’appel de Paris du 31 janvier 2013, AN AO, n° RG 2008/23812, page 15.
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Dans sa décision […]-D-23 du 24 octobre 20[…], relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la distribution de matériel de motoculture276, l’Autorité a estimé qu’une restriction réduisant la possibilité des distributeurs de vendre des produits hors de leur zone de chalandise physique et limitait le choix des clients désireux d’acheter sans se déplacer, revêtait un degré particulier de nocivité pour la concurrence et constituait, par conséquent, une restriction anticoncurrentielle par objet. Puis, dans sa décision n° 19-D-14 du 1er juillet 2019 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la distribution des cycles haut de gamme, l’Autorité a considéré que l’objectif de préservation d’un modèle économique à forte valeur ajoutée, fondé sur l’image de marque, la qualité du service et une relation personnalisée avec le client « pouvait être atteint autrement qu’en neutralisant le canal de distribution par Internet, notamment en imposant des obligations de service aux revendeurs, comme par exemple celle de fournir les conseils nécessaires pour bien choisir un vélo ou utiliser de manière optimale un cycle, via un service d’assistance spécialisé en ligne (« hotline
» ou « live chat ») »277. Elle a alors conclu que « [l]'interdiction ainsi posée constitue partant, de par sa nocivité, une restriction de concurrence par objet au sens des articles 101, paragraphe 1 du TFUE et L. 420-1 du code de commerce »278. X même, dans sa décision n° 21-D-20 du 22 juillet 2021 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des lunettes et montures de lunettes, l’Autorité a considéré que, n’étant justifiées par aucun objectif légitime, des clauses interdisant la vente en ligne de lunettes solaires et des montures de lunettes de vue incluses dans les contrats conclus entre les marques et fabricants de lunettes et les opticiens distributeurs de lunettes étaient restrictives de concurrence par objet279.
Par ailleurs, dans la décision n° 19-D-14 précitée, l’Autorité a relevé que « l’existence de ventes sur Internet […] à l’époque des faits, potentiellement réalisées en violation de dispositions contractuelles, ne démontre pas l’absence d’une interdiction […] de telles ventes par les distributeurs pendant la même période »280.
Application au cas d’espèce
Dans le cadre de l’organisation de la distribution de ses produits, X Y a élaboré et mis en œuvre, au cours d’une période comprise entre mars 2006 et juin 2019, un système centralisé de vente en ligne autour de son site internet national, impliquant l’adoption de pratiques restreignant la capacité de ses […]anchisés à revendre les produits X Y sur un site internet exploité en propre.
Seront successivement examinés la teneur des clauses litigieuses (i), le caractère nécessaire et proportionné des pratiques en cause (ii), leur portée (iii), ainsi que le contexte économique et juridique dans lequel elles s’insèrent (iv).
276 Décision confirmée pour l’essentiel par l’arrêt de la cour d’appel de Paris du 17 octobre 2019, n° RG […]/24456, et arrêt confirmé par la Cour de cassation (Com 26 janvier 2022 pourvoi n° J 19-24.464).
277 Décision n° 19-D-14 du 1er juillet 2019 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la distribution des cycles haut de gamme, paragraphes 132 et 133.
278 Décision n° 19-D-14 du 1er juillet 2019 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la distribution des cycles haut de gamme, paragraphe 151.
279 Décision n° 21-D-20 du 22 juillet 2021 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des lunettes et montures de lunettes, paragraphes 868 et suivants.
280 Décision n° 19-D-14 du 1er juillet 2019 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la distribution des cycles haut de gamme, paragraphe 1[…].
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(i) Sur la teneur des clauses litigieuses
Le cadre restrictif de la politique de vente en ligne de X Y ressort essentiellement de la combinaison des stipulations du contrat de […]anchise et des stipulations des règles déontologiques du […]anchisé contenues dans le manuel opératoire, qu’elles soient relatives à l’utilisation du site internet […]anchisé ou à la prospection de la clientèle « hors boutique ».
S’agissant du contrat de […]anchise, ses différentes versions déterminent, directement et indirectement, la politique de vente en ligne du réseau, restreignant la capacité des […]anchisés à commercialiser leurs produits sur leur propre site internet.
Dans les versions antérieures à 2014, l’article 5.4.3 « Clientèle réservée au Franchiseur » du contrat-type de […]anchise réserve en exclusivité le canal de vente en ligne au […]anchiseur, pour la commercialisation des produits de la marque X Y (cf. paragraphe 64) : « Le Franchiseur possède l’exclusivité de la vente de ses produits et services pour ce qui concerne : […] – la vente par correspondance ou Internet. Le Franchisé s’engage à respecter la clientèle réservée au Franchiseur dans les domaines précités, ce qui implique une absence totale d’activité, de prospection et de services, sauf accord préalable par écrit du Franchiseur qui peut autoriser une dérogation limitée dans l’espace et le temps »281.
Dans les versions élaborées à partir de 2014, bien que la clause réservant explicitement au […]anchiseur l’exclusivité de la vente en ligne ait été supprimée, l’article 5.7.6 « Promotion de la Marque par Internet » poursuit, en le généralisant, le système de centralisation de la vente en ligne autour du site internet de X Y, la présence sur Internet des […]anchisés devant se limiter principalement à un site vitrine « pour promouvoir son activité » et être « agréé par le Franchiseur » (« Site Internet […]anchisés »)282.
Par ailleurs, depuis la version 4, élaborée en 2016, une disposition supplémentaire stipule que « [l]e Franchisé s’engage à faire valider préalablement les pages de son site Internet par le Franchiseur, afin que ce dernier puisse s’assurer du respect de ces règles ».
S’agissant du manuel opératoire, le point 7 « Relations Grands Comptes / Réseau de magasin » de la déontologie hors boutique prévoit expressément, à partir de 2006, l’exclusivité de la vente en ligne pour le […]anchiseur (cf. paragraphes 65 et 76) : « Rappel des circuits de distribution contractuellement réservés au […]anchiseur
[…]. VPC / Internet »283.
Au sein du manuel opératoire, la déontologie Internet prévoit également, à partir de 2006, des clauses susceptibles, compte tenu des autres dispositions litigieuses, de restreindre la capacité des […]anchisés à vendre en ligne.
Ainsi, l’article 1, « Le contenu du Site Internet », stipule que « [l]e Site [Internet du […]anchisé] devra : […] – être agréé par le Franchiseur avant toute diffusion pour la cohésion et le maintien de l’image de marque. » (cf. paragraphes 66 et 74). Si l’article 2, « Les Services proposés », dispose que les […]anchisés peuvent commercialiser leurs produits sur Internet de manière dérogatoire, c’est en contrepartie d’un champ d’application spatial limité (cf. paragraphes 66 et 78). Il limite, notamment, l’utilisation d’un site internet marchand à leur zone d’exclusivité territoriale, en interdisant toute sollicitation active auprès des clients situés en dehors de cette
281 Cotes 4779 (version de 2006), 4834 (version de 2009) et 325 (version de 2010).
282 Cotes 2861-2863 (V 1 du nouveau modèle de contrat-type), 4078-4079 (V 2), 4121 (V 3), 7945-7947 (V 4), 4410-4411 (V 5) et 1631-1633 (V 6).
283 Cotes 420 (V 1), 3040 (V 2), 717 (V 3) et 7904 (V 4).
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zone, et en imposant d’orienter des clients hors zone les sollicitant directement, vers un autre point de vente sous enseigne X Y. L’article 4, « La Mise en Ligne », opère un contrôle a priori en matière de mise en ligne et, plus largement, de tout ce qui concerne le site internet créé et exploité en propre par les […]anchisés, que ce dernier soit à finalité promotionnelle ou marchande, soumis à l’accord écrit de X Y (cf. paragraphes 66 et 79). Enfin, l’article 6, « L’inexécution », précise que « toute atteinte aux obligations résultant des présentes relatives à l’Internet revêt une gravité particulière » (cf. paragraphes 69 et 79).
L’application combinée des stipulations du contrat de […]anchise et du manuel opératoire, rappelées ci-dessus, a conduit à segmenter artificiellement le marché concernant le canal de distribution en ligne, à la fois entre les […]anchisés, au niveau de leur zone d’exclusivité territoriale respective, et entre les […]anchisés et le […]anchiseur, limitant ainsi la concurrence dans la commercialisation des produits de marque X Y. Contrairement à ce que soutiennent les mises en cause, cette segmentation est bien intervenue dès 2006, année de création par X Y de son site internet national, et de mise en application des stipulations litigieuses.
Ainsi, jusqu’en 2014, la vente en ligne par un […]anchisé du réseau X Y est conditionnée, aux termes du contrat de […]anchise, à un accord écrit préalable du […]anchiseur. Le manuel opératoire rappelle le principe selon lequel la vente sur Internet était réservée au […]anchiseur. Il prévoit en outre qu’une éventuelle autorisation de vente en ligne était circonscrite à la zone d’exclusivité territoriale contractuellement attribuée.
À partir de 2014, la clause litigieuse disparaît du contrat de […]anchise, mais celui-ci prévoit toujours qu’un éventuel site internet du […]anchiseur doit être agréé par le […]anchisé, et doit correspondre principalement à un site vitrine « pour promouvoir son activité ». Restent inchangées, en revanche, jusqu’au 20 juin 2019, les stipulations du manuel opératoire rappelant le principe selon lequel la vente sur Internet est réservée au […]anchiseur, et prévoyant qu’une éventuelle autorisation de vente en ligne est circonscrite à la zone d’exclusivité territoriale contractuellement attribuée.
Jusqu’en 2019, seul un […]anchisé a développé son propre site de vente en ligne, en 2014 (cf. paragraphe 92).
(ii) Sur le caractère nécessaire et proportionné des pratiques en cause
Contrairement à ce que soutiennent les mises en cause, la restriction des ventes en ligne n’est pas consubstantielle à la structuration en réseau de […]anchise des distributeurs de produits X Y, et n’en constitue pas l’accessoire nécessaire. En effet, le choix retenu par X Y consistant à accorder à ses […]anchisés une exclusivité territoriale pour la commercialisation des produits contractuels en point de vente physique, et à intervenir directement sur le marché de détail pour commercialiser ses produits par l’intermédiaire de ses succursales et de son site internet, renvoie au principe de libre organisation du réseau et n’est pas, en soi, contraire au droit de la concurrence. Toutefois une telle organisation en réseau de […]anchise n’impliquait pas nécessairement la conclusion et la mise en œuvre de stipulations contractuelles restreignant la vente en ligne de produits X Y par les […]anchisés.
Contrairement à ce que font encore valoir les mises en cause, de telles stipulations ne sont pas davantage justifiées par l’importance des investissements réalisés par X Y pour la création de son site internet, et par son souci de maintenir l’image de marque du réseau. Outre qu’elles n’intervenaient pas dans le cadre d’un réseau de distribution sélective, elles n’étaient en tout état de cause ni nécessaires ni proportionnées au regard de l’objectif poursuivi, leur champ d’application n’étant notamment pas limité dans le temps.
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(iii) Sur la portée des pratiques en cause
Les stipulations litigieuses du contrat de […]anchise et du manuel opératoire ont affecté la concurrence en réservant par principe la vente en ligne au […]anchiseur, sauf dérogation circonscrite à la zone d’exclusivité territoriale contractuellement attribuée à chaque […]anchisé, restreignant ainsi la concurrence intra-marque.
Cette restriction de la concurrence a été renforcée par l’interprétation donnée aux stipulations litigieuses par certains […]anchisés eux-mêmes. En effet, ainsi qu’il ressort des déclarations recensées au paragraphe 88, la nature restrictive des stipulations litigieuses a conduit certains […]anchisés à assimiler la politique de vente en ligne de X Y à une interdiction de facto de vente sur Internet, la stratégie commerciale de X Y consistant à se réserver l’essentiel des ventes opérées au travers de ce canal de distribution. Peuvent être rappelées à titre d’illustration les déclarations de la SARL Dugenetay (« Nous ne pouvons pas vendre sur internet car c’est X Y qui exploite son site marchand »), de la SARL Aux petits plaisirs (« Je pense que nous n’avons pas le droit d’avoir un site internet indépendant »), de l’EURL FMG (« nous n’avons pas le droit de vendre les produits en ligne ») ou encore de la SARL Fare chocolat (« Il me semble que cette pratique n’est pas autorisée par le […]anchiseur »).
La circonstance, avancée par les mises en cause, que certains […]anchisés ne considéraient pas que la vente sur Internet leur était interdite n’est pas de nature à remettre en cause la teneur et les objectifs de la pratique en cause, ni même à en minorer la portée.
Au surplus, la portée restrictive de ces stipulations est renforcée par l’insertion, au sein du contrat-type dans ses différentes versions, d’une clause résolutoire avec mise en demeure préalable, visant d’abord implicitement puis directement les stipulations relatives à la vente en ligne (cf. paragraphes 80 et suivants). La circonstance avancée par les mises en cause que la clause résolutoire n’ait jamais été appliquée284 n’est pas de nature à en affecter l’effet dissuasif.
C’est aussi à tort que les mises en cause se prévalent de l’arrêt AN AO de la cour d’appel de Paris pour soutenir que la restriction de vente en ligne ne pouvait, antérieurement à celui-ci, être considérée comme ayant un objet anticoncurrentiel, et qu’une incertitude persistait encore postérieurement à cet arrêt. En effet, les lignes directrices sur les restrictions verticales de 2000 de la Commission précisaient déjà « [qu']en principe, tout distributeur doit être autorisé à utiliser internet pour vendre ses produits »285. Ainsi, constitue une restriction caractérisée contraire à l’article 4, sous (b), des règlements (UE) n° 330/2010 et (CE) n° 2790/1999286 tout accord consistant à « convenir que le distributeur limite la part de ses ventes réalisées par internet »287, quel que soit le modèle de distribution adopté par le fournisseur. Enfin, l’arrêt AN AO intervenait dans le cadre d’un réseau de distribution sélective. Ainsi, en l’absence, comme en l’espèce, de réseau de distribution sélective, les mises en cause ne sauraient se prévaloir d’aucune ambiguïté antérieure ou postérieure à cet arrêt quant à l’interdiction de la restriction de vente en ligne.
284 Cote 4707.
285 Lignes directrices sur les restrictions verticales, JO C 291 du 13 octobre 2000, page 1, point 47, et lignes directrices sur les restrictions verticales, JO C 130 du 19 mai 2010, page 1, point 52.
286 Cette disposition concerne notamment les restrictions portant sur le territoire sur lequel, ou sur la clientèle à laquelle, l’acheteur ou ses clients peuvent vendre les biens ou services contractuels.
287 Lignes directrices sur les restrictions verticales, JO C 291 du 13 octobre 2000, page 1, point 47, et lignes directrices sur les restrictions verticales, JO C 130 du 19 mai 2010, page 1, point 52 (c). À cet égard, voir également la décision n° 21-D-26 du 8 novembre 2021 relative à des pratiques mises en œuvre au sein du réseau de distribution des produits de marque Mobotix, paragraphe 233.
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(iv) Sur le contexte économique et juridique de la pratique en cause
En s’appuyant sur sa double qualité de fournisseur et de concurrent des […]anchisés sur le marché de détail, X Y a pu piloter, au travers de son système centralisé de vente en ligne, leurs débouchés commerciaux tout en conservant un avantage concurrentiel sur ces derniers. À cet égard, les mises en cause ne justifient pas leur allégation selon laquelle les clients de confiseries à base de chocolat passeraient peu de temps à comparer les prix de ces produits, et qu’en conséquence, cette affectation serait inopérante sur le marché en cause au regard de la nature des produits concernés. Elles ne justifient pas davantage l’allégation selon laquelle X Y ne dégagerait aucun bénéfice de son site internet et que celui-ci lui servirait avant tout de vitrine pour le réseau, cette circonstance n’ayant en tout état de cause aucun impact sur l’appréciation de l’objet anticoncurrentiel des pratiques en cause.
Pour contester l’affectation de la concurrence, les mises en cause font aussi valoir que les distributeurs disposaient tous des mêmes assortiments de produits. Toutefois cette dernière circonstance n’est pas vérifiée, les […]anchisés disposant de trois gammes de produits distinctes, dont une seule gamme de produits obligatoires, et pouvant donc se concurrencer quant à la diversité des produits proposés en ligne. En outre, pour toutes les gammes y compris celle de produits obligatoires, la concurrence entre distributeurs sur les prix restait susceptible de jouer. En tout état de cause, cet argument n’est pas de nature à remettre en cause l’objet anticoncurrentiel de la pratique.
Par ailleurs, l’interdiction de vendre sur Internet est susceptible d’avoir privé les […]anchisés de retombées indirectes de la vente en ligne sur l’activité des magasins, en termes notamment de visibilité. Si les mises en cause contestent cette analyse, elles n’apportent toutefois aucun élément au soutien de leur argumentation.
Enfin, les mises en cause font valoir que la pratique a été dépourvue d’effets anticoncurrentiels compte tenu de la forte concurrence inter-marques sur le marché concerné, laquelle exerçait une pression concurrentielle importante sur X Y, et éliminait les incitations des […]anchisés à ouvrir des sites internet marchands. Toutefois cet argument est inopérant dès lors que l’objet anticoncurrentiel de l’accord est, en l’espèce, démontré. Il n’est donc pas nécessaire, en tout état de cause, d’établir l’existence des effets qu’il est à même d’engendrer288.
* * *
Il résulte de ce qui précède que X Y s’est entendue avec ses […]anchisés pour limiter leur activité de vente en ligne. Une telle pratique constitue, de par sa nocivité, une restriction de concurrence par objet au sens des articles 101, paragraphe 1, du TFUE et L. 420-1 du code de commerce. Il convient d’examiner si elle peut bénéficier d’une exemption au titre de l’article 101, paragraphe 3, du TFUE.
288 Voir, en ce sens, notamment les arrêts du 11 septembre 2014, Groupement des cartes bancaires, affaire C-67/13, points 49 et 50 ; du 20 novembre 2008, BIDS, affaire C-209/07, point 15 ; et du 14 mars 2013, Allianz Hungária Biztosító e.a., affaire C-32/11, points 34 et 35.
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c) Sur l’exemption
Rappel des principes
Une restriction caractérisée peut faire l’objet d’une exemption individuelle sur le fondement de l’article 101, paragraphe 3, du TFUE ou d’un règlement relatif à l’application de cet article, ou encore sur le fondement de l’article L. 420-4 du code de commerce.
Les règlements successifs de la Commission289 prévoient une exemption d’application du paragraphe 1 de l’article 101 aux accords de distribution, dits « accords verticaux », conclus entre des distributeurs et un fournisseur, lorsque notamment, la part détenue par le fournisseur sur le marché pertinent sur lequel il vend ses biens et services ne dépasse pas 30 %, et ce, sous réserve que ces accords ne comportent pas de restrictions caractérisées, énumérées à l’article 4. Au titre de ces restrictions caractérisées figurent, à l’article 4, sous b), les accords verticaux qui, directement ou indirectement, isolément ou cumulés avec d’autres facteurs sur lesquels les parties peuvent influer, ont pour objet « de restreindre le territoire dans lequel, ou la clientèle à laquelle, l’acheteur peut vendre les biens ou les services contractuels »290.
S’agissant de la restriction de vente en ligne, les lignes directrices sur les restrictions verticales précisent « [qu']Internet est un instrument puissant qui permet d’atteindre un plus grand nombre et une plus grande variété de clients que par les seules méthodes de vente plus traditionnelles, ce qui explique pourquoi certaines restrictions à son utilisation sont considérées comme une restriction des (re)ventes. En principe, tout distributeur doit être autorisé à utiliser internet pour vendre ses produits »291.
Elles ajoutent « [qu’e]n règle générale, l’utilisation par un distributeur d’un site internet pour vendre des produits est considérée comme une forme de vente passive, car c’est un moyen raisonnable de permettre aux consommateurs d’atteindre le distributeur. L’utilisation d’un site internet peut avoir des effets au-delà du territoire et de la clientèle affectés au distributeur ; toutefois, ces effets sont le résultat de la technologie qui permet un accès facile à partir de n’importe quel lieu. […] La Commission considère donc les situations suivantes comme des exemples de restrictions de vente passive caractérisées, compte tenu de leur capacité de limiter l’accès du distributeur à un plus grand nombre et une plus grande variété de clients : […] a) convenir que le distributeur (exclusif) empêche les clients situés sur un autre territoire (exclusif) de consulter son site internet ou les renvoie automatiquement vers les sites du fabricant ou d’autres distributeurs (exclusifs), ce qui n’exclut pas de convenir que le site du distributeur doive également présenter un certain nombre de liens vers les sites d’autres
289 Règlements de la Commission n° 2790/1999 du 22 décembre 1999 concernant l’application de l’article 81, paragraphe 3, du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne à des catégories d’accords verticaux et de pratiques concertées, JO L 336 du 29 décembre 1999, et n° 330/2010 du 20 avril 2010 concernant l’application de l’article 101, paragraphe 3, du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne à des catégories d’accords verticaux et de pratiques concertées, JO L 102 du 23 avril 2010.
290 Règlement de la Commission n° 2790/1999 du 22 décembre 1999 précité ; voir, dans une formulation similaire, règlement de la Commission n° 330/2010 du 20 avril 2010 précité : « de restreindre le territoire sur lequel, ou la clientèle à laquelle, un acheteur partie à l’accord, peut vendre les biens ou services contractuels. »
291 Lignes directrices de la Commission sur les restrictions verticales, JO C 130 du 19 mai 2010, point 52.
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distributeurs et/ou du fournisseur […] c) convenir que le distributeur limite la part de ses ventes réalisées par Internet »292.
Dans son arrêt AN AO, la Cour de justice a indiqué « [qu']il résulte de l’article 4, sous c), du règlement n° 2790/1999 [nouveau règlement n° 330/2010] que l’exemption ne s’applique pas aux accords verticaux, directement ou indirectement, isolément ou cumulés avec d’autres facteurs, sous le contrôle des parties, qui ont pour objet la restriction des ventes actives ou des ventes passives aux utilisateurs finals par les membres d’un système de distribution sélective qui opèrent en tant que détaillants sur le marché, sans préjudice de la possibilité d’interdire à un membre du système d’opérer à partir d’un lieu d’établissement non autorisé », et ajouté que : « Une clause contractuelle, telle que celle en cause au principal, interdisant de facto Internet comme mode de commercialisation a, à tout le moins, pour objet de restreindre les ventes passives aux utilisateurs finals désireux d’acheter par Internet et localisés en dehors de la zone de chalandise physique du membre concerné du système de distribution sélective »293.
Application au cas d’espèce
Le système de distribution en […]anchise mis en œuvre par X Y repose, notamment, sur un dispositif contractuel réduisant l’utilisation d’Internet en dehors de la zone d’exclusivité territoriale accordée aux […]anchisés et, ainsi, affecte nécessairement les ventes passives réalisées à destination du territoire sur lequel ou de la clientèle à laquelle les […]anchisés peuvent vendre les biens ou services contractuels.
Les restrictions en matière de vente en ligne ont eu pour objet de cloisonner le marché, limitant la capacité des […]anchisés à vendre les produits contractuels de manière active et passive et, finalement, à vendre les produits contractuels à des clients, notamment en dehors du territoire ou de la zone d’activité contractuelle dévolue à chacun.
Conformément à l’article 4, point b), des règlements n° 2790/1999 et n° 330/2010, les restrictions contenues dans le dispositif contractuel de X Y jusqu’au 20 juin 2019 ne peuvent donc pas bénéficier de l’exemption par catégorie.
Enfin, dès lors qu’il n’est ni démontré ni même allégué que la pratique en cause contribuerait à améliorer la production ou la distribution des produits X Y ou à promouvoir le progrès technique ou économique dans les conditions prévues au paragraphe 3 de l’article 101 du TFUE, ni qu’elle répondrait aux conditions prévues par l’article L. 420-4 du code de commerce, elle ne saurait davantage bénéficier d’une exemption sur le fondement de ces dispositions.
2. EN CE QUI CONCERNE LA RESTRICTION DES VENTES A DESTINATION DE LA CLIENTELE PROFESSIONNELLE
Aux termes du second grief notifié, il est reproché à la société X Y d’avoir conclu des accords et mis en œuvre une entente, sur le marché […]ançais de la distribution spécialisée de confiseries à base de chocolat, visant à restreindre les ventes de ses […]anchisés à destination de la clientèle professionnelle.
292 Lignes directrices de la Commission sur les restrictions verticales, JO C 130 du 19 mai 2010, point 52 ; voir, dans un sens similaire, lignes directrices de la Commission sur les restrictions verticales, JO C 291 du 13 octobre 2000, point 51.
293 Arrêt du 13 octobre 2011, AN AO Xrmo-Cosmétique, C-4[…]/09, points 53 et 54.
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Afin d’apprécier la réalité et la licéité des restrictions de vente à destination de la clientèle professionnelle, il y a lieu d’établir, tout d’abord, l’existence d’un accord de volontés sur ce point entre X Y et ses […]anchisés (a), puis, de déterminer si une telle interdiction constitue une restriction de concurrence qui revêt un degré de nocivité tel qu’elle puisse être qualifiée de restriction de concurrence par objet (b). Enfin, il conviendra d’apprécier si les conditions d’octroi d’une exemption sont remplies (c).
a) Sur l’existence d’un accord de volontés
Rappel des principes
Les principes relatifs à la démonstration de l’existence d’un accord de volontés ont été rappelés ci-dessus aux paragraphes […]8 et suivants.
Application au cas d’espèce
L’accord de volontés établissant l’entente verticale résulte en l’espèce, d’une part, de l’édition de contrats de […]anchises et de manuels opératoires, qui traduit la sollicitation du fournisseur (i) et, d’autre part, de l’acquiescement des distributeurs aux clauses restrictives de vente à la clientèle professionnelle par la signature des contrats de […]anchise. Au surplus, des indices complémentaires d’acquiescement des distributeurs à la stratégie de vente à la clientèle professionnelle du fournisseur seront présentés (ii).
(i) La sollicitation par X Y de ses […]anchisés, afin de répartir les ventes à destination de la clientèle professionnelle
X Y a instauré des règles relatives à la prospection commerciale des clients professionnels qui sont décrites aux paragraphes 104 et suivants. Ces règles répartissent les ventes à destination de la clientèle professionnelle entre les […]anchisés, ce qui a pour conséquence la restriction des ventes passives et des ventes actives des membres du réseau en dehors de leur zone de chalandise. Ces restrictions se trouvent formalisées dans le manuel opératoire liant les […]anchisés au […]anchiseur, sur toute la période considérée.
Le contrat de […]anchise, signé par chacun des […]anchisés constituant le réseau de distribution X Y, effectue un renvoi exprès et explicite aux stipulations du manuel opératoire, en général, et aux règles de déontologie en particulier, contenant les dispositions litigieuses. Ces dispositions ont conservé la même signification et la même portée au cours du temps (cf. paragraphes 113 et suivants).
Même s’il n’est pas annexé au contrat de […]anchise avant 2014, le manuel opératoire, dont les règles de déontologie hors boutique font partie, constitue un élément essentiel du contrat et déterminant du consentement des […]anchisés. Les stipulations du contrat de […]anchise lui-même se réfèrent à la déontologie hors boutique (cf. paragraphe 44). Ces règles sont un élément du dispositif contractuel, ce qui ressort directement de leur caractère obligatoire et complémentaire au contrat de […]anchise (cf. paragraphe 51). Les […]anchisés ont d’ailleurs eu la possibilité de prendre connaissance de ce support de règles préalablement à la signature du contrat de […]anchise (cf. paragraphe 49). Ainsi, au moins depuis 2006, le contrat-type énonce que « [c]e manuel constitue l’outil de référence, indispensable à la vie et à la cohérence du réseau » et
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« s’impose au Franchisé dès sa remise »294 (article 4.4 pour les versions de 2006 à 2010 et article 4.2 pour les versions 1 à 15 du nouveau modèle contrat-type).
Pour ce qui concerne les contrats de […]anchise établis depuis 2014 (versions 1 à 14 du nouveau modèle de contrat-type), outre les renvois exprès au manuel opératoire, un extrait des règles déontologiques est annexé au contrat (cf. paragraphe 48).
L’ensemble de ces stipulations contractuelles élaborées à l’initiative du […]anchiseur X Y et rendues obligatoires pour les […]anchisés constituent donc une invitation du […]anchiseur à suivre le dispositif de répartition des ventes ainsi établi.
Selon les sociétés X Y et AL, les règles de prospection commerciale relatives à la clientèle professionnelle ne seraient que des recommandations, non contraignantes, qui ne pourraient traduire une invitation du […]anchiseur à répartir les ventes aux clients professionnels des […]anchisés.
Mais contrairement à ce que soutiennent les sociétés mises en cause, le cadre contractuel au sein du réseau confère aux stipulations litigieuses du manuel opératoire et de la déontologie hors boutique une portée obligatoire.
En premier lieu, le contrat de […]anchise stipule :
− que le manuel opératoire, qui comprend les règles déontologiques, est obligatoire dans tous ses éléments et s’impose aux […]anchisés dès leur entrée dans le réseau (voir supra les paragraphes 50 et suivants) ;
− s’agissant plus particulièrement des règles déontologiques, « [qu']il existe une déontologie propre au réseau X Y, matérialisée dans le Manuel Opératoire […] que le Franchisé s’engage à respecter » ; et
− s’agissant de la prospection de la clientèle professionnelle en particulier, que « les ventes à ce type de clients [doivent] être réalisées en respectant les règles de déontologie prévues par le Manuel Opératoire, le Franchisé reconnaissant que celles-ci pourront être modifiées par le Franchiseur pendant la durée du Contrat, le Franchisé s’engageant ainsi à appliquer toute évolution de celles-ci qui serait ainsi décidée par le Franchiseur » (voir supra le paragraphe 44, soulignement ajouté). Le code de déontologie du manuel opératoire précise à ce sujet que l’absence d’exclusivité attachée à la clientèle professionnelle est prévue par les règles déontologiques hors boutique (voir supra le paragraphe 106).
Les versions du contrat de […]anchise, à partir de 2014, précisent d’ailleurs en préambule que « [l]e Franchisé et l’Associé s’engagent dès lors à suivre les instructions du Manuel Opératoire avec la plus grande rigueur. Seule une autorisation écrite émanant du Franchiseur leur permettra de s’en écarter éventuellement ou de négliger tel point de détail y étant inclus, ils prennent ainsi l’engagement de contribuer au bon renom de la Marque et du Réseau. Le Franchisé et l’Associé reconnaissent […] être parfaitement informés que pour assurer le maintien du haut niveau de qualité auquel s’attendent les clients du Réseau comme pour assurer le développement et la préservation du renom de la Marque, il est essentiel qu’ils acceptent d’appliquer avec uniformité les politiques, normes, garanties, règles et procédures établies par le Franchiseur et donc se conformer en tout point au Savoir-Faire ». L’article 4.2, « Manuel Opératoire », prévoit d’ailleurs « [qu’u]ne tolérance éventuelle du Franchiseur de pratiques ou méthodes non conformes à celles imposées par le Manuel Opératoire et/ou le
294 Cotes 4769-4770 (version de 2006), 4824-4825 (version de 2009), 315-316 (version de 2010), 2846-2847 (V 1), 4071-4072 (V 2), 4115 (V 3), 7932-7933 (V 4), 4406 (V 5), 1622-1623 (V 6), 80[…] (V 7), 4228 (V 8), 8091 (V 9), 5117 (V 10), 5191 (V 11), 8154 (V 12), 8232 (V 13), 8311 (V 14) et 5265 (V 15).
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présent contrat ne pourra en aucun cas constituer une modification tacite des conditions d’exploitation définies dans le Manuel Opératoire ».
En deuxième lieu, les stipulations des règles déontologiques hors boutique, identifiées par les sociétés mises en cause comme de simples recommandations ou consignes à destination des […]anchisés, sans force contraignante, revêtent en réalité une nature prescriptive. Au sein de ces règles, seules deux phrases mentionnent le verbe « recommander », en matière de prospection des zones vierges et des zones concentrées en province :
− « [d]e manière générale, X Y recommande aux magasins susceptibles de prospecter une même zone vierge de se concerter afin d’éviter toute concurrence inutile » ;
− et « X Y recommande aux […]anchisés présents sur une zone concentrée de définir ensemble une « répartition intelligente » des secteurs de prospection ».
Néanmoins, dans ces deux cas précis, en recommandant aux […]anchisés, susceptibles de prospecter une même zone géographique, d’adopter un comportement identique sur le marché par la concertation, le […]anchiseur influe nécessairement directement sur la concurrence que peuvent se livrer les membres de son réseau. La circonstance que certaines phrases soient précédées par des formulations tenant au « bon sens commercial » ou à « [l']intérêt commun du réseau », ne sont pas de nature à en dénier le caractère prescriptif. Ces termes sont, au contraire, définis comme « des notions fondamentales » et structurantes au sein du réseau, leur conférant une importance particulière295.
En troisième lieu, l’affirmation selon laquelle ces règles constitueraient un élément du savoir- faire de X Y en tant que « méthodologies de prospection commerciale » n’est étayée par aucun élément. Au contraire, le savoir-faire est contractuellement défini par X Y comme des connaissances et techniques d’exploitation du point de vente, permettant de disposer d’outils nécessaires à la distribution des produits296. Il ne peut donc se matérialiser dans des règles déontologiques en matière de prospection commerciale297, qui entendent répondre à un problème de revendication conjointe de l’appartenance d’un client par deux […]anchisés.
Les sociétés mises en cause font également valoir que les règles de prospection commerciale en cause, prévues par la déontologie hors boutique, tendent en fait, dans les zones « Paris et Ile- de-France » et sur les « zones vierges » à accorder une zone d’exclusivité au […]anchisé qui ne porterait que sur les ventes actives, pratique autorisée par les règlements d’exemption par catégorie d’accords verticaux n° 2790/1999 et n° 330/2010. Selon cette interprétation des règles de la déontologie hors boutique, aucune invitation à respecter des règles prescrivant une pratique illégale de partage des ventes à la clientèle professionnelle ne serait établie.
Toutefois, l’affirmation des parties, selon laquelle certaines consignes de prospection sur les zones « Paris et Ile-de-France » et sur certaines « zones vierges » seraient justifiées par la volonté d’attribuer sur ces territoires des zones d’exclusivité attachées à la clientèle professionnelle, par dérogation au principe d’absence d’exclusivité, et non par une volonté de restreindre la liberté de prospection des […]anchisés en contradiction avec ce principe, est infondée.
295 Cotes 420 (V 1), 3040 (V 2), 717 (V 3) et 7904 (V 4).
296 Voir, notamment, les cotes 2833-2834 (V 1), 4065-4066 (V 2), 4109-4110 (V 3), 7917-79[…] (V 4), 4400 (V 5), 1610 (V 6), 8006 (V 7), 4221 (V 8), 8080 (V 9), 5106 (V 10), 5[…]0 (V 11), 8142-8143 (V 12), 8220-8221 (V 13), 8299-8300 (V 14) et 5253-5254 (V 15).
297 Cote 4706.
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En effet, il ressort des stipulations du contrat de […]anchise et des règles déontologiques hors boutique elles-mêmes que l’absence d’exclusivité ne souf[…]e d’aucune exception. Cette affirmation est d’ailleurs réfutée par le […]anchiseur lui-même (voir supra le paragraphe 109) et le préambule des règles déontologiques indique également que « ne pouvant contractuellement ni définir, ni réserver de zones de chalandises pour l’exploitation de ces marchés, nous proposons un code de déontologie ». En outre, les mises en cause, tout en extrapolant ces dispositions, n’apportent aucun élément permettant de corroborer les allégations selon lesquelles le […]anchiseur aurait attribué, dans ces situations particulières, une zone d’exclusivité attachée à la clientèle professionnelle. En adoptant une telle stratégie de défense, elles reconnaissent, a contrario le caractère contraignant et obligatoire de certaines stipulations des règles déontologiques hors boutique.
Enfin, les sociétés mises en cause ne sont pas fondées à soutenir que les restrictions relatives aux ventes à la clientèle professionnelle ne porteraient que sur les ventes actives et non sur les ventes passives.
En effet, les allégations de X Y et de AL Holding, selon lesquelles les stipulations des règles déontologiques relatives à la prospection des clients externes portant rappel de définitions298, et qui définissent tant la prospection active que la prescription passive, devraient être lues indépendamment des règles de prospection proprement dites définies à l’article 2 et qui ne s’appliqueraient en conséquence qu’à la prospection active, ne peuvent qu’être écartées.
D’une part, le rappel de définitions du préambule mentionne que « [l]orsque le terme « prospection » apparaît dans ce document, il sous-entend deux notions importantes pour de bonnes pratiques » (soulignement ajouté), incluant à la fois la prospection active et la prospection passive. Le rappel de définition indique très clairement que la prospection passive répond « à la même déontologie que la prospection active » (soulignement ajouté). Dans ces conditions, l’application des principes directeurs et des scénarios de l’article II, « Fonctionnement », concerne à la fois la prospection active et la prospection passive. Le fait que l’article II, « Fonctionnement », fasse référence au « bon sens de chaque partenaire » et à « l’intérêt commun du réseau » est sans incidence à cet égard.
D’autre part, ces principes directeurs et scénarios, qui résident dans la limitation de la concurrence entre les […]anchisés sur les zones de prospection géographique envisagées, sont parfaitement transposables aux sollicitations passives, et les notions inscrites en préambule des règles déontologiques, considérées comme fondamentales, innervent les consignes d’organisation de la prospection commerciale. Cela est confirmé par les déclarations de deux […]anchisés du réseau (voir supra les paragraphes 134 et 135).
Au surplus, le point 7, « Relations Grands Comptes / réseau de magasin », concernant la prospection d’une clientèle professionnelle particulière, généralement réalisée par le service Grands Comptes de X Y, précise que « si, de manière passive ou à l’occasion de sa prospection active », une demande est réalisable par un […]anchisé, les services du […]anchiseur doivent notamment tenir compte de la même méthodologie pour son affectation299. Enfin, ce n’est qu’à partir de la cinquième version des règles déontologiques hors boutique datée du 30 mars 2022, que cette disposition a été remplacée par l’indication explicite selon laquelle « la vente passive n’est jamais limitée »300.
298 Article 1er « préambule », point 2 « Prospection : rappel de définitions ».
299 Cotes 420 (V 1), 3040 (V 2), 717 (V 3) et 7904 (V 4).
300 Cote 5454.
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(ii) L’acquiescement des […]anchisés
Les éléments du dossier montrent que les stipulations de la déontologie hors boutique ont effectivement été appliquées par les […]anchisés du réseau. Ces derniers ont, en particulier, indiqué que la déontologie hors boutique leur interdisait de procéder aux ventes actives et aux ventes passives à l’extérieur de leur zone d’exclusivité territoriale (cf. paragraphes 131 et suivants). Sur ce point, il sera renvoyé, de manière générale, aux paragraphes 195 et suivants supra.
À toutes fins utiles, d’une part, s’agissant des déclarations des […]anchisés auxquelles il est fait référence au paragraphe précédent, les sociétés mises en cause ne peuvent soutenir qu’elles se rapporteraient à « une vision de la prospection commerciale hors boutique qui leur est propre ».
En effet, il ressort des déclarations de la société Camigo que sa position sur la prospection de la clientèle professionnelle résulte bien de la « déontologie » du réseau. Si elle fait part de son appréciation subjective de l’absence de zones de non-concurrence entre […]anchisés, comme en témoigne l’utilisation des termes « à mon sens », la déontologie lui dicte néanmoins que « chacun doit respecter son territoire de prospection », ceci « afin de ne pas nuire à [ses] activités professionnelles réciproques », et non comme le prétendent à tort les mises en cause, afin de « concentrer ses efforts de prospection commerciale sur sa propre zone ».
Cette déontologie s’impose d’ailleurs à tous les membres du réseau, en ce que ce même […]anchisé indique, pour ce qui concerne le refus de sollicitation passive provenant de zones déjà occupées par un point de vente […]anchisé, « sur ma zone je suis tranquille car je suis seule, en revanche sur la région parisienne ce principe s’applique pleinement »301 (soulignement ajouté). Ce choix commercial est donc précisément déterminé par X Y à l’initiative de l’élaboration de ces règles déontologiques. Les déclarations de la société Les Griffes d’Arras indiquent précisément que « nous ne pouvions pas prendre les commandes de clients (ex • un CE) qui auraient été situés hors de notre zone de chalandise » et « [n]ous devions alors le réorienter vers la boutique de Y la plus proche de son lieu de résidence »302 (soulignement ajouté), démontrant que le comportement des […]anchisés, sur ce point, est directement orienté par le […]anchiseur.
D’autre part, sur plus de 150 […]anchisés constituant le réseau, X Y n’est en mesure de communiquer les déclarations que de trois d’entre eux, dont le contenu ne permet pas de réfuter les constatations de la notification de griefs, selon lesquelles les stipulations litigieuses avaient pour objet de restreindre la prospection commerciale en préservant les zones de chalandise contractuelles des […]anchisés, ces derniers devant éviter toute concurrence sur leurs zones de chalandise respectives et les zones géographiques collectivement visées, au cours de l’élargissement de leur prospection. Elles présentent un caractère général et n’établissent aucune situation concrète et identifiable en matière de prospection.
Par suite, l’accord de volontés établissant l’entente verticale entre X Y et les […]anchisés de son réseau doit être regardé comme établi.
301 Cote 2943.
302 Cote 2933.
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b) Sur l’existence d’une restriction de concurrence
Principes applicables
La Cour a déjà jugé que des accords portant sur la répartition des marchés constituent des violations particulièrement graves de concurrence303. Elle considère également que « les accords qui visent la répartition des marchés ont un objet restrictif de la concurrence en eux- mêmes et relèvent d’une catégorie d’accords expressément interdite par l’article 101, paragraphe 1, TFUE, un tel objet ne pouvant être justifié au moyen d’une analyse du contexte économique dans lequel le comportement anticoncurrentiel en cause s’inscrit »304.
S’agissant de tels accords, l’analyse du contexte économique et juridique dans lequel la pratique s’insère peut, ainsi, se limiter à ce qui s’avère strictement nécessaire en vue de conclure à l’existence d’une restriction de la concurrence par objet305.
Application au cas d’espèce
Seront successivement examinés la teneur des clauses litigieuses (i), le caractère nécessaire et proportionné des pratiques en cause (ii), leur portée (iii), ainsi que le contexte économique et juridique dans lequel elles s’insèrent (iv).
(i) Sur la teneur des clauses litigieuses
Si la clientèle professionnelle est soumise au principe de libre concurrence au sein du réseau de […]anchise (cf. paragraphes 105 et suivants), le […]anchiseur a toutefois élaboré et mis en œuvre une politique de prospection commerciale visant spécifiquement cette clientèle, reposant sur des règles de bonnes pratiques destinées à encadrer la politique commerciale de chaque […]anchisé dans le démarchage de ce type de clients. Cette politique de prospection commerciale se trouve détaillée dans les codes de déontologie applicables aux […]anchisés et, notamment, au sein de la déontologie hors boutique.
Elle consiste en un dispositif de répartition des ventes à destination de la clientèle professionnelle. Ce dispositif s’articule autour de quatre principes directeurs, exposés aux paragraphes 117 et suivants, qui établissent la méthodologie commerciale devant être suivie par les […]anchisés pour démarcher la clientèle professionnelle, et auxquels répondent plusieurs scénarios concrets d’application pratique. L’application cumulative de ces principes et, notamment, du « principe d’exclusivité de la zone de chalandise contractuelle » et du « principe de saturation et d’élargissement (prospection en escargot) », limite la capacité des […]anchisés de prospecter en dehors de leur zone de chalandise.
L’application de ces scénarios, instituant une ligne de conduite dans la mise en œuvre de la prospection commerciale, restreint tant l’étendue des démarches réalisées directement (ventes
303 Voir, en ce sens notamment, arrêt du 13 décembre 2017, Telefonica / Commission, C-487/16 P, point 62 ; arrêt du 20 janvier 2016, Toshiba Corporation / Commission, C-373/14 P, point 28 ; arrêt du 4 septembre 2014, YKK Corporation e.a. / Commission, C-408/12 P, point 26 ; arrêt du 5 décembre 2013, Solvay Solexis / Commission, C-449/11 P, point 82 ; arrêt du 12 novembre 2009, Le Carbone-Lorraine / Commission, C-554/08 P, point 44 ; arrêt du 3 septembre 2009, Prym et Prym Consumer / Commission, C-534/07 P, point 96 ; et arrêt du 2 octobre 2003, Thyssen Stahl AG / Commission, C-194/99 P, point 1[…].
304 Voir, en ce sens notamment, arrêt du 20 janvier 2016, Toshiba Corporation / Commission, C-373/14 P, point 28 ; voir, en ce sens également, arrêt du 19 décembre 2013, Siemens e.a. / Commission, C-2[…]/11 P, C-489/11 P et C-498/11 P, point 2[…].
305 Arrêt du 20 janvier 2016, Toshiba Corporation / Commission, C-373/14 P, point 29.
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actives – cf. paragraphes 124 et suivants) que les démarches réalisées indirectement (ventes passives – cf. paragraphes 128 et suivants) auprès des clients professionnels.
Par ailleurs, X Y propose également des of[…]es à la clientèle professionnelle par l’intermédiaire, soit de son site internet de dimension nationale, soit de sa présence dans les salons CE, soit de son service commercial « Grands Comptes ». Les contacts recueillis au cours de cette prospection sont majoritairement relayés au sein du réseau au profit des […]anchisés. Le relais en magasin suit, cependant, les mêmes règles déontologiques que celles applicables à la prospection commerciale, de sorte que tout en faisant bénéficier ses partenaires commerciaux de ces prospections, X Y renforce d’autant le cloisonnement du marché entre les […]anchisés, d’une part, et les […]anchisés et le […]anchiseur, d’autre part, s’agissant de cette catégorie de clientèle.
Les mises en cause soutiennent à nouveau, s’agissant de la teneur des dispositions, qu’elles ne sont que des recommandations sans formulation contraignante. Sur ce point, il est renvoyé aux paragraphes 269 et suivants supra, pour ce qui concerne le caractère impératif des règles déontologiques hors boutique, et aux paragraphes 279 et suivants supra, pour ce qui concerne la prise en compte des sollicitations passives par ces dernières.
Par ailleurs, le fait que le préambule des règles déontologique hors boutique énonce que son objectif serait de laisser « chaque magasin développer son activité hors boutique en fonction de sa zone de chalandise et de ses propres ambitions », n’est pas de nature à remettre en cause l’existence de dispositions restrictives de concurrence sur certaines zones géographiques. Ces énonciations soulignent au contraire que ces règles visent à préserver les zones de chalandise contractuelles des […]anchisés et à prévenir toute concurrence entre eux, leurs ambitions de prospection étant précisément encadrées. Ce constat est d’ailleurs confirmé par les déclarations du directeur général de X Y (voir supra le paragraphe 136).
Enfin, les sociétés mises en cause se prévalent de la jurisprudence Visma Enterprise SIA du […] novembre 2021 de la Cour de justice306 selon laquelle une clause réservant au distributeur qui démarche en premier un client potentiel une priorité d’une durée de six mois pour la réalisation de l’opération de vente, à moins que le client s’y oppose, ne saurait être qualifiée d'« accord ayant pour objet » d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence, au sens de l’article 101, paragraphe 1, du TFUE, à moins que cet accord, eu égard à ses termes, à ses objectifs et à son contexte, puisse être considéré comme présentant le degré de nocivité suffisant à l’égard de la concurrence pour être ainsi qualifié. À cet égard, elles se réfèrent à la clause insérée à l’article 5.4.2 du contrat de […]anchise existant uniquement dans les versions du contrat de […]anchise antérieures à 2014307, à laquelle elles attribuent une portée similaire.
Toutefois, d’une part, la clause de priorité examinée par la Cour de justice n’est pas de même nature que celle insérée au contrat de […]anchise avant 2014, dès lors que cette dernière ne prévoit aucune limitation de durée. D’autre part et en tout état de cause, la Cour de justice n’a fait que rappeler que la qualification d’une telle clause de restriction par objet nécessitait d’apprécier sa teneur, sa portée et le contexte économique et juridique dans lequel elle s’insère, conformément aux principes rappelés ci-avant.
306 Cour de justice de l’Union européenne, […] novembre 2021, Visma Enterprise, C-306/20.
307 Clause insérée à l’article 5.4.2 du contrat de […]anchise dans ses versions de 2006 à 2010, stipulant que lors du démarchage de la clientèle professionnelle « tout Franchisé s’engage à s’assurer que le groupe de consommateurs contacté n’a pas déjà été démarché par un autre Franchisé du réseau. Si tel était le cas, la priorité devrait en être laissée au premier Franchisé ayant démarché le groupe de consommateur considéré ».
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(ii) Sur le caractère nécessaire et proportionné des pratiques
Le principal objectif invoqué par X Y dans l’élaboration et l’application de la déontologie hors boutique, quelle que soit la période considérée, est d’éviter de porter atteinte à l’identité et à la réputation commune du réseau par une succession de litiges qui dégraderaient l’image de marque locale et diminueraient la performance commerciale réalisée en magasin (cf. paragraphe 113).
Néanmoins, la Cour de justice a jugé que les clauses d’un contrat de […]anchise qui, sous couvert d’organiser un contrôle indispensable à la préservation de l’identité et de la réputation du réseau, « réalisent un partage des marchés entre […]anchiseur et […]anchisés ou entre […]anchisés ou qui empêchent ceux-ci de se livrer à une concurrence de prix entre eux »308, ne sont pas nécessaires et proportionnées à l’objectif poursuivi et sont, par conséquent, susceptibles de porter atteinte à la concurrence.
L’objectif avancé par X Y, pour justifier l’application de recommandations contraignantes et restrictives de la liberté commerciale de ses […]anchisés, n’est donc pas de nature à remettre en cause l’appréciation globale du degré suffisamment nocif de la pratique en cause, mais en renforce au contraire la portée restrictive. Outre le fait qu’aucun élément du dossier ne permet d’étayer cette assertion, il ressort des déclarations mêmes de X Y que l’existence de litiges n’a pas été documentée et que la rédaction de ces règles déontologiques « avait plutôt un objectif préventif »309.
Il doit, par ailleurs, être relevé que selon les déclarations mêmes d’un […]anchisé, ces règles auraient pour principal objectif de s’assurer que les […]anchisés ne « se volent » pas leurs clients respectifs (cf. paragraphe 135).
Le fait que X Y aurait pu prévoir des zones d’exclusivité contractuelle pour la clientèle professionnelle est sans incidence sur la qualification des pratiques en cause. Dès lors que le choix clair et explicite de n’attribuer aucune exclusivité aux […]anchisés a été fait, et ce quelle que soit leur localisation géographique, X Y ne pouvait parallèlement prévoir des stipulations restreignant les ventes actives et les ventes passives à l’intérieur d’un territoire reproduisant le périmètre de la zone de chalandise contractuelle entre les […]anchisés pour la prospection de la clientèle professionnelle et limiter la prospection de cette dernière en dehors de celle-ci.
Enfin, même si les règles déontologiques hors boutique n’avaient, selon X Y, que pour objectif d’aider les […]anchisés à développer leur clientèle en invitant ces derniers à se livrer une concurrence loyale et qui ne soit pas préjudiciable à l’image et à la réputation de X Y, la Cour de justice a jugé en tout état de cause que « le fait qu’une mesure soit considérée comme poursuivant un objectif légitime n’exclut pas que, eu égard à l’existence d’un autre objectif poursuivi par celle-ci et devant être regardé, quant à lui, comme illégitime, compte tenu également de la teneur des dispositions de cette mesure et du contexte dans lequel elle s’inscrit, ladite mesure puisse être considérée comme ayant un objet restrictif de la concurrence »310.
Ainsi, les restrictions commerciales portant sur la clientèle professionnelle ne peuvent être regardées comme nécessaires et proportionnées à l’objectif de préservation de la réputation de la marque X Y.
308 Arrêt du 28 janvier 1986, Pronuptia, C-161/84, point 23.
309 Cote 4706.
310 Arrêts du 11 septembre 2014, CB/Commission, affaire C-67/13 P, point 70 et du 2 avril 2020, Budapest Bank, affaire C-228/[…], point 52.
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(iii) En ce qui concerne la portée des clauses contractuelles litigieuses
La nocivité de la pratique ressort du caractère contraignant des recommandations imposant de facto aux […]anchisés une répartition des ventes à destination de la clientèle professionnelle selon la zone de chalandise sur laquelle ils se situent. Les stipulations de la déontologie hors boutique ne sont, en effet, pas de simples préconisations ou suggestions indicatives quant à la ligne de conduite à adopter vis-à-vis des autres […]anchisés concurrents pour le démarchage de la clientèle professionnelle, mais de véritables règles contraignantes à appliquer (cf. paragraphes 131 et suivants).
Or, ces stipulations restreignent la liberté d’entreprendre des […]anchisés. Le principe de saturation et d’élargissement (prospection en escargot), notamment, empêche les […]anchisés de prospecter la clientèle professionnelle de leur choix. Ces restrictions s’appliquent tant à la prospection active qu’aux ventes passives.
Au regard de l’ensemble de ces éléments, le système de répartition des ventes mis en œuvre par X Y limite en pratique les ventes réalisées auprès de la clientèle professionnelle à la zone territoriale contractuellement attribuée, alors que la clientèle professionnelle ne fait l’objet d’aucune exclusivité. La politique de prospection commerciale organisée par X Y induit donc un partage de l’activité de distribution des produits contractuels à destination de la clientèle professionnelle par zone de chalandise.
Par conséquent, la répartition des ventes à destination de la clientèle professionnelle, décidée par X Y et mise en œuvre par les […]anchisés, a pour objet de restreindre le territoire sur lequel « l’acheteur peut vendre les biens et services contractuels », et constitue donc une restriction de territoire au sens de l’article 4, sous b) du règlement et des lignes directrices cités plus haut.
X plus, la portée restrictive des stipulations concernées est renforcée par l’insertion au sein du contrat-type, dans ses différentes versions, d’une clause résolutoire avec mise en demeure préalable visant, d’abord, implicitement, puis, directement les stipulations relatives à la prospection commerciale des […]anchisés à destination de la clientèle professionnelle (cf. paragraphe 137). La circonstance, comme le souligne X Y dans ses déclarations auprès des services d’instruction, que la clause résolutoire n’a jamais été appliquée311, n’est pas susceptible de remettre en cause l’analyse, dans la mesure où sa simple insertion dans le contrat, par sa nature impérative, renferme un important pouvoir de dissuasion, éliminant les incitations des […]anchisés à contrevenir à la politique commerciale en matière de prospection de la clientèle professionnelle, et à ne pas appliquer les « recommandations » de la déontologie hors boutique.
S’agissant de la portée des dispositions, il ressort des développements précédents (cf. paragraphes 269 et suivants), qu’elles étaient contraignantes pour les […]anchisés et ne constituaient pas de simples recommandations.
Les sociétés mises en cause font valoir que les stipulations contractuelles litigieuses n’empêcheraient pas les […]anchisés de prospecter la clientèle professionnelle, ne les priveraient pas de la possibilité d’accepter les sollicitations passives en dehors de leur zone de chalandise contractuelle et ne limiteraient pas les ventes à la zone territoriale contractuellement attribuée à chacun des […]anchisés.
Elles procèdent toutefois à une lecture isolée des stipulations relatives à la prospection « en escargot » pour conclure qu’il s’agit d’une façon de prospecter commune et reconnue. Or, la nocivité des règles déontologiques ressort de l’appréciation globale et conjointe de leurs
311 Cote 4707.
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stipulations. C’est l’application combinée des principes de prospection active, de vérification et d’exclusivité de la zone de chalandise contractuelle qui, au final prémunit les […]anchisés de l’intervention de […]anchisés concurrents sur leur zone de chalandise contractuelle respective. L’élaboration et la mise en œuvre de ces principes conduisent à orienter précisément la manière dont les […]anchisés doivent organiser la prospection de la clientèle professionnelle, et induit par conséquent une intervention du […]anchiseur dans celle-ci.
La circonstance que ces stipulations évoquent les « zones de chalandise contractuelle » démontre la volonté du […]anchiseur d’étendre l’exclusivité territoriale détenue pour la clientèle non professionnelle à la zone de prospection de la clientèle non professionnelle. Le respect de ces règles aboutit, à restreindre de facto la concurrence par les mérites entre les […]anchisés, à l’intérieur et en dehors des zones de chalandise contractuelles. Cela ressort des scénarios envisagés dans le cadre des magasins isolés, des zones concentrées, de la région d’Ile-de-France et de la ville de Paris. X plus, comme il a été précisé aux paragraphes 278 et suivants, la portée des restrictions s’étend aux ventes actives et aux ventes passives.
Si les sociétés mises en cause se prévalent de déclarations de […]anchisés, celles-ci ne font état d’aucune situation concrète de vente permettant d’étayer l’assertion selon laquelle la clientèle professionnelle ne ferait l’objet d’aucune répartition territoriale.
En dernier lieu, la circonstance que le […]anchiseur n’ait mis en œuvre aucune mesure de sanction relative au non-respect éventuel des stipulations contractuelles en cause, la clause résolutoire pouvant s’appliquer en cas de méconnaissance de ces dispositions contraignantes, n’est pas non plus déterminante. La Cour de justice a, à cet égard, rappelé, qu’un accord interdit par l’article 101, paragraphe 1, du TFUE ne suppose pas nécessairement qu’il existe un système de contrôles a posteriori et de sanctions312.
(iv) Sur le contexte économique et juridique de la pratique en cause
Le débouché de la vente des produits à la clientèle professionnelle constitue, pour X Y et ses […]anchisés, un axe de développement commercial à forte croissance. La clientèle professionnelle représente, en effet, pour le […]anchiseur un chif[…]e d’affaires de près de 1,5 million d’euros et engendre en moyenne un chif[…]e d’affaires additionnel à celui de l’exploitation de la boutique physique de 10 % et pourrait représenter près de 30 % si les efforts de fidélisation menés actuellement par les […]anchisés étaient renforcés (cf. paragraphes 98 et suivants).
X Y, en répartissant les ventes à destination de la clientèle professionnelle, par zone de chalandise, limite la concurrence entre ses […]anchisés, d’une part, et entre ses […]anchisés et elle- même, d’autre part, affectant la concurrence intra-marque et cloisonnant de facto le marché. X plus, l’orientation des débouchés des ventes limite la liberté de ses partenaires dans la détermination de leur propre politique commerciale.
L’argument des mises en cause selon lequel les pratiques ne présenteraient aucun effet anticoncurrentiel en raison du maintien d’une concurrence inter-marques sur le marché de la clientèle professionnelle, notamment dans les zones situées à proximité des zones dévolues aux […]anchisés, ne saurait convaincre. Il résulte en effet d’une pratique décisionnelle et d’une jurisprudence constantes en matière d’ententes verticales que la préservation de la concurrence
312 Arrêt du 6 janvier 2004, Bayer, affaire C-02/01 P, point 84.
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intra-marque demeure une préoccupation d’importance même en présence d’une concurrence inter-marques appréciable313.
Par conséquent, dans ce contexte, la pratique de répartition des ventes à destination de la clientèle professionnelle, mise en œuvre par X Y et ses […]anchisés est de nature à affecter le fonctionnement de la concurrence sur le marché.
c) Sur l’exemption
Rappel des principes
Les règles applicables en matière d’exemption ont été détaillées aux paragraphes 250 et suivants.
S’agissant des pratiques de cloisonnement territorial, les lignes directrices sur les restrictions verticales de 2000 et 2010 précisent que « [l]a restriction caractérisée visée à l’article 4, point b), du règlement d’exemption par catégorie concerne les accords et pratiques concertées qui ont directement ou indirectement pour objet une restriction des ventes réalisées par l’acheteur, pour autant qu’elle concerne le territoire dans lequel, ou la clientèle à laquelle, l’acheteur peut vendre les biens contractuels »314.
Elles ajoutent que « [c]ette restriction caractérisée est liée au partage du marché en territoires ou en clientèles » et qu’elle « peut découler d’obligations directes, comme l’obligation de ne pas vendre à certains clients ou à des clients situés sur certains territoires ou l’obligation de transmettre à d’autres distributeurs les commandes de ces clients. Elle peut aussi être le résultat de mesures indirectes destinées à dissuader le distributeur de vendre à ces clients (…) »315.
Il résulte de ces dispositions que les restrictions portant sur « l’obligation de ne pas revendre à certains clients » ou « l’obligation de renvoyer à d’autres distributeurs les commandes de ces clients » font partie des restrictions caractérisées, qui ne peuvent bénéficier de l’exemption automatique du règlement.
Application au cas d’espèce
En l’espèce, comme cela a été exposé dans les développements précédents, l’élaboration par X Y d’une politique de prospection commerciale à destination de la clientèle professionnelle, en vue de cloisonner les ventes passives et actives des […]anchisés qui lui était destinée, avait pour objet de restreindre le territoire sur lequel « un acheteur peut vendre les biens ou services contractuels », au sens de l’article 4, sous b), des règlements d’exemption rappelés plus haut.
313 Voir sur ce point cour d’appel de Paris, arrêt du 28 janvier 2009, affaire dite des « jouets », n° RG 2008/00255 ; cf. aussi les décisions n° 16-D-17 du 21 juillet 2016 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des appareils de chauffage mobiles à combustible liquide, paragraphe […]9 et suivants, et n° 19-D-17 du 30 juillet 2019 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la commercialisation des fertilisants liquides pour la production hors-sol dédiés à la culture domestique, paragraphes 194 et suivants.
314 Lignes directrices de la Commission sur les restrictions verticales, JO C 291 du 13 octobre 2000, point 49 ; voir, également dans un sens similaire, lignes directrices de la Commission sur les restrictions verticales, JO C 130 du 19 mai 2010, point 50.
315 Lignes directrices de la Commission sur les restrictions verticales, JO C 130 du 19 mai 2010, point 50 ; voir, également dans un sens similaire, lignes directrices de la Commission sur les restrictions verticales, JO C 291 du 13 octobre 2000, point 49.
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X Y a indiqué aux […]anchisés, par le biais de stipulations contractuelles contraignantes, la méthodologie commerciale à appliquer à l’égard de la clientèle professionnelle, en restreignant l’étendue des ventes qui leur était destinée à leur zone de chalandise respective. En décidant, en lieu et place des […]anchisés, de leurs débouchés commerciaux, X Y a directement restreint la concurrence qu’ils pouvaient se livrer en réduisant l’étendue géographique sur laquelle s’opère la prospection commerciale à destination de la clientèle professionnelle.
La circonstance que la pratique de répartition des ventes à destination de la clientèle professionnelle n’est pas absolue, et ferait l’objet d’une application au cas par cas, ne remet aucunement en cause sa nature de restriction par objet et de restriction caractérisée. Le fait que cette clientèle est répartie par zone de chalandise n’est pas non plus de nature à remettre en cause la caractérisation de la pratique, les […]anchisés ne pouvant se faire concurrence, directement ou indirectement, entre eux ou avec le […]anchiseur. En effet, les […]anchisés sont situés sur des zones géographiques en concurrence réelle ou au moins potentielle, concurrence qui se trouve restreinte lorsqu’ils respectent les principes et scénarios susmentionnés tels que développés par X Y. Les stipulations de la déontologie hors boutique organisent donc une compartimentation exclusive de l’activité des […]anchisés et les dissuadent de fournir des produits sur une zone déjà attribuée. Elles affaiblissent en ce sens la concurrence entre eux en les empêchant d’opérer librement sur les zones sur lesquelles ils s’estiment compétitifs et pourraient souhaiter développer leur activité.
Au regard de l’ensemble de ces éléments, il apparaît que la pratique de répartition des ventes à destination de la clientèle professionnelle, élaborée par X Y et mise en œuvre par ses […]anchisés, constitue une restriction de territoire au sens de l’article 4, sous b) des règlements n° 2790/1999 et n° 330/2010, chacun pour la période de validité le concernant.
X Y ne peut donc pas prétendre à l’application de l’exemption catégorielle prévue par ces règlements.
Sur ce point, en premier lieu, les mises en cause soutiennent que les dispositions du sous b) de l’article 4 interdisant par principe les restrictions territoriales ne s’appliquent pas aux systèmes de distribution exclusifs lorsque la restriction ne concerne que les ventes actives et non les ventes passives. Elles se prévalent ainsi de l’exemption catégorielle prévue à l’article 4, b, i) du règlement d’exemption par catégorie d’accords verticaux n° 330/2010 qui autorise l’attribution de territoires exclusifs aux distributeurs sous réserve que l’exclusivité ne s’applique pas aux ventes passives. Selon X Y et AL, les stipulations contractuelles en cause attribuent une exclusivité territoriale à certains […]anchisés situés sur des zones géographiques spécifiques (zones de Paris et d’Ile-de-France), permettant d’imposer une restriction de la prospection active à l’intérieur de ces dernières, tout en autorisant la prospection passive.
Toutefois, contrairement à ce que soutiennent les sociétés mises en cause, les dispositions contractuelles n’attribuent aucune zone d’exclusivité aux […]anchisés de X Y s’agissant de la clientèle professionnelle, le principe étant bien l’absence d’exclusivité, sans dérogation. Il est renvoyé sur ce point plus spécifiquement aux développements des paragraphes 275 et suivants supra, qui démontrent l’absence de zones d’exclusivité attribuées aux […]anchisés, qu’ils soient situés sur les zones de « Paris », d'« Ile-de-France » et les zones « vierges ».
Les stipulations contractuelles ne font, par ailleurs, apparaître aucune intention de mettre en place un système de distribution exclusif, qui serait justifié par un supposé besoin de rentabiliser des investissements importants. D’ailleurs les stipulations du scénario relatif à la zone de « Paris », qui opèrent une distinction nette entre la « zone de chalandise contractuelle » ne pouvant être attribuée exclusivement, et l’obligation de ne pas « traiter un client se trouvant à
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moins de 500 mètres d’un autre magasin »316, confirment s’il était besoin l’absence d’attribution de zones d’exclusivité aux […]anchisés de X Y s’agissant de la clientèle professionnelle.
Ainsi, le système de distribution mis en place par X Y pour la vente des produits à destination de la clientèle professionnelle étant ouvert et non exclusif, X Y ne peut revendiquer une exception qu’elle a délibérément décidé d’écarter317.
En tout état de cause, les restrictions commerciales concernant la clientèle professionnelle couvraient à la fois les ventes actives et les ventes passives, ainsi qu’il a été démontré aux paragraphes 278 et suivants, et ne pouvaient donc entrer dans le cadre de la dérogation applicable aux systèmes de distribution exclusifs.
En second lieu, les sociétés mises en cause avancent que ces mêmes pratiques relèvent des cas individuels de restrictions de ventes caractérisées susceptibles de ne pas relever de l’article 101, paragraphe 1, ou de remplir les conditions de l’article 101, paragraphe 3, du TFUE et notamment du cas prévu au point 61 des lignes directrices sur les restrictions verticales.
Toutefois, la situation à laquelle renvoie le point 61 des lignes directrices sur les restrictions verticales correspond à une première phase de commercialisation de produits qui caractérise l’entrée d’un distributeur sur un marché3[…]. L’Autorité a ainsi estimé que « le risque d’atteinte à la concurrence peut être écarté lorsqu’une exclusivité est donnée lors d’un lancement de produits, sous réserve qu’elle réponde à une véritable logique économique permettant notamment l’émergence d’un service nouveau et qu’elle soit acceptable s’agissant de son champ, de sa portée et de sa durée »319.
En l’espèce le point 61 ne peut s’appliquer aux restrictions caractérisées imposées au bénéfice de potentiels futurs […]anchisés qui seraient nouvellement installés sur des zones géographiques vierges, dans la mesure où ils exploiteraient la même marque, commercialiseraient les mêmes produits et interviendraient sur le même marché en cause que les autres […]anchisés déjà en place. Les pièces du dossier ne font d’ailleurs pas état de risques commerciaux spécifiques, ni d’une volonté de tester les nouveaux produits de la marque, de manière limitée dans le temps et sur un territoire restreint ou auprès d’une clientèle spécifique. Il n’en ressort pas non plus de sollicitation de la part des […]anchisés auprès de X Y, afin de bénéficier d’une protection particulière leur permettant de récupérer des investissements spécifiques et importants liés à la commercialisation des produits de la marque. En outre, l’application du point 61 des lignes directrices, qui implique un examen circonstancié et individualisé des produits et du marché en cause, ne peut concerner des situations purement hypothétiques ou prospectives.
Ainsi, les pratiques de X Y portant sur la clientèle professionnelle ne peuvent relever ni de l’exemption par catégorie au titre des règlements n° 2790/1999 et n° 330/2010, ni de celle prévue au point 61 des lignes directrices sur les restrictions verticales. Par ailleurs, dès lors qu’il n’est ni démontré ni même allégué que la pratique en cause contribuerait à améliorer la
316 Voir, en ce sens, pour ce qui concerne les règles déontologiques hors boutique du manuel opératoire, les cotes 419 (V 1), 30[…] (V 2), 716 (V 3) et 7903 (V 4). La version 1 mentionne « l’adresse se situ[ant] à moins d’une station de métro d’un autre magasin X Y ».
317 Voir, en ce sens, pour des considérations similaires la décision n° 20-D-04 du 16 mars 2020 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la distribution de produits de marque Apple, paragraphes 731 et 732.
3[…] Décision n° 20-D-04 du 16 mars 2020 précitée, paragraphes 740 à 741.
319 Voir les décisions n° 08-D-10 du 7 mai 2008 relative à des pratiques mises en œuvre par les sociétés France Télécom et France Télévisions dans le secteur de la télévision de rattrapage ; et n° 20-D-04 du 16 mars 2020 précitée, paragraphe 743.
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production ou la distribution des produits X Y ou à promouvoir le progrès technique ou économique dans les conditions prévues au paragraphe 3. de l’article 101 du TFUE, elle ne saurait davantage bénéficier d’une exemption individuelle sur le fondement de ces dispositions.
E. […] L’IMPUTABILITE DES PRATIQUES
1. PRINCIPES APPLICABLES
La notion d’entreprise désigne toute entité exerçant une activité économique, indépendamment du statut juridique de cette entité et de son mode de financement. À cet égard, la jurisprudence a précisé, d’une part, que la notion d’entreprise, placée dans ce contexte, doit être comprise comme désignant une unité économique, même si du point de vue juridique, cette unité économique est constituée de plusieurs personnes physiques ou morales et, d’autre part, lorsqu’une telle entité économique en[…]eint les règles de la concurrence, il lui incombe, selon le principe de la responsabilité personnelle, de répondre de cette in[…]action320.
Au sein d’un groupe de sociétés, le comportement d’une filiale peut être imputé à la société mère notamment lorsque, bien qu’ayant une personnalité juridique distincte, cette filiale ne détermine pas de façon autonome son comportement sur le marché, mais applique pour l’essentiel les instructions qui lui sont données par la société mère, eu égard en particulier aux liens économiques, organisationnels et juridiques qui unissent ces deux entités juridiques321.
Dans le cas particulier où une société mère détient, directement ou indirectement par le biais d’une société interposée, la totalité ou la quasi-totalité du capital de sa filiale auteur d’un comportement in[…]actionnel, il existe une présomption selon laquelle cette société mère exerce une influence déterminante sur le comportement de sa filiale. Dans ce cas de figure, l’autorité de concurrence sera en mesure de considérer la société mère comme tenue solidairement au paiement de l’amende infligée à sa filiale, à moins que cette société mère, à laquelle il incombe de renverser cette présomption, n’apporte des éléments de preuve suffisants de nature à démontrer que sa filiale se comporte de façon autonome sur le marché322.
2. APPLICATION AU CAS D’ESPECE
En l’espèce, au vu des principes rappelés ci-dessus, les pratiques ont été mises en œuvre par la société par actions simplifiée X Y. Il y a donc lieu d’imputer les pratiques en cause à cette société en tant qu’auteure des pratiques.
320 Voir, notamment, arrêt du 10 septembre 2009, Akzo Nobel e.a. / Commission, C-97/08 P, points 54 à 56 ; et arrêt du 20 janvier 2011, General Quimica e.a. / Commission, C-90/09 P, points 34 à 36. Voir, également, arrêt de la cour d’appel de Paris du 29 mars 2012, Lacroix Signalisation e.a., n° RG 2011/01228, pages […] et 20.
321 Arrêts Akzo Nobel e.a. / Commission, précité, point 58 ; General Quimica e.a. / Commission, précité, point 37 ; arrêt du 29 mars 2011, Commission / ArcelorMittal Luxembourg e.a, C-216/09 P, point 96 ; arrêt du 29 septembre 2011, Elf Aquitaine SA / Commission, C-521/09 P, point 54 ; et arrêt du 29 septembre 2011, Arkema SA / Commission, C-520/09 P, point 38. Voir, également, arrêt de la cour d’appel de Paris du 29 mars 2012, Lacroix Signalisation e.a., n° RG 2011/01228, pages […] et 19.
322 Arrêt Akzo Nobel e.a. / Commission, précité, points 60 et 61 ; arrêt de la cour d’appel de Paris du 29 mars 2012, Lacroix Signalisation e.a., précité, pages […] à 20.
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X plus, en vertu de la présomption décrite supra, il convient de retenir la responsabilité de la société mère, qui détenait à l’époque des faits la totalité ou quasi-totalité du capital de la société X Y, pour les faits commis par cette dernière. Ainsi, il y a lieu de considérer la société en commandite par actions AL Holding, qui n’apporte pas d’éléments de nature à renverser la présomption rappelée ci-avant, responsable des pratiques imputées à X Y, en tant que société mère.
F. […] LA SANCTION PECUNIAIRE
1. PRINCIPES APPLICABLES
Le deuxième alinéa du I de l’article L. 464-2 du code de commerce habilite l’Autorité à infliger des sanctions pécuniaires aux entreprises et aux associations d’entreprises qui se livrent à des pratiques anticoncurrentielles interdites par les articles L. 420-1, L. […]. 420-5 du code de commerce.
Le cinquième alinéa du I de l’article L. 464-2 du même code, relatif aux critères de détermination des sanctions, dans sa version applicable à la présente affaire323, dispose que : « Les sanctions pécuniaires sont appréciées au regard de la gravité et de la durée de l’in[…]action, de la situation de l’association d’entreprises ou de l’entreprise sanctionnée ou du groupe auquel l’entreprise appartient et de l’éventuelle réitération de pratiques prohibées par le présent titre. Elles sont déterminées individuellement pour chaque entreprise ou organisme sanctionné et de façon motivée pour chaque sanction ». Il ressort, par ailleurs, de la pratique décisionnelle de l’Autorité que lorsque plusieurs griefs ont été notifiés, l’Autorité peut imposer à chaque entreprise mise en cause plusieurs sanctions correspondant à plusieurs in[…]actions324, en déterminant chacune d’elles en fonction des critères prévus par le code de commerce325. Elle peut aussi décider, pour chaque entreprise mise en cause, une sanction unique correspondant à plusieurs in[…]actions326.
323 Le 3° du XVIII de l’article 2 de l’ordonnance n° 2021-649 du 26 mai 2021 relative à la transposition de la directive (UE) 2019/1 du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 20[…] a modifié cet alinéa du I de l’article L. 464-2 du code de commerce (JORF n° 0121 du 27 mai 2021, texte n° 11). Cette modification est applicable en l’espèce. En effet, le deuxième alinéa de l’article 6 de l’ordonnance a précisé que ces modifications « […] sont applicables […] aux procédures pour lesquelles des griefs sont notifiés, en application de l’article L. 463-2 du code de commerce, après l’entrée en vigueur de la présente ordonnance ». Au cas d’espèce, la notification de griefs a été adressée aux parties le […] janvier 2023, soit après l’entrée en vigueur de l’ordonnance précitée.
324 Arrêt de la Cour de cassation du 29 juin 2007, société Bouygues Télécom, n° 07-10303.
325 Voir, en ce sens, l’arrêt de la Cour de cassation du 12 juillet 2011, Lafarge, n° 10-17482.
326 Voir, en ce sens, les arrêts de la Cour de cassation du 22 novembre 2005, société Xxxon Data Media, n° 04-19102 et de la cour d’appel de Paris du 28 janvier 2009, EPSE Joué Club, n° RG 2008/00255, ainsi que la décision n° 16-D-09 du 12 mai 2016 relative à des pratiques mises en œuvre dans les secteurs des armatures métalliques et des treillis soudés sur l’île de la Réunion, paragraphes 426-427, confirmée sur ce point par l’arrêt de la cour d’appel de Paris du 15 mars 20[…], n° RG 16/14231, points 140 et 156.
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Les sixième, septième et huitième alinéas du I du même article, relatifs au montant maximum des sanctions pécuniaires, dans leur version applicable à la présente affaire327, disposent que : « Le montant maximum de la sanction est, pour une entreprise, de 10 % du montant du chif[…]e d’affaires mondial hors taxes le plus élevé réalisé au cours d’un des exercices clos depuis l’exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en œuvre. Si les comptes de l’entreprise concernée ont été consolidés ou combinés en vertu des textes applicables à sa forme sociale, le chif[…]e d’affaires pris en compte est celui figurant dans les comptes consolidés ou combinés de l’entreprise consolidante ou combinante ».
L’Autorité apprécie, en principe, les critères légaux rappelés ci-avant selon les modalités décrites dans son communiqué sanctions, mais « peut toutefois, après une analyse globale des circonstances particulières de l’espèce, notamment au regard des caractéristiques des pratiques en cause, de l’activité des parties concernées et du contexte économique et juridique de l’affaire, ou pour des raisons d’intérêt général, décider de s’en écarter, en motivant ce choix », conformément au point 6 du communiqué sanctions.
2. APPLICATION AU CAS D’ESPECE
a) En ce qui concerne le contexte juridique
Les sociétés mises en cause se prévalent de l’incertitude juridique qui aurait subsisté au cours de la période litigieuse retenue pour le grief n° 1, comprise entre mars 2006 et le 13 octobre 2011, avant l’intervention de l’arrêt de la Cour de justice rendu dans l’affaire AN AO Xrmo-cosmétique328. Selon les sociétés X Y et AL, cette incertitude, prise en compte par la cour d’appel de Paris dans son arrêt Bang & Olufsen du 13 mai 2014329, justifie que l’Autorité s’écarte du communiqué sanctions et ne prononce qu’une sanction pécuniaire symbolique. À cet égard, elles font notamment référence à deux décisions rendues en matière de restriction de vente en ligne (décisions n° 19-D-14 et n° 21-D-20) et ajoutent que dans une affaire similaire d’interdiction absolue de vente en ligne mise en œuvre pendant une période de dix années, la DGCCRF aurait sanctionné un fournisseur du secteur de la décoration à une amende transactionnelle de 75 000 euros.
Toutefois, aucune incertitude juridique n’existait quant à la nature des pratiques mises en œuvre dans des réseaux de distribution qui ne présentaient pas de caractère sélectif. En effet, d’une part, la cour d’appel de Paris dans son arrêt du 13 mars 2014330 a bien précisé que seuls le droit et la jurisprudence applicables aux restrictions de vente sur Internet dans le cadre de réseaux de distribution sélective n’étaient pas clairement fixés avant l’arrêt du 13 octobre 2011 et d’autre part, les lignes directrices sur les restrictions verticales du 13 octobre 2000 étaient très claires sur la nature des restrictions appliquées à la vente en ligne, identifiées comme des restrictions aux ventes passives.
327 Dispositions telles que modifiés par l’ordonnance n° 2021-649 du 26 mai 2021 relative à la transposition de la directive (UE) 2019/1 du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 20[…] visant à doter les autorités de concurrence des États membres des moyens de mettre en œuvre plus efficacement les règles de concurrence et à garantir le bon fonctionnement du marché intérieur.
328 Cour de justice de l’Union européenne, 13 octobre 2011, AN-AO Xrmo-cosmétique, C-4[…]/09.
329 Arrêt de la cour d’appel de Paris du 13 mars 2014, Société Bang & Olufsen, n° 2013/00714, page 13 : « le droit et la jurisprudence applicables en la matière n’étaient pas clairement fixés avant l’arrêt de la cour de justice [de l’Union] du 13 octobre 2011 ».
330 Ibidem.
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Par conséquent, dès lors que le réseau de […]anchise X Y n’est pas un réseau de distribution sélective, aucune incertitude juridique ne justifie d’écarter le communiqué sanction ou d’accorder une réduction de la gravité s’agissant des pratiques mises en œuvre par X Y auprès de ses […]anchisés, pour la période comprise entre mars 2006 et le 13 octobre 2011.
X plus, les décisions auxquelles font référence les sociétés mises en cause sont relatives à des réseaux de distribution sélective. C’est ainsi le cas de la décision n° 19-D-14 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la distribution des cycles haut de gamme, ou de la décision n° 21-D-20 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des lunettes et montures de lunettes. Par ailleurs, l’Autorité ne peut être liée par le montant d’une transaction conclue dans une autre affaire, et dont elle n’a pas été saisie, comme cela est le cas de l’amende transactionnelle évoquée au paragraphe 349.
b) En ce qui concerne l’application du communiqué sanctions du 30 juillet 2021
Les mises en cause contestent l’application du communiqué sanctions du 30 juillet 2021 dès lors, d’une part, qu’il serait entré en vigueur postérieurement aux faits reprochés et, d’autre part, que sa mise en œuvre serait contraire au principe de non-rétroactivité des dispositions répressives plus sévères. À cet égard, elles indiquent que le nouveau communiqué sanctions modifie le calcul du coefficient de durée, le montant de base étant désormais multiplié par le nombre d’années d’in[…]action.
En premier lieu, comme l’a déjà précisé l’Autorité331, le nouveau communiqué sanctions a été adopté notamment pour tenir compte des modifications du I de l’article L. 464-2 du code de commerce introduites par l’ordonnance du 26 mai 2021332, qui ont supprimé le critère de dommage causé à l’économie. Ces nouvelles dispositions sont applicables aux procédures pour lesquelles des griefs sont notifiés, après l’entrée en vigueur de ladite ordonnance, conformément à son article 6. Au cas d’espèce, la notification de griefs a été adressée aux parties le […] janvier 2023, soit après l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 26 mai 2021, et il convenait donc d’appliquer le communiqué sanctions du 30 juillet 2021.
En deuxième lieu, les communiqués sanctions adoptés par l’Autorité ne peuvent pas être considérés comme des textes à valeur normative, et donc comme une loi pénale. L’Autorité indique à cet égard dans le nouveau communiqué que celui-ci revêt le caractère de lignes directrices au sens de la jurisprudence administrative333. En effet, ce communiqué, comme celui de 2011, se borne, dans un souci de transparence, à préciser par avance, et sous réserve de l’examen concret des circonstances propres à chaque cas d’espèce, les modalités concrètes selon lesquelles l’Autorité entend faire usage du pouvoir d’appréciation que la loi lui a confié
331 Voir en dernier lieu la décision n° 23-D-06 du 14 juin 2023 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la rénovation et de la restauration de couvertures et de charpentes pour les bâtiments du patrimoine public ou privé dans la région des Hauts-de-France.
332 Ordonnance n° 2021-649 du 26 mai 2021 relative à la transposition de la directive (UE) 2019/1 du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 20[…] a modifié le troisième alinéa du I de l’article L. 464-2 du code de commerce (JORF n° 0121 du 27 mai 2021, texte n° 11).
333 Communiqué sanctions, paragraphe 12.
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pour déterminer, en vertu des dispositions du I de l’article L. 464-2 du code de commerce, sous le contrôle des juridictions, les sanctions qu’elle impose334.
En troisième lieu, le principe de non-rétroactivité de la loi pénale plus sévère ne s’oppose pas à ce que l’Autorité adapte sa méthode de calcul de sanction à une évolution législative ou aux besoins de l’application efficace des règles de concurrence335. Ainsi, dans un arrêt du 4 juillet 2019, la cour d’appel de Paris a jugé que l’application par l’Autorité, dans la décision attaquée, des règles d’analyse énoncées par le communiqué sanctions ne constituait pas une violation du principe de non-rétroactivité des sanctions punitives. Elle a fait référence notamment à l’arrêt de la Cour de justice du 28 juin 2005, AU Rørindustrie.a./Commission336 qui a jugé que les entreprises impliquées dans une procédure administrative pouvant donner lieu à une amende ne sauraient acquérir une confiance légitime dans le fait que la Commission ne dépassera pas le niveau des amendes pratiqué antérieurement ni dans une méthode de calcul de ces dernières.
Il résulte de ce qui précède que l’application du nouveau communiqué sanctions ne porte pas atteinte au principe de non rétroactivité de la loi pénale la plus sévère et au principe de sécurité juridique.
3. […] LES DETERMINANTS DE LA SANCTION
L’Autorité appréciera les critères légaux de détermination de la sanction selon les modalités pratiques décrites dans son communiqué sanctions.
Seront successivement abordés :
− la valeur des ventes ;
− la gravité des pratiques ;
− la durée des pratiques ;
− la situation individuelle des entreprises ; et
− les ajustements finaux.
334 Voir, dans ce sens, l’arrêt de la Cour de cassation du 17 mars 2015, Royal Canin n° 285-F-D. Voir également l’arrêt de la Cour de justice du […] juillet 2013, C-501/11 P, AW, dans lequel la Cour a considéré que les lignes directrices adoptées par la Commission « ne constituent ni une législation, ni une législation déléguée au sens de l’article 290, paragraphe 1, TFUE, ni la base légale des amendes infligées en matière de concurrence, lesquelles sont adoptées sur le seul fondement de l’article 23 du règlement n° 1/2003 » (point 66), et qu’elles « énoncent une règle de conduite indicative de la pratique à suivre dont l’administration ne peut s’écarter, dans un cas particulier, sans donner des raisons qui soient compatibles avec le principe d’égalité de traitement (…), et se limitent à décrire la méthode d’examen de l’in[…]action suivie par la Commission et les critères que celle-ci s’oblige à prendre en considération pour fixer le montant de l’amende » (point 67).
335 Voir, dans ce sens, le raisonnement du Tribunal de l’Union, confirmé par la Cour de justice, dans l’affaire AW (arrêt du Tribunal de l’Union du 13 juillet 2011, T-138/07, AW, points 1[…] à 129).
336 Cour de justice de l’Union européenne, 28 juin 2005, AU Rørindustri e.a./Commission (C-[…]9/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P à C-208/02 P et C-213/02 P, point 228.
85
a) La détermination de la valeur des ventes
Principes applicables
Comme le précise le communiqué sanctions au paragraphe 21, « [l]a valeur des ventes constitue une référence appropriée et objective pour déterminer le montant de base de la sanction pécuniaire, dans la mesure où elle permet d’en proportionner l’assiette à l’ampleur économique des in[…]actions en cause, d’une part, et au poids relatif, sur les secteurs ou marchés concernés, de chaque entreprise ou association d’entreprises concernée, d’autre part ».
L’Autorité expose les principes applicables concernant la prise en compte et la détermination de la valeur des ventes aux points 21 et suivants du communiqué sanctions. Comme l’indique le point 22 du communiqué précité : « La référence prise par l’Autorité est la valeur de l’ensemble des catégories de produits ou de services en relation directe ou indirecte avec l’in[…]action, ou s’il y a lieu avec les in[…]actions, vendues par l’entreprise ou l’association d’entreprises concernée durant son dernier exercice comptable complet de participation à celle(s)-ci […]. La qualification de l’in[…]action ou des in[…]actions effectuée par l’Autorité, au regard de leur objet ou de leurs effets anticoncurrentiels, détermine ces catégories de produits ou de services ».
Ainsi qu’il a déjà été jugé tant en droit national qu’en droit de l’Union, la valeur des ventes est celle des ventes réalisées sur le marché pertinent, sans qu’il importe de déterminer si ces ventes ont été réellement affectées par cette in[…]action. La notion de valeur des ventes ne peut dès lors être entendue comme ne visant que le chif[…]e d’affaires réalisé avec les seules ventes pour lesquelles il est établi qu’elles ont réellement été affectées par l’in[…]action337.
Enfin, le point 25 du communiqué sanctions précise que « [d]ans les cas où elle considère que le dernier exercice comptable complet de participation à l’in[…]action ne constitue manifestement pas une référence représentative, l’Autorité retient un exercice qu’elle estime plus approprié, ou une moyenne d’exercices, en motivant ce choix ».
Application au cas d’espèce
S’agissant du grief n° 1, il est reproché à X Y d’avoir conclu des accords et mis en œuvre une entente visant à restreindre la vente sur Internet par ses […]anchisés, sur le marché […]ançais de la distribution spécialisée de confiseries à base de chocolat. Compte tenu du marché en cause, la valeur des ventes qui doit être retenue, au titre de ce grief, est constituée de l’ensemble des ventes de confiseries à base de chocolat réalisées par X Y en France.
Toutefois, en premier lieu, X Y n’a pas été en mesure d’extraire les ventes d’autres produits de confiseries commercialisés au sein du réseau (macarons, glaces, biscuits, etc.)338. Par conséquent, la valeur des ventes à retenir en l’espèce est celle de l’ensemble des produits commercialisés par X Y en France.
En deuxième lieu, dans la mesure où la pratique a restreint la concurrence entre les […]anchisés, d’une part, et entre les […]anchisés et le […]anchiseur, d’autre part, les valeurs des ventes à retenir
337 Voir, en ce sens, l’arrêt de la cour d’appel de Paris du 17 mai 20[…], Umicore, RG n° 2016/16621, paragraphe 348. Voir également l’arrêt de la Cour du 9 mars 2017, Samsung SDI e.a. / Commission, C-615/15 P, paragraphe 52.
338 Cote 11434.
86
correspondent aux chif[…]es d’affaires réalisés directement (ventes directes de X Y par l’intermédiaire de son site internet et au sein des points de ventes détenus en propre) et indirectement (ventes aux magasins […]anchisés)3[…] en France par X Y auprès des consommateurs finaux.
Enfin, la valeur des ventes réalisées par X Y doit correspondre, au sens du point 22 du communiqué sanctions, au dernier exercice complet de sa participation à l’in[…]action, soit, en l’espèce, l’exercice courant du 1er janvier au 31 décembre 20[…]340, la pratique étant établie de mars 2006 au 20 juin 2019 comme il est précisé in[…]a à partir du paragraphe 400.
Les sociétés mises en cause contestent ces modalités de calcul.
En premier lieu, elles demandent que la valeur des ventes soit calculée à partir d’une moyenne sur l’ensemble de la période d’in[…]action retenue. Sur ce point, dès lors que la présente décision retient l’exercice 20[…] comme dernier exercice complet de la participation à l’in[…]action, l’argumentation des parties relative au caractère exceptionnellement élevé des ventes lors de l’exercice 2021, du fait notamment de l’impact de la crise sanitaire, est inopérante.
En l’espèce, sur la période d’in[…]action retenue comprise entre l’année 2006 et l’année 2019, l’activité se caractérise d’abord par une forte hausse de 2006 à 2015, les chif[…]es d’affaires de valeur des ventes de l’entreprise passant de [confidentiel] millions d’euros à [confidentiel] millions d’euros. Cette évolution a été suivie d’une période de légère baisse entre 2016 et 2019, les valeurs des ventes passant de [confidentiel] millions d’euros à [confidentiel] millions d’euros.
Par conséquent, l’examen des valeurs des ventes ne révèle pas de variation inhabituelle ou d’irrégularité qui justifierait de retenir une autre valeur des ventes ou une moyenne de celles-ci. Ainsi, au regard de l’ensemble de ces considérations, l’année 20[…], dernière année d’exercice comptable complète au cours de laquelle les pratiques ont été mises en œuvre, est une référence représentative de l’activité de X Y.
En deuxième lieu, elles soutiennent que seule la valeur des ventes en ligne et, plus précisément leur moyenne sur les trois dernières années des pratiques, devrait être retenue. Elles ajoutent que l’Autorité devrait également exclure les ventes réalisées directement par les points de ventes détenus en propre par le […]anchiseur, au motif que ces ventes n’ont pas pu être affectées par les pratiques retenues au titre du grief n° 1.
Sur ce point, comme il a été indiqué au paragraphe […]0, il n’y a pas lieu d’identifier un marché de la vente en ligne des confiseries à base de chocolat. Par ailleurs, la pratique reprochée contraint l’activité de l’ensemble de ses […]anchisés, restreint la possibilité pour ces derniers de se faire concurrence sur ce canal, tant entre eux qu’à l’égard du […]anchiseur et limite la possibilité pour les consommateurs finaux de faire jouer la concurrence auprès de ces derniers. X surcroît, elle consiste en une restriction de vente, de sorte que le montant pris comme référence ne saurait être celui des ventes affectées par la pratique puisque celle-ci a, à tout le moins, limité ces ventes.
Il résulte de ce qui précède que la valeur des ventes est celle de l’ensemble des produits commercialisés par X Y en France au cours de l’exercice 20[…].
3[…] Voir, pour une meilleure ventilation du chif[…]e d’affaires de la valeur des ventes distinguant le chif[…]e d’affaires réalisé en gros auprès des […]anchisés et le total des redevances perçues auprès de ces derniers par X Y, la cote 8384. Le montant des redevances n’ayant pas été actualisé par X Y à la suite de la communication du tableau comportant les valeurs des ventes ajustées, il sera tenu compte de ce montant.
340 Cote 11423.
87
S’agissant du grief n° 2, la pratique a consisté, pour X Y, à limiter, par la politique de prospection commerciale mise en œuvre, les ventes de ses […]anchisés à destination de la clientèle professionnelle, sur le marché […]ançais de la distribution spécialisée de confiseries à base de chocolat.
La valeur des ventes à retenir est donc celle de l’ensemble des ventes à destination de la clientèle professionnelle. Ces dernières comprennent celles réalisées directement par le […]anchiseur par ses succursales détenues en propre, son site internet et son service « Grands comptes » et celles réalisées par X Y auprès des […]anchisés, en lien avec les ventes réalisées par ces derniers dans leurs magasin et sites internet ouverts à compter de l’année 2019.
La valeur des ventes réalisées par X Y doit également correspondre, au sens du point 22 du communiqué précité, au dernier exercice complet de sa participation à l’in[…]action, soit année 2021, la pratique prenant fin au mois de mars 2022, comme expliqué in[…]a aux paragraphes 405 et suivants.
Contrairement à ce que soutiennent les parties mises en cause, il n’y a pas lieu d’exclure les ventes réalisées à destination de la clientèle professionnelle par le site internet du […]anchiseur de Y, et par son service « Grands comptes ». En effet, d’une part, le site de vente en ligne de X Y présente des of[…]es spécifiques à la clientèle professionnelle (voir supra les paragraphes 99 et 295) qui sont donc en lien avec l’in[…]action considérée. D’autre part, il en est de même des ventes réalisées par le service « Grands comptes » le relais en magasin suivant d’ailleurs les mêmes règles déontologiques que celles applicables à la prospection commerciale (voir supra le paragraphe 295 ainsi que les paragraphes 101 et 290). X plus, la pratique reprochée à X Y contraint l’activité de l’ensemble de ses […]anchisés, notamment en restreignant leur possibilité de se faire concurrence sur ce canal, tant entre eux qu’à l’égard du […]anchiseur. Elle limite également la possibilité pour les consommateurs finaux de faire jouer la concurrence.
Les sociétés contestent également le choix de l’année 2021 comme année de référence, et demandent que soit prise en compte une moyenne de ventes sur les trois exercices 2019, 2020 et 2021, années pour lesquelles X Y a pu procéder à une estimation des ventes aux professionnels notamment sur la base de questionnaires adressés aux […]anchisés. Elles se prévalent [confidentiel] du chif[…]e d’affaires de X Y entre 2006 et 2021, passant de
[confidentiel] millions d’euros à [confidentiel] millions d’euros ainsi que du caractère exceptionnel de l’année 2021, tant en matière de vente en boutique physique qu’en matière de vente en ligne.
Toutefois, la variation de la valeur des ventes globale entre 2006 et 2021 correspond à une croissance continue de l’activité de X Y. En effet, comme il a été dit au paragraphe 370, les ventes de produits de X Y, toutes clientèles confondues, sont passées de
[confidentiel] millions d’euros à [confidentiel] millions d’euros de 2006 à 2015, avant de connaître une légère baisse jusqu’en 2019, puis de connaître à nouveau une croissance forte en 2021. S’agissant des ventes à la clientèle professionnelle, sur la base des données fournies par X Y, le montant des ventes est de [confidentiel] millions d’euros en 2019,
[confidentiel] millions en 2020 et de [confidentiel] millions d’euros en 2021341. Ces ventes aux professionnels se caractérisent donc par une reprise rapide de la croissance à partir de 2019, X Y ne produisant aucun élément chif[…]é sur l’année 2022 permettant d’attester du caractère non représentatif de l’année 2021 au regard de l’exercice postérieur. Par ailleurs,
341 Cote 12104.
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l’exercice comptable de l’année 2020 n’a pas été retenu en raison de sa faible représentativité compte tenu de la crise sanitaire.
Il résulte de ce qui précède que la valeur des ventes à prendre en compte pour le grief n° 2 est celle de l’ensemble des ventes à la clientèle professionnelle de l’année 2021, incluant les ventes du service « Grands comptes » de X Y et du site internet du […]anchiseur.
Enfin, s’agissant de la valeur des ventes, les mises en cause font également valoir que les modalités de détermination de la valeur des ventes telles que précisées ci-avant pour les griefs n° 1 et n° 2, conduisent à comptabiliser deux fois les mêmes ventes, et dans le cas où elles seraient sanctionnées au titre de ces deux griefs, à infliger deux amendes au titre des mêmes ventes, ce qui serait contraire au principe de proportionnalité de la sanction.
Toutefois, il ressort de la pratique décisionnelle de l’Autorité que lorsque plusieurs griefs ont été notifiés, l’Autorité peut imposer à chaque entreprise mise en cause plusieurs sanctions correspondant à plusieurs in[…]actions342, en déterminant chacune d’elles en fonction des critères prévus par le code de commerce343. Elle peut aussi décider, pour chaque entreprise mise en cause, une sanction unique correspondant à plusieurs in[…]actions344.
Il n’y a, dès lors, pas d’incompatibilité à retenir pour deux pratiques distinctes, indépendantes les unes des autres, la valeur de l’ensemble des catégories de produits ou de services en relation directe ou indirecte avec ces dernières. Au surplus, il sera indiqué que les valeurs des ventes retenues pour le grief n° 2 sont limitées à celles réalisées auprès de la clientèle professionnelle, présentant donc un périmètre différent de celles retenues pour le grief n° 1, et se rattachent à un exercice différent.
Par suite, les arguments avancés par les parties ne sont pas de nature à remettre en cause les modalités de calcul retenues telles que développées à partir du paragraphe 364.
En conclusion de cette partie, les valeurs des ventes, par exercice comptable, retenues en l’espèce sont présentées dans le tableau ci-dessous :
Tableau n° 6 – Valeurs des ventes
Grief Exercice comptable de référence Valeur des ventes345 (en euros)
Grief n° 1 20[…] [confidentiel]
Grief n° 2 2021 [confidentiel]
342 Arrêt de la Cour de cassation du 29 juin 2007, société Bouygues Télécom, n° 07-10303.
343 Voir, en ce sens, l’arrêt de la Cour de cassation du 12 juillet 2011, Lafarge, n° 10-17482.
344 Voir, en ce sens, les arrêts de la Cour de cassation du 22 novembre 2005, société Xxxon Data Media, n° 04-19102 et de la cour d’appel de Paris du 28 janvier 2009, EPSE Joué Club, n° RG 2008/00255, ainsi que la décision n° 16-D-09 du 12 mai 2016 relative à des pratiques mises en œuvre dans les secteurs des armatures métalliques et des treillis soudés sur l’île de la Réunion, paragraphes 426-427, confirmée sur ce point par l’arrêt de la cour d’appel de Paris du 15 mars 20[…], n° RG 16/14231, points 140 et 156.
345 Cotes 11 424, 12 104 et 8384.
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b) L’appréciation de la gravité des faits
Rappel des principes applicables
Conformément au point 28 du communiqué sanctions, pour apprécier la gravité des faits, l’Autorité tient notamment compte des éléments suivants, en fonction de leur pertinence :
− la nature de l’in[…]action ou des in[…]actions en cause et des faits retenus pour la ou les caractériser, ainsi que la nature du ou des paramètres de la concurrence concernés ;
− la nature des activités, des secteurs ou des marchés en cause ;
− la nature des personnes susceptibles d’être affectées ; et
− les caractéristiques objectives de l’in[…]action ou des in[…]actions.
L’Autorité indique au paragraphe 30 du communiqué sanctions que « [l]a proportion de la valeur des ventes réalisées que l’Autorité retient au cas par cas, en considération de la gravité des faits, est comprise entre 0 et 30 % ».
S’agissant de la pratique visée au grief n° 1
Selon une jurisprudence et une pratique décisionnelle constantes346, les ententes verticales impliquant des entreprises actives à des stades différents de la chaîne de production sont considérées avec moins de sévérité que les ententes horizontales entre concurrents.
Les restrictions aux ventes en ligne sont considérées de manière constante comme présentant un degré certain de gravité347.
Ainsi, dans sa décision n° 08-D-25 du 29 octobre 2008, le Conseil a souligné que « les pratiques d’entente ayant pour objet et pour effet de faire obstacle à la concurrence et de limiter ou contrôler des débouchés font partie des pratiques que le Conseil juge préjudiciables au bon fonctionnement du marché »348. Plus précisément, il a relevé que « [s]ans revêtir le degré de gravité d’une entente horizontale, elle est grave par nature car elle a pour conséquence de fermer une voie de commercialisation au détriment des consommateurs et des distributeurs »349.
X même, dans la décision n° 12-D-23 du 12 décembre 2012, l’Autorité a précisé que « [d]e telles pratiques anticoncurrentielles sont considérées, de manière constante, en droit de l’Union comme en droit interne, comme revêtant un caractère certain de gravité, en ce qu’elles
346 Voir notamment, arrêt de la cour d’appel de Paris du 28 janvier 2009, Jouets n° RG 2008/00255, page 17.
347 Voir, notamment, les décisions n° 08-D-25 du 29 octobre 2008 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la distribution de produits cosmétiques et d’hygiène corporelle vendus sur conseils pharmaceutiques, paragraphe 89 ; n° 12-D-23 du 12 décembre 2012 relative à des pratiques mises en œuvre par la société Bang & Olufsen dans le secteur de la distribution sélective de matériels hi-fi et home cinéma, paragraphe 122 ; n° […]-D-23 du 24 octobre 20[…] relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la distribution de matériel de motoculture, paragraphes 305-306 ; n° 19-D-14 du 1er juillet 2019 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la distribution des cycles haut de gamme, paragraphes […]5-[…]6 ; n° 21-D-20 du 22 juillet 2021 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des lunettes et montures de lunettes, paragraphes 1059-1060 ; et n° 21-D-26 du 8 novembre 2021 relative à des pratiques mises en œuvre au sein du réseau de distribution des produits de marque Mobotix, paragraphes 388-389.
348 Décision n° 08-D-25 du 29 octobre 2008 précitée, paragraphe 88.
349 Décision n° 08-D-25 du 29 octobre 2008 précitée, paragraphe 89.
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tendent non seulement à limiter la concurrence intra-marque sur le marché […]ançais, mais aussi à cloisonner les marchés et à priver les consommateurs d’un canal de distribution »350.
Par suite, les pratiques en cause au titre du grief n° 1 revêtent une gravité certaine. Dès lors, l’Autorité retiendra, pour déterminer le montant de base de la sanction des sociétés mises en cause, un coefficient de gravité de 1 %.
S’agissant des pratiques visées au grief n° 2
La pratique en cause, qui consiste en une répartition des ventes à destination de la clientèle professionnelle, a empêché les […]anchisés de se faire pleinement concurrence sur le marché et a réduit l’intensité concurrentielle entre les […]anchisés et X Y, le […]anchiseur intervenant également sur le marché de détail.
En limitant tant les ventes actives que les ventes passives, les pratiques ont aussi restreint la faculté des […]anchisés de non seulement prospecter une clientèle professionnelle en dehors de leur zone de chalandise, mais également de répondre à des demandes formulées par des consommateurs professionnels, en dehors de cette même zone
Les pratiques mises en œuvre par X Y affectent les clients professionnels qui se voient retirer la possibilité de faire pleinement jouer la concurrence entre les […]anchisés, d’une part, et les […]anchisés et X Y, d’autre part, dans le but de bénéficier, notamment, d’un meilleur prix.
Elles se sont insérées dans un contexte dans lequel la concurrence intra-marque est déjà réduite de manière générale, du fait de l’application de zones d’exclusivité territoriales attribuées contractuellement aux […]anchisés pour la commercialisation des produits, répartissant les ventes réalisées activement auprès de la clientèle finale par zone géographique. La répartition des ventes à destination de la clientèle professionnelle, en principe contractuellement libre, renforce cet état de fait, en limitant également les ventes passives.
Par ailleurs, les pratiques mentionnées sont allées au-delà d’un simple système de recommandation pour faciliter la prospection commerciale de la clientèle professionnelle, et constituent un système de répartition des ventes à destination de la clientèle professionnelle, dans lequel le […]anchiseur X Y est intervenu de manière significative.
Par suite, les pratiques en cause au titre du grief n° 2 revêtent une gravité certaine. Dès lors, l’Autorité retiendra, pour déterminer le montant de base de la sanction des sociétés mises en cause, un coefficient de gravité de 3 %.
c) La durée de l’in[…]action
En ce qui concerne le grief n° 1
X Y a mis en œuvre la politique commerciale restrictive de vente en ligne, analysée aux paragraphes […]6 et suivants, a minima, à partir de mars 2006, date à laquelle les éléments du dossier relèvent que la première version des codes de déontologie a été élaborée. À cet égard, la date du 1er mars 2006 doit être retenue, comme dans la notification de griefs, pour marquer le début de la pratique, en l’absence de précision apportée par X Y.
X Y et AL Holding soutiennent qu’il ne serait pas établi que les règles déontologiques en cause auraient été mises en œuvre dans le réseau à partir du mois de mars
350 Décision n° 12-D-23 du 12 décembre 2012 précitée, paragraphe 122 et jurisprudence citée.
91
2006. Cette affirmation sera écartée. En effet, X Y a indiqué que la version du mois de mars 2006 avait bien été rédigée à cette date, le fait que les versions ultérieures indiquent une date de création des règles du 4 décembre 2006 s’expliquant par la reprise et la codification des documents de l’entreprise, dont les codes de déontologie. X plus, la société La Galaxie des Choconautes, qui a signé un contrat de […]anchise en 2010, a communiqué cette version de règles déontologiques du mois de mars 2006, à la suite de son audition par les services de la DGCCRF, preuve que cette version a bien été diffusée dans le réseau.
Il est en outre rappelé que le manuel opératoire, dont font parties les règles déontologiques, et dont un extrait est annexé au contrat à partir de 2014, s’impose aux […]anchisés dès sa remise, ces derniers recevant la version mise à jour dudit manuel (voir supra les paragraphes 49 et 50).
D’autre part, ainsi qu’il a été dit aux paragraphes 350 et suivants, les sociétés mises en cause ne peuvent se prévaloir de l’incertitude juridique prévalant antérieurement à l’arrêt AN AO du 13 octobre 2011, le réseau de […]anchise X Y n’étant pas un réseau de distribution sélective. Il n’y a donc pas lieu d’exclure la période antérieure à l’année 2011.
En ce qui concerne la fin des pratiques, comme il a été précisé au paragraphe 85, il convient de la fixer à la date du 21 juin 2019, date correspondant à la mise à jour du modèle de contrat type, y compris de l’extrait des règles déontologiques annexées audit contrat, faisant disparaître toute exclusivité du […]anchiseur sur la vente en ligne, et à partir de laquelle de nombreux […]anchisés ont créé leur propre site internet marchand.
En ce qui concerne le grief n° 2
La politique restrictive de prospection commerciale de la clientèle professionnelle, analysée aux paragraphes 259 et suivants, a été mise en œuvre par X Y à partir de mars 2006, date à laquelle les éléments du dossier révèlent que la première version des codes de déontologie a été élaborée. À cet égard, la date du 1er mars 2006 doit être retenue, comme dans la notification de griefs, pour marquer le début de la pratique, en l’absence de précision apportée par X Y.
Les arguments avancés par X Y pour contester la date de début de la pratique peuvent être écartés pour les mêmes motifs que ceux exposés pour le grief n° 1, paragraphes 401 et suivants.
Il ressort de l’examen des dernières versions de la déontologie hors boutique, communiquées par X Y, que les dispositions litigieuses relatives à la prospection passive et à la prospection active ont été supprimées le 30 mars 2022, date à laquelle la version 5 des règles déontologiques a été élaborée.
Il ressort de ce qui précède que la pratique de restriction des ventes à destination de la clientèle professionnelle présente un caractère continu et a été mise en œuvre à partir de mars 2006 pour se prolonger jusqu’au 29 mars 2022.
92
Conclusion sur la durée des pratiques
Le tableau ci-dessous rappelle les durées ainsi que le coefficient multiplicateur appliqué pour chacun des griefs concernés :
Tableau n° 7 – Durée des pratiques
Grief Date de début Date de fin Durée Coefficient
Grief n° 1 1er mars 2006 21 juin 2019 13 ans, 3 mois et 21 jours 13,30
Grief n° 2 1er mars 2006 29 mars 2022 16 ans et 30 jours 16,08
d) Sur les circonstances atténuantes ou aggravantes
En application de l’article L. 464-2 du code de commerce, les sanctions « sont déterminées individuellement pour chaque entreprise ou organisme sanctionné ».
En fonction des éléments propres à chaque cas d’espèce, l’Autorité peut prendre en considération l’existence de différentes circonstances atténuantes ou aggravantes caractérisant le comportement de chaque entreprise dans le cadre de sa participation à l’in[…]action, ainsi que d’autres éléments d’individualisation pertinents tenant à la situation de chaque entreprise ou association d’entreprises. Cette prise en considération peut conduire à ajuster la sanction tant à la hausse qu’à la baisse.
Les mises en cause estiment que plusieurs circonstances atténuantes devraient être retenues.
En premier lieu, elles se prévalent à nouveau de l’incertitude juridique existant avant l’arrêt AN AO de la Cour de justice rendu le 13 octobre 2011. Une telle incertitude ne peut toutefois être retenue en l’espèce, en l’absence de réseau de distribution sélective, ainsi qu’il a été précisé aux paragraphes 350 et suivants. En tout état de cause, l’incertitude juridique ne peut être prise en considération pour individualiser le montant de la sanction pécuniaire.
En deuxième lieu, elles indiquent que les pratiques visées aux griefs n° 1 et n° 2 n’ont porté aucun dommage à l’économie. Sur ce point, ce critère n’est plus visé en tant que tel par le communiqué sanctions du 30 juillet 2021, seul applicable en l’espèce ainsi qu’il a été dit aux paragraphes 353 et suivants.
En troisième lieu, les parties en cause font état de leur ignorance de bonne foi de ce que certaines dispositions contractuelles pouvaient présenter un caractère anticoncurrentiel. Toutefois, l’ignorance du caractère anticoncurrentiel de dispositions contractuelles ne constitue pas une circonstance atténuante, ainsi que l’Autorité a pu le préciser351.
Au surplus, s’agissant plus spécifiquement du grief n° 1, l’argument tiré de ce que X Y aurait procédé à la refonte de son modèle de contrat en 2014 afin de tenir compte de la jurisprudence AN AO devra être écarté. En effet, l’évolution jurisprudentielle visée par les parties résulte de l’arrêt – antérieur – de la Cour de justice du 13 octobre 2011 dans la même affaire, et non de l’arrêt de la cour d’appel de Paris du 31 janvier 2013 qui ne fait qu’en tirer les conséquences352, de sorte que le délai écoulé entre ce premier arrêt et la modification du cadre
351 Voir, en ce sens, la décision n° 22-D-21 du 16 novembre 2022 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la pêche et de l’aquaculture à La Réunion, paragraphe […]6.
352 Voir, en ce sens, la décision n° 19-D-14 du 1er juillet 2019, précitée, paragraphe 197.
93
contractuel, intervenue le 9 septembre 2014 soit près de trois ans après, prête à interrogation et ne permettrait pas, en tout état de cause, de retenir une circonstance atténuante.
Enfin, si les parties font état de la mise en œuvre d’un programme de conformité au droit de la concurrence, notamment au nouveau règlement d’exemption n° 2022/720 du 10 mai 2022, cette circonstance ne constitue pas un facteur d’atténuation de la sanction353.
Il résulte de ce qui précède qu’il n’y a pas lieu de retenir de circonstances atténuantes ou aggravantes au titre de l’individualisation de la sanction.
e) Les autres éléments d’individualisation
L’Autorité indique au point […] de son communiqué sanctions « [qu’a]fin d’assurer le caractère à la fois dissuasif et proportionné de la sanction pécuniaire, l’Autorité peut ensuite adapter, à la baisse ou à la hausse, le montant obtenu après l’ajustement prévu aux points 37 à 38 ci- dessus en prenant en considération d’autres éléments objectifs propres à la situation de l’entreprise ou de l’association d’entreprises concernée ».
En particulier, le point 41 du communiqué sanctions prévoit que l’Autorité peut l’adapter à la hausse pour tenir compte du fait que « l’entreprise concernée dispose d’une taille, d’une puissance économique ou de ressources globales importantes, notamment par rapport aux autres auteurs de l’in[…]action », et que « le groupe auquel appartient l’entreprise concernée dispose lui-même d’une taille, d’une puissance économique ou de ressources globales importantes, cet élément étant pris en compte, en particulier, dans le cas où l’in[…]action est également imputable à la société qui la contrôle au sein du groupe » (soulignement ajouté).
Tant la pratique décisionnelle de l’Autorité que la jurisprudence confirment que l’appréciation de la situation individuelle peut conduire à prendre en considération l’envergure de l’entreprise en cause ou du groupe auquel elle appartient354.
À cet égard, la circonstance qu’une entreprise ait, au-delà des seuls produits ou services en relation avec l’in[…]action, un périmètre d’activités significatif ou dispose d’une puissance financière importante peut justifier que la sanction qui lui est infligée soit plus élevée. Cette considération s’explique par le souci d’assurer le caractère à la fois dissuasif et proportionné de la sanction pécuniaire355.
Sur ce point, la Cour de cassation a déjà eu l’occasion de préciser que l’efficacité de la lutte contre les pratiques anticoncurrentielles requiert que la sanction pécuniaire soit effectivement dissuasive, au regard de la situation financière propre à chaque entreprise au moment où elle intervient356. À défaut, une telle sanction ne serait en effet pas proportionnée à la situation individuelle de l’intéressé.
Dans le même sens, la Cour de justice, tout en indiquant que le recours à la valeur des ventes de l’entreprise en cause permet de proportionner l’assiette de la sanction à l’ampleur économique de l’in[…]action et au poids relatif de l’intéressée sur le secteur ou marché en cause,
353 Voir décision n° 17-D-20 du […] octobre 2017, paragraphe 464.
354 Voir en ce sens, arrêt de la Cour de cassation du 28 avril 2004, Colas Midi-Méditerranée e.a, n° 02-15203.
355 Arrêts de la cour d’appel de Paris du 11 octobre 2012, Entreprise H. Chevalier Nord e.a., n° RG 2011-03298, page 71 et du 30 janvier 2014, Société Colgate-Palmolive Service, n° RG 2012/00723, page 41.
356 Arrêt de la Cour de cassation, […] septembre 2012, AY e.a., n° 12-14.401, 12-14.584, 12-14.595, 12-15.597, 12-14.598, 12-14.624, 12-14.625, 12-14.[…].648.
94
rappelle qu’il est légitime de tenir compte, dans le même temps, du chif[…]e d’affaires global de cette entreprise, en ce que celui-ci est de nature à donner une indication de sa taille, de sa puissance économique et de ses ressources357.
La cour d’appel de Paris l’a rappelé dans un arrêt du 11 juillet 2019, société Janssen-Cilag SAS358. Elle a précisé que la majoration du montant de base de la sanction en raison de l’appartenance à un groupe dépendait des circonstances de fait et du contexte propre à chaque espèce. Par ailleurs, elle a admis que cette puissance pouvait être révélée par le faible ratio entre la valeur des ventes retenues pour le calcul de l’assiette de la sanction et le chif[…]e d’affaires du groupe auquel appartient l’auteur de l’in[…]action.
En l’espèce, X Y fait partie du groupe agroalimentaire AL Saveurs et Spécialités, dont la société mère, AL Holding, détient indirectement [80-100] % de son capital social. Comme indiqué dans les développements qui précèdent, les in[…]actions poursuivies au titre des griefs n° 1 et n° 2, ont été imputées à la société X Y, en tant qu’auteure des pratiques, et à la société AL Holding, en tant que société mère de la société X Y.
La société AL Holding jouit d’une taille et d’une puissance économique majeures. Ses ressources financières sont en effet très importantes, son chif[…]e d’affaires consolidé hors taxes s’élevant à [confidentiel] euros en 2021359.
La valeur des ventes retenue comme assiette des sanctions prononcées au titre des in[…]actions poursuivies ne représente donc qu’une part très faible du chif[…]e d’affaires de AL Holding, inférieure à 1 %.
Les sociétés mises en cause font valoir que l’application d’une majoration en raison de l’appartenance de X Y à un grand groupe, ne saurait présenter de caractère automatique, en l’absence d’éléments concrets démontrant le rôle joué par AL Holding dans la mise en œuvre de la pratique. Elles ajoutent qu’une telle majoration porterait atteinte en l’espèce aux principes d’individualisation et de proportionnalité de la sanction.
Si les sociétés mises en cause soutiennent, à juste titre, que la majoration pour appartenance à un groupe ne peut présenter de caractère automatique, ainsi que l’a jugé la Cour de cassation360, il résulte de ce qui a été dit au paragraphe 344 que la société AL Holding est présumée avoir exercé une influence déterminante sur le comportement de la société X Y et que pour cette raison, les pratiques devraient lui être imputées. Par suite, l’appartenance de X Y au groupe à la tête duquel se trouve placée AL Holding, qui en détient indirectement [80-100] % du capital, a joué un rôle dans la mise en œuvre de ces pratiques361.
S’agissant du respect des principes de la proportionnalité et de l’individualisation du montant de la sanction majoré, l’article L. 464-2, alinéa 3, du code de commerce dispose que les sanctions pécuniaires sont proportionnées à la situation individuelle de l’entreprise sanctionnée
357 Arrêts du 7 juin 1983, Musique Diffusion Française. / Commission, C-100/80, points 119 à 121 ; du 29 juin 2006, Showa Xnko / Commission, C-289/04 P, points 16 et 17 ; et du 4 septembre 2014, YKK Corporation e.a. / Commission, C-408/12 P, point 86.
358 Arrêt de la cour d’appel de Paris du 11 juillet 2019, société Janssen-Cilag S.A.S e.a, n° RG […]/01945, paragraphes 581 et suivants.
359 Cote 7871.
360 Cass. Com.[…] février 2014, n°12-27643 (rendu sur décision n° 11-D-02, affaire des monuments historiques) et Cass. Com, 21 octobre 2014, n°13-16905 (rendu sur décision n° 11-D-13, affaire des travaux d’électrification)
361 Voir, en ce sens, pour des motifs similaires, l’arrêt du 26 octobre 2017, n° RG 17/01658, pages 19 et 20.
95
ou du groupe auquel elle appartient. À ce titre, la cour d’appel de Paris a indiqué que « même si les sanctions sont infligées à des personnes morales, en qualité de société auteur des pratiques ou de société mère, les in[…]actions au droit de la concurrence sont commises par des entreprises, notion économique qui s’apprécie distinctement de la personnalité juridique. Dans cette mesure, au stade de l’évaluation de la sanction pécuniaire et sauf dans l’hypothèse où une filiale auteure de pratiques anticoncurrentielles a agi de manière autonome, il convient, pour apprécier sa situation financière, de prendre en compte la situation financière de l’auteur de la pratique, mais également la situation financière de sa société mère »[…].
Il ressort de l’ensemble des éléments qui précèdent qu’il convient de tenir compte de la taille et des ressources de AL Holding dans la détermination du montant de la sanction afin d’en assurer le caractère dissuasif et proportionné. En l’espèce, il y a lieu d’appliquer une majoration de 8% au montant de base.
f) Ajustements finaux
La vérification du respect du plafond légal
Conformément au sixième alinéa du I de l’article L. 464-2 du code de commerce, lorsque le contrevenant est une entreprise, le montant maximum de la sanction pécuniaire est de 10 % du chif[…]e d’affaires mondial hors taxes le plus élevé réalisé au cours d’un des exercices clos depuis l’exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en œuvre. Si les comptes de l’entreprise concernée ont été consolidés ou combinés en vertu des textes applicables à sa forme sociale, le chif[…]e d’affaires pris en compte est celui figurant dans les comptes consolidés ou combinés de l’entreprise consolidante ou combinante.
Les montants des chif[…]es d’affaires retenus en l’espèce sont ceux de la société AL Holding, entreprise consolidante et société mère de X Y, et sont présentés dans le tableau ci-dessous :
Tableau n° 8 – Plafond légal
Grief Exercice retenu Plafond363 (en euros)
Grief n° 1 2021 [confidentiel]
Grief n° 2 2021 [confidentiel]
La situation financière des entreprises en cause
Comme l’indiquent les points 54 et suivants du communiqué sanctions, « les difficultés rencontrées individuellement par les entreprises peuvent être prises en compte dans le cadre de la détermination de leur sanction, si celles-ci rapportent la preuve, chacune en ce qui la concerne, de difficultés financières particulières affectant leur capacité contributive ».
Si les entreprises destinataires de la notification de griefs entendent faire valoir qu’elles subissent des difficultés impactant leur capacité contributive, elles doivent fournir l’ensemble des documents et informations justifiant ces difficultés et leurs conséquences. Pour ce faire,
[…] Arrêt du 6 mai 2021, n° RG 20/07505, page 15.
363 Voir cote 7871 pour le chif[…]e d’affaires de AL Holding.
96
elles peuvent s’appuyer sur les éléments énumérés au questionnaire mis à disposition par l’Autorité364.
Les parties soutiennent que l’entreprise X Y a présenté de manière récurrente un résultat déficitaire entre 2006 et 2021 et que ses difficultés financières seraient établies par l’importance de son report à nouveau négatif en 2021. Elles ajoutent que le montant de l’amende prononcée serait inscrit dans les charges exceptionnelles de X Y, affectant sa viabilité économique et sa valeur patrimoniale, malgré la responsabilité solidaire dont AL Holding est tenue auprès de X Y, en tant que société mère.
Toutefois, l’analyse des éléments financiers et comptables communiqués par les parties mises en cause, notamment le report à nouveau débiteur pour l’année 2021, ne sont pas de nature à établir l’existence de difficultés financières particulières affectant la capacité contributive de l’entreprise et de sa société mère. D’une part, les éléments communiqués ne tiennent pas compte des capacités contributives du groupe AL, qui ne sont pas contestées. D’autre part, les parties n’ont pas fourni l’ensemble des éléments requis dans le questionnaire « capacité contributive » mentionné au point 57 du communiqué sanctions, ne permettant pas à l’Autorité d’apprécier de manière précise et objective la capacité contributive réelle de X Y.
X plus, les éléments fournis par les parties ne permettent pas, en l’état, d’exclure que la situation déficitaire de X Y puisse s’expliquer par un choix d’allocation de la marge au sein de la branche [confidentiel] du groupe AL entre des entités qui seraient chargées de la production de ses produits à base de chocolat, [confidentiel], et celles chargées de sa commercialisation, en l’espèce X Y elle-même.
Il résulte de ce qui précède qu’il n’y a pas lieu de procéder à une réduction de la sanction financière au regard de la situation financière des sociétés mises en cause.
4. LE MONTANT FINAL DES SANCTIONS
Au vu de l’ensemble des éléments généraux et individuels tels qu’exposés ci-dessus, le montant final des sanctions prononcées à l’encontre des entreprises mises en cause s’établit comme suit :
Tableau n° 9 – Montant des sanctions
Entreprises Grief Montant de la sanction X Y et AL Holding Grief n° 1 2 312 000 euros
X Y et AL Holding Grief n° 2 1 756 000 euros
G. […] LES AUTRES SANCTIONS
Conformément au dixième alinéa du I de l’article L. 464-2 du code de commerce, l’Autorité peut ordonner la publication, la diffusion ou l’affichage de sa décision ou d’un extrait de celle- ci selon les modalités qu’elle précise. Les […]ais sont ainsi supportés par la personne intéressée.
En l’espèce, les pratiques établies à l’encontre de la société X Y justifient d’enjoindre à cette dernière (i) de communiquer à ses […]anchisés un résumé de la présente décision, (ii) de
364 https://www.autoritedelaconcurrence.[…]/sites/default/files/questionnaire_itp_mai_2011_[…].pdf.
97
publier ou faire publier un résumé de la présente décision dans les versions papier et en ligne d’un quotidien national d’information politique et générale, (iii) de publier sur la page d’accueil de son site internet le texte du résumé de la présente décision.
98
DÉCISION
Article 1er : Il est établi que la société X Y, en qualité d’auteure des pratiques, et la société AL Holding, en qualité de société mère de la société X Y, ont en[…]eint les dispositions des articles 101 du TFUE et L. 420-1 du code de commerce en concluant des accords et en mettant en œuvre une entente sur le marché de la distribution spécialisée de confiseries à base de chocolat, visant à restreindre la vente sur Internet des […]anchisés du réseau X Y.
Article 2 : Il est établi que la société X Y, en qualité d’auteure des pratiques, et la société AL Holding, en qualité de société mère de la société X Y, ont en[…]eint les dispositions des articles 101 du TFUE et L. 420-1 du code de commerce en concluant des accords et en mettant en œuvre une entente sur le marché de la distribution spécialisée de confiseries à base de chocolat, visant à restreindre les ventes des […]anchisés du réseau X Y à destination de la clientèle professionnelle. Article 3 : Pour l’in[…]action visée à l’article 1er, une sanction pécuniaire de 2 312 000 euros est infligée à la société X Y en tant qu’auteure, solidairement avec la société AL Holding en sa qualité de société mère.
Article 4 : Pour l’in[…]action visée à l’article 2, une sanction pécuniaire de 1 756 000 euros est infligée à la société X Y en tant qu’auteure, solidairement avec la société AL Holding en sa qualité de société mère. Article 5 : Il est enjoint à la société X Y de communiquer, à ses […]ais, à l’ensemble de ses […]anchisés, le texte figurant à la page 2 de la présente décision. Le texte pourra être suivi, le cas échéant, de la mention selon laquelle la décision a fait l’objet d’un recours devant la cour d’appel de Paris. Les caractères du texte et du titre seront d’une hauteur au moins égale à 3 millimètres. La société X Y adressera, sous pli recommandé, au service de la procédure et de la documentation, copie de cette communication, dans un délai de deux mois à compter de la notification de la décision.
Article 6 : Il est enjoint à la société X Y de rendre accessible, sur la partie immédiatement visible à l’internaute de la page d’accueil de son site internet (www.chocolat-AG.com) dans un délai de deux mois à compter de la notification de la présente décision et pendant une durée de sept jours consécutifs, le texte figurant à la page 2 de cette dernière, par un lien intitulé « X Y sanctionnée par l’Autorité de la concurrence […]ançaise », dans une police d’écriture de taille 14. Ce lien pourra être suivi, le cas échéant, de la mention selon laquelle la décision a fait l’objet d’un recours devant la cour d’appel de Paris. La société X Y informera le service de la procédure et de la documentation de la mise en ligne de ce texte le jour même.
Article 7 : Il est enjoint à la société X Y d’insérer, à ses […]ais, le texte figurant à la page 2 de la présente décision, en respectant la mise en forme, dans l’édition papier et sur le site internet du journal Le Monde. Cette publication interviendra dans un encadré en caractère noir ou bleu foncé sur fond blanc sous le titre suivant, en caractères gras de même taille : « X Y sanctionnée par l’Autorité de la concurrence […]ançaise ». Elle pourra être suivie, le cas échéant, de la mention selon laquelle la décision a fait l’objet d’un recours devant la cour d’appel de Paris. La société X Y adressera, sous pli recommandé, au service de la procédure et de la documentation, copie de cette publication, dans un délai de deux mois à compter de la notification de la décision.
99
Délibéré sur le rapport oral de M. Txaran Echegu et Mme Frédérique Leyme, rapporteurs, avec la participation de Mme Morgane Cure, représentant le service économique et l’intervention de Mme Gwenaëlle Nouët, rapporteure générale adjointe, par M. Henri Piffaut, vice-président, président de séance, Mme Julie Burguburu, M. AZ BA, M. BB BC et M. Savinien Grignon-Dumoulin, membres.
La chargée de séance, Le président de séance,
Habiba Kaïd-Slimane Henri Piffaut
Autorité de la concurrence
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- Déclaration
Textes cités dans la décision
- Règlement (UE) 2022/720 du 10 mai 2022 concernant l’application de l’article 101, paragraphe 3, du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne à des catégories d’accords verticaux et de pratiques concertées
- Directive (UE) 2019/1 du 11 décembre 2018 visant à doter les autorités de concurrence des États membres des moyens de mettre en œuvre plus efficacement les règles de concurrence et à garantir le bon fonctionnement du marché intérieur
- Directive 2000/36/CE du 23 juin 2000 relative aux produits de cacao et de chocolat destinés à l'alimentation humaine
- Règlement (UE) 330/2010 du 20 avril 2010 concernant l'application de l'article 101, paragraphe 3, du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne à des catégories d'accords verticaux et de pratiques concertées
- Règlement (CE) 2790/1999 du 22 décembre 1999 concernant l'application de l'article 81, paragraphe 3, du traité à des catégories d'accords verticaux et de pratiques concertées
- Décret n°2003-702 du 29 juillet 2003
- Décret n°76-692 du 13 juillet 1976
- Loi du 1er août 1905
- LOI n°2020-1508 du 3 décembre 2020
- Ordonnance n°2021-649 du 26 mai 2021
- Code de commerce
- Code de commerce
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