COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

4e Chambre C

ARRÊT AU FOND

DU 13 JANVIER 2011

N°2011/07

Rôle N° 09/04614

SA HOTELIERE ET IMMOBILIERE DE NICE 'SHIN'

C/

SARL ELSIE RESTAURATION

Grosse délivrée

le :

à :

réf

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Grande Instance de NICE en date du 23 Février 2009 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 06/1891.

APPELANTE

SA HOTELIERE ET IMMOBILIERE DE NICE 'SHIN', prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité au siège, demeurant [Adresse 2]

représentée par la SCP ERMENEUX-CHAMPLY – LEVAIQUE, avoués à la Cour,

assistée de M^e Jocelyne DELAYE, avocat au barreau de NICE substitué par M^e Ruth OUZANA-DAHAN, avocat au barreau de NICE

INTIMEE

SARL ELSIE RESTAURATION,

demeurant [Adresse 1]

représentée par la SCP SIDER, avoués à la Cour,

assisté de la SCP BOSIO – EVRARD ET ASSOCIÉS, avocats au barreau de NICE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 785, 786 et 910 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 01 Décembre 2010 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Daniel ISOUARD, Président, et Monsieur Eric JAMET, vice -président placé, chargés du rapport.

Monsieur Eric JAMET, vice -président placé, a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Monsieur Daniel ISOUARD, Président

Monsieur Bruno NEDELEC, Conseiller

Monsieur Eric JAMET, vice -président placé

Greffier lors des débats : Madame Marie-Christine RAGGINI.

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 13 Janvier 2011.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé(e) par mise à disposition au greffe le 13 Janvier 2011.

Signé par Monsieur Daniel ISOUARD, Président et Madame Marie-Christine RAGGINI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE

Le 27 novembre 2000, la SA société hôtelière et immobilière de Nice (SHIN), exploitant un hôtel quatre étoiles dénommé le 'splendid', à [Adresse 2], et la SARL Elsie restauration ont conclu un 'contrat de restauration'.

Par avenant du 29 mai 2002, les parties ont convenu de repousser l’échéance initiale au 30 novembre 2006, avec faculté de mettre fin au contrat à cette date, par lettre recommandée avant le 31 août 2006.

A la fin de l’année 2005, la SA société hôtelière et immobilière de Nice a transféré le restaurant 'chez Hugo', du rez-de-chaussée au huitième étage panoramique. L’ancien restaurant du rez-de-chaussée sera transformé en espace de détente, spa, hammam.

Le 5 janvier 2006, l’hôtel Splendid a déposé une annonce de renouvellement de la concession de sa restauration avec effet au 1 décembre 2006, pour un bar et un restaurant panoramiques de 70 couverts.

Par lettre datée du 20 janvier 2006, la SARL Elsie restauration a écrit au président directeur général de la société SHIN pour demander le renouvellement de son contrat de concession de restauration.

Le 23 janvier 2006, un huissier de justice a constaté que 'depuis la voie publique, d’importants panneaux sont apposés sur la façade indiquant que le restaurant CHEZ HUGO est transféré au huitième étage de l’immeuble'.

Dans un courrier recommandé reçu le 24 août 2006, la société hôtelière et immobilière de Nice a notifié à la SARL Elsie restauration la fin du contrat à échéance du 30 novembre 2006.

Par acte délivré le 6 mars 2006, la SARL Elsie restauration a assigné la SA société hôtelière et immobilière de Nice devant le tribunal de grande instance de Nice, aux fins suivantes :

— dire qu’elles sont liées par un bail commercial,

— dire que la SA doit remettre les lieux en leur état d’origine, sous peine d’astreinte,

— la condamner à lui payer 800 000 euros à titre de dommages et intérêts, en réparation du préjudice matériel subi, 100 000 euros en réparation du préjudice moral et 10 000 euros au titre des frais irrépétibles.

Par jugement du 23 février 2009, le tribunal de grande instance de Nice a :

— dit que la convention conclue le 27 novembre 2000 entre la SARL Elsie restauration et la SA société hôtelière et immobilière de Nice était un contrat de bail commercial soumis au statut des baux commerciaux,

— débouté la SARL Elsie restauration de sa demande de remise en état des lieux,

— ordonné, avant dire droit, une expertise confiée à Monsieur [I] [O], avec notamment pour mission, de déterminer la perte d’exploitation et la perte du chiffre d’affaires générées par la fermeture du restaurant 'chez Hugo’ en novembre 2005, indiquer le préjudice commercial subi par la SARL Elsie restauration du fait de cette fermeture, indiquer le manque à gagner qui résulte pour SARL Elsie restauration résultant du changement de la consistance des lieux loués avec une réduction conséquente de la surface louée,

— ordonné l’exécution provisoire de la décision,

— condamné la SA société hôtelière et immobilière de Nice aux dépens et à payer 2 500 euros au titre des frais irrépétibles.

La société hôtelière et immobilière de Nice 'SHIN’ a interjeté appel par déclaration du 9 mars 2009.

Par conclusions récapitulatives déposées le 15 novembre 2010, auxquelles il convient de se référer, la société hôtelière et immobilière de Nice (SHIN ) demande à la Cour de :

— infirmer le jugement,

— rejeter les prétentions adverses,

à titre subsidiaire, si la Cour reconnaissait l’existence d’un bail commercial,

— juger que la société Elsie avait explicitement renoncé au bénéfice des dispositions du statut des baux commerciaux par la signature de l’avenant du 29 mai 2002, et qu’elle ne peut donc se prévaloir du bénéfice d’un droit au renouvellement,

— constater que la société Elsie restauration ne rapporte pas la preuve d’un préjudice commercial ou de l’implication des travaux dans la survenance de son prétendu préjudice commercial,

— constater que les relations entre les sociétés ont cessé au 30 novembre 2006,

— condamner la société Elsie à lui payer 20 000 euros à titre de dommages et intérêts en raison de son préjudice commercial (15 000 euros) et financier (5 000 euros),

— condamner l’intimée à lui payer 8 000 euros au titre des frais irrépétibles.

La SA SHIN fait valoir que ses clients étaient mécontents des prestations de la SARL Elsie restauration, et que celle-ci a répondu à l’appel d’offre lancé en janvier 2006, avant la fin du contrat de 2006. Elle rappelle que dans une ordonnance du 8 décembre 2006, confirmée par la Cour, le 6 novembre 2007, le juge de la mise en état avait débouté la SARL Elsie restauration d’une demande de provision. Elle souligne que la commune intention des parties avait été la fourniture de prestations de restauration et non un bail commercial, et que la mise à disposition, à titre accessoire, des locaux et équipements de restauration, ne constituait qu’une modalité d’éxécution de la convention. Elle soutient que la SARL Elsie restauration n’avait aucune clientèle propre, autonome de celle de l’hôtel, et pas davantage d’autonomie de gestion. Elle souligne que l’organisation de la publicité était de son seul ressort et que l’intimée ne justifie pas de dépenses publicitaires.

La SA SHIN affirme que le [Adresse 2] n’est pas réputé pour son achalandage, et notamment pour la restauration. Elle précise que le personnel de l’ancien prestataire de service avait été repris par la société Elsie restauration, et que la licence IV était toujours la propriété du PDG de la SA SHIN. A titre subsidiaire, l’appelante considère que la société Elsie restauration aurait renoncé au statut des baux commerciaux dans le cadre de l’avenant du 29 mai 2002. Elle conteste avoir entrepris des travaux sans en informer la SARL Elsie restauration, qui n’a émis aucune réclamation. Elle estime que l’intimée n’a subi aucun préjudice, la salle panoramique au huitième étage disposant en outre de dix couverts supplémentaires par rapport au premier étage.

La SA SHIN estime que son propre préjudice commercial ressort de l’entrave apportée à sa liberté de contracter et à une atteinte à son image commerciale et à sa réputation, dès lors qu’elle a dû suspendre son appel d’offre du fait de la procédure, le préjudice financier étant constitué par les frais engagés pour la mise en oeuvre des appels d’offre.

Dans ses dernières écritures déposées le 17 novembre 2010, qui seront visées, la SARL Elsie restauration conclut aux fins suivantes :

— confirmer le jugement,

— y ajoutant,

— déclarer qu’elle bénéficiait pour la totalité des locaux du statut des baux commerciaux, et qu’elle n’a jamais renoncé au bénéfice du statut des baux commerciaux,

— déclarer que les parties seront tenues de poursuivre leurs relations contractuelles pour les locaux du 8ème étage, sous l’enseigne le transat, ainsi que le bar, les salles de réunion et les salles de petits-déjeuners,

— condamner la société SHIN à lui payer : 614 711,65 euros pour perte de chiffre d’affaires définitive, 80 000 euros pour perte de clientèle et 370 238 euros au titre d’une indemnité d’éviction, outre 5 000 euros au titre des frais irrépétibles.

La SARL Eslie restauration argue que le contrat du 27 novembre 2000 contenait des obligations habituelles en matière de baux commerciaux, telles que la jouissance paisible des lieux, la réalisation des travaux, le paiement d’un loyer mensuel. Elle soutient que la société SHIN l’a privée unilatéralement de son restaurant du rez-de-chaussée avec accès direct sur la voie publique.

Elle estime avoir développé une clientèle propre attachée au restaurant, et notamment dans le cadre de banquets événementiels. Elle précise être responsable de son exploitation et poursuivre son développement, avoir la qualité d’employeur, procéder seule à ses prestations de restauration, être locataire des lieux et de la licence IV. Elle ajoute que les conditions d’exploitation au rez-de-chaussée et au huitième étage ne sont pas comparables.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 17 novembre 2010.

Par conclusions déposées le 23 novembre 2010, la SA société hôtelière et immobilière de Nice sollicite la réouverture des débats et le rejet des prétentions nouvelles formulées le 17 novembre 2010, et à titre subsidiaire, le renvoi des parties devant le tribunal de Nice, ou à défaut en cas d’évocation, permettre aux parties de débattre sur le rapport d’expertise de Monsieur [O].

Dans ses écritures en réponse déposées le 26 novembre 2010, la SARL Eslie restauration reprend ses prétentions précédentes et demande l’évocation de l’affaire, outre la condamnation de l’appelante à lui payer 60 089,81 euros, au titre du trop-perçu locatif. Elle note que le rapport de Monsieur [O] leur a été adressé le 22 novembre 2010. Elle fait valoir qu’elle a été privée de l’exploitation du restaurant 'chez Hugo', de novembre 2005 jusqu’à ce jour, alors que la gastronomie de ce lieu est distinct de la cuisine du Transat, plus simple et ne disposant pas de vitrine et d’accès direct à la rue.

MOTIFS

Attendu que l’article 784 du code de procédure civile, 'l’ordonnance de clôture ne peut être révoquée que s’il se révèle une cause grave depuis qu’elle a été rendue’ ;

Attendu qu’en l’état de la procédure, il n’y a pas lieu de révoquer l’ordonnance de clôture ;

Attendu qu’aux termes de l’article L 145-1 du code de commerce, le statut des baux commerciaux s’applique 'aux baux des immeubles ou locaux dans lesquels un fonds est exploité, que ce fonds appartienne, soit à un commerçant ou à un industriel immatriculé au registre du commerce et des sociétés, soit à un chef d’une entreprise immatriculée au répertoire des métiers, accomplissant ou non des actes de commerce’ ;

Attendu que selon le ' contrat de restauration', le splendid a confié à la SARL Elsie restauration, dans le cadre d’une concession de gestion, la mission de fournir les prestations en vue de la restauration des clients de l’hôtel Splendid, du personnel et des visiteurs, et de l’exploitation de salons dans son établissement ;

Attendu qu’afin de déterminer si le contrat en cause peut être qualifié ou non de bail commercial, il convient de rappeler les différentes obligations des parties ;

Attendu que la SARL Elsie restauration fournit ses prestations à ses risques et périls, en pleine indépendance ; qu’elle est chargée de la vente ou fourniture de boissons et denrées alimentaires dans l’enceinte de l’établissement et de 'la fabrication et la distribution des prestations réalisées par le restaurant 'chez Hugo', sa terrasse et son bar attenant, par le restaurant 'le transat’ et son bar du 8ème étage, par le room-service (les petits-déjeuners et les repas des clients de l’hôtel), dans les quatre salles de réunions-séminaires situées au rez-de-chaussée de l’hôtel, dans la salle réservée aux petits déjeuners située au 8° étage’ ;

Attendu que le contrat précise que la SARL Elsie restauration assure la prise de commande des prestations, 'le service des repas selon les horaires définis dans l’ensemble des locaux commerciaux de l’hôtel', le débarrassage des prestations -hors des chambres, qui sont débarrassées par le personnel du Splendid – 'le nappage client, tous services en coton', le nettoyage et les prestations d’entretien de propreté de tous les locaux, matériels et mobilier utilisés pour ces prestations ;

Attendu que le 'Splendid conserve la maîtrise du planning d’occupation des salons, la commercialisation par la SARL Elsie restauration sera réalisée en harmonie avec l’hôtel qui conservera la gratuité pour les séminaires résidentiels et pour ses besoins internes’ ; que les horaires des prestations de restauration sont fixées dans le contrat, l’accord préalable du Splendid étant nécessaire au-delà de l’heure contractuelle de 24 heures ; que la responsabilité de la SARL Elsie restauration est rappelée pour l’organisation des mariages, banquets ou soirées à thème ; que l’accord des parties est également exigé pour la fermeture des restaurants, une continuité des prestations devant être assurée ;

Attendu que la SARL Elsie restauration s’engage à faire signer aux clients de l’hôtel les justificatifs des dépenses et de les transmettre au Splendid, qui garde une commission, afin que celui-ci puisse les facturer rapidement, faute de quoi, les dépenses resteraient à la charge de la SARL Elsie restauration ;

Attendu qu’une page du contrat est relative à la composition très précise des petits déjeuners fixée par l’hôtel  ; qu’ainsi, par exemple, le poids du beurre servi est stipulé ;

Attendu que 'le Splendid fera son affaire personnelle du strict respect des obligations incombant en vertu des dispositions légales ou réglementaires aux propriétaires des locaux en matière d’hygiène et de sécurité concernant notamment les locaux, matériel et mobilier utilisés par les salariés de la SARL Elsie restauration à l’exception de leur nettoyage et entretien usuel’ ;

Attendu que 'pendant la période d’essai d’un nouvel employé le Splendid peut demander à la SARL Elsie restauration sur observations justifiées, de ne pas le garder dans son personnel permanent employé sur place’ ; qu’ après 'la période d’essai, le Splendid peut demander à la SARL Elsie restauration, sur observations justifiées et en cas de faute professionnelle caractérisée, de ne pas garder à son service le salarié fautif’ ; qu’ainsi, si la SARL Elsie restauration décide seule du sort de son salarié dans son effectif, l’hôtel a un véritable droit de contrôle sur les employés du site, étant précisé que 'le Splendid se porte fort de faire reprendre, par le successeur de la SARL Elsie restauration, l’ensemble du personnel aux conditions en vigueur à la date de la reprise', et en l’absence de successeur, s’engage à reprendre le personnel à son propre service ;

Attendu que 'la SARL Elsie restauration contracte, achète en son nom et pour son compte et stocke dans les locaux affectés au fonctionnement du restaurant par le Splendid’ toutes les denrées, boissons, linge et matériels nécessaires ;

Attendu que le Splendid affecte différents locaux, agencements et matériels au service de restauration et prend en charge de nombreuses prestations relatives aux fluides, électricité, nettoyages, paiement des taxes et assurances et de manière générale 'toutes opérations présentes ou futures, relatives au fonctionnement de la cuisine, qui ne sont pas aux termes des présentes, à la charge de la SARL Elsie restauration’ ;

Attendu par ailleurs, que 'le Splendid effectuera dans les meilleurs délais, toutes prestations d’entretien et de réparations, quelles qu’en soient la nature et l’importance se rapportant aux locaux, agencements matériel et mobilier affectés au fonctionnement du service restauration, et plus particulièrement tous travaux relatifs à la mise en conformité avec les directives administratives en matière d’hygiène et de sécurité, des locaux et matériels mis à la disposition de la SARL Elsie restauration’ ; que 'le Splendid renouvellera dans les meilleurs délais, les matériels et mobiliers dont l’état ne permet plus d’assurer les prestations de restauration dans des conditions normales sous réserve de leur entretien correct par le personnel de la SARL Elsie restauration’ ; que 'les matériels et équipements défaillants de plus de cinq ans seront remplacés aux seuls frais du Splendid par du matériel aux performances équivalentes’ ; que ' les matériels défaillants de moins de cinq ans seront achetés par la SARL Elsie restauration, le Splendid s’engageant à les reprendre à leur valeur vénale le jour de la cessation du contrat le liant à la SARL Elsie restauration pour quelque cause que ce soit’ ; que le propriétaire de l’hôtel, titulaire de la licence IV, loue celle-ci, pour les besoins du contrat, à la SARL Elsie restauration moyennant un franc par an ;

Attendu que 'le Splendid garantit à la SARL Elsie restauration l’utilisation paisible et continue des locaux, agencements, matériel et mobilier dont la SARL Elsie restauration usera en bon père de famille’ et s’engage à dédommager la SARL 'des pertes, charges et dommages dûment justifiées que la SARL Elsie restauration aurait subis à ce titre, et notamment de toutes charge salariales que la SARL Elsie restauration aurait supportées’ en cas d’événements l’empêchant d’effectuer ses prestations dans des conditions normales et en toute sécurité, occasionnés par une faute du Splendid ;

Attendu qu’ 'en cas de défaillance du personnel de la SARL Elsie restauration, le Splendid pourra prendre les prestations en charge ou faire assurer les prestations en urgence aux frais de Elsie restauration’ ;

Attendu que 'la SARL Elsie restauration sera seule responsable du respect de la législation en matière d’hygiène pour les achats, l’utilisation et le stockage’ ; que les personnes pouvant accéder à la zone technique de stockage, lavage, confection et distribution des repas sont définies et comprennent notamment les représentants du Splendid dûment et préalablement habilités à cet effet et les fournisseurs du Splendid ; que des clés de la chambre froide sont remises à la réception de l’hôtel entre 23 heures et 6 heures 30 ;

Attendu qu’une ' réunion de coordination mensuelle avec le Splendid sera organisée à l’initiative de la SARL Elsie restauration’ ; que les parties 's’informeront des actions commerciales envisagées et engagées et de leurs résultats’ ; que 'des actions de commercialisation communes pourront être mise en place avec accord préalable’ ; que 'le Splendid s’engage à faire participer son personnel aux efforts de commercialisation interne de la SARL Elsie restauration’ ;

Attendu que le contrat détermine le prix du repas du personnel et du petit déjeuner ; que 'la SARL Elsie restauration aura en charge la promotion interne en direction des clients de l’hôtel’ ; qu’elle 'mettra en oeuvre une signalisation et une commercialisation afin de dynamiser l’offre vis-à-vis de la clientèle extérieure’ ;

Attendu que 'la SARL Elsie restauration ne pourra changer le nom des points de vente sans l’accord écrit du Splendid, qui pourra continuer à utiliser les brochures existantes jusqu’à épuisement des stocks’ ;

Attendu que le loyer mensuel était fixé à 10 000 francs TTC révisable chaque année, à compter du 1er décembre 2000 ; que le contrat était conclu pour une durée de trois ans, renouvelable à l’issue par tacite reconduction ;

Attendu que la SARL Elsie restauration a repris l’activité et le personnel de son prédécesseur dans les lieux, qui exploitait déjà les différents points de restauration ; qu’elle ne peut donc prétendre avoir créé un fonds de commerce de restauration au sein de l’hôtel Splendid ;

Attendu que le contrat en cause ne ressemble en rien à un bail commercial eu égard à l’ingérence étroite de l’hôtel dans le contrôle des services de la SARL Elsie restauration ; que si cette société a effectivement la seule responsabilité des fournitures, du choix des menus et de l’entretien courant par l’intermédiaire de son propre personnel, ces tâches sont celles d’un chef de cuisine dans l’organisation de son service ; que l’autonomie de gestion revendiquée par la SARL Elsie restauration est ainsi insuffisante pour caractériser l’existence d’un véritable bail commercial, au regard du contrôle des horaires et des périodes de fermeture par l’hôtel, des exigences de celui-ci dans les différentes missions, de la dépendance des locaux affectés au sein de l’hôtel ;

Attendu que si le contrat exclut toute concurrence aux services de la SARL Elsie restauration, il ne donne pas à celle-ci la jouissance exclusive des lieux dédiés à la restauration et aux salles

que les courriels versés montrent les liens étroits entre l’hôtel et la SARL Elsie restauration ; qu’ainsi, le directeur de la société SHIN s’étonne de l’absence de gigot au menu de Pâques, tandis que les plaintes des clients sont répercutées auprès de la SARL Elsie restauration ;

Attendu que les contraintes auxquelles est soumises la SARL Elsie restauration par le contrat du 27 novembre 2000 et sa dépendance sont incompatibles avec le libre exercice de son activité ;

Attendu que s’agissant de l’existence d’une clientèle propre de la SARL Elsie restauration, l’expert judiciaire, dans son pré-rapport déposé en octobre 2010, considérait que 'le [Adresse 2] n’est pas réputé pour son achalandage, notamment pour la restauration’ ; que le tableau de synthèse du chiffre d’affaires de la SARL Elsie restauration pour la période du 1er décembre 2000 jusqu’au 31 décembre 2008 montre que le chiffre d’affaires avec le Splendid représente en moyenne 63,07% et est prépondérante durant toutes les années d’application du contrat ;

Attendu qu’en conséquence, le jugement sera infirmé en l’absence de bail commercial ; que l’intimée sera donc déboutée de ses prétentions ;

Attendu que la société SHIN ne verse aux débats aucune pièce de nature à établir ses prétendus préjudices commercial et financier ; que les quelques réclamations de clients, en l’absence de preuve de dédommagement par l’hôtel ne permettent ainsi pas de chiffrer les pertes éventuelles qu’aurait subi la société SHIN du fait de mauvaises prestations de la SARL Elsie restauration ;

Attendu qu’outre les dépens, la SARL Elsie restauration sera condamnée à verser une somme de deux mille euros au titre des frais irrépétibles ;

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement, contradictoirement,

DIT n’y avoir lieu à révocation de l’ordonnance de clôture ;

INFIRME le jugement rendu le 23 février 2009 par le tribunal de grande instance de Nice

Statuant à nouveau,

DIT que le contrat du 27 novembre 2000, ses avenants et l’exploitation des lieux par la SARL Elsie restauration ne caractérisent pas un bail commercial ;

DEBOUTE la SARL Elsie restauration de l’ensemble de ses prétentions ;

CONDAMNE la SARL Elsie restauration à verser à la société hôtelière et immobilière de Nice une somme de deux mille euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE la SARL Elsie restauration aux dépens de première instance et d’appel, qui pourront être recouvrés par la SCP ERMENEUX-CHAMPLY-LEVAIQUE, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIERLE PRESIDENT