RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 7

ARRÊT DU 09 Juin 2016

(n° , pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S 14/04028

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 16 Janvier 2014 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS RG n° 12/13530

APPELANTE

M^e AJ AK – Commissaire à l’exécution du plan de la SAS AFFAIRE DE CONTACTS

XXX

XXX

représenté par M^e Florence FROMENT MEURICE, avocat au barreau de PARIS, toque : R245 substitué par M^e AH LEMETTRE, avocat au barreau de PARIS, toque : R245

M^e AQ AR Z M – Mandataire judiciaire de la SAS AFFAIRE DE CONTACTS

XXX

XXX

représenté par M^e Florence FROMENT MEURICE, avocat au barreau de PARIS, toque : R245 substitué par M^e AH LEMETTRE, avocat au barreau de PARIS, toque : R245

SAS AFFAIRE DE CONTACTS

XXX

XXX

N° SIRET : 490 778 313

représentée par M^e Florence FROMENT MEURICE, avocat au barreau de PARIS, toque: R245 substitué par M^e AH LEMETTRE, avocat au barreau de PARIS, toque : R245, M. AU-AV AW (Directeur général adjoint)

INTIME

Monsieur I B

XXX

XXX

né le XXX à XXX

représenté par M^e François DE RAYNAL, avocat au barreau de PARIS, toque : C2151

PARTIE INTERVENANTE :

AGS CGEA IDF OUEST

XXX

XXX

représenté par M^e Arnaud CLERC, avocat au barreau de PARIS, toque : T10 substitué par M^e Pierre CAPPE DE BAILLON, avocat au barreau de PARIS, toque : T10

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 04 Mars 2016, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Monsieur Rémy LE DONGE L’HENORET, Conseiller, chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Monsieur Patrice LABEY, Président de chambre

Monsieur Rémy LE DONGE L’HENORET, Conseiller

Monsieur Philippe MICHEL, Conseiller

Greffier : Madame Wafa SAHRAOUI, lors des débats

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— mis à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile, délibéré prorogé ce jour.

— signé par Monsieur Patrice LABEY, Président, et par Madame Wafa SAHRAOUI, Greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

*************

M. I B a été embauché par la SAS AFFAIRE DE CONTACTS qui comprenait plus de onze salariés, dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée du 24 juin 2011, en qualité de Directeur du site de Vendôme, statut cadre, niveau 8, coefficient 360 pour une rémunération annuelle de 36.000 € dans le dernier état des relations contractuelles régies par la convention collective des prestataires de services dans le secteur tertiaire.

La SAS AFFAIRE DE CONTACTS qui exerce une activité de relation clients et de télé-vente sur trois sites, a des clients dans plusieurs secteurs d’activité : jeux en ligne, automobile, laboratoires pharmaceutiques, assurance, industrie et biens d’équipement.

M. B a fait l’objet le 2 octobre 2012 d’une convocation à un entretien préalable à licenciement, qui s’est tenu le 9 octobre 2012 avant d’être licencié par lettre du 15 octobre 2012 pour cause réelle et sérieuse.

Le 14 décembre 2012 , M. B a saisi le Conseil de prud’hommes de PARIS aux fins de faire juger que le licenciement intervenu le 15 octobre 2012 était dénué de cause réelle et sérieuse et a présenté les chefs de demandes suivants à l’encontre de la société AFFAIRE DE CONTACTS :

—  30.000 € à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive ;

—  7.224,10 € à titre de dommages et intérêts pour préjudice distinct ;

—  19.231,91 € à titre de rappel d’heures supplémentaires ;

—  18.000 € au titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ;

La société AFFAIRE DE CONTACTS a été admise au bénéfice du redressement judiciaire le 5 mars 2013 et la AQ AR en la personne de Maître M Z désignée en qualité de mandataire judiciaire.

La Cour est saisie d’un appel formé par Maître Z es-qualités contre le jugement du Conseil de prud’hommes de PARIS en date du 16 janvier 2014 qui a fixé la créance de M. B au passif de la SAS AFFAIRES DE CONTACTS à12.000 € à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive, débouté M. B du surplus de ses demandes et déclaré les créances opposables à l’A.G.S. C.G.E.A. dans les limites des articles L.3253-6 et suivants du code du travail, les dépens étant inscrits au titre des créances privilégiées conformément à l’article L 622-17 du code de commerce.

Un plan de redressement par continuation a été arrêté le 4 septembre 2014 et Maître AK AJ désigné en qualité de commissaire à l’exécution du plan de redressement de la SAS AFFAIRE DE CONTACTS.

Vu les écritures du 4 mars 2016 au soutien des observations orales par lesquelles la société AFFAIRE DE CONTACTS, M^e AJ et la AQ AR demandent à la cour à titre principal d’infirmer le jugement entrepris et de débouter M. B de l’ensemble de ses demandes et à titre subsidiaire de réduire ses prétentions concernant le licenciement abusif et le préjudice distinct.

Vu les écritures du 4 mars 2016 au soutien de ses observations orales au terme desquelles M. B demande à la cour de fixer sa créance au passif de la société AFFAIRES DE CONTACTS aux sommes suivantes :

—  36.000 € à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive ;

—  18.512,70 € à titre de dommages et intérêts pour préjudice distinct ;

—  19.231,91 € à titre de rappel d’heures supplémentaires ;

—  18.000 € au titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ;

— avec intérêts au taux légal à compter de la date d’introduction de la demande ;

et de condamner la société AFFAIRES DE CONTACTS à lui 2.500 € au titre de l’article du Code de procédure civile.

Vu les écritures du 4 mars 2016 au soutien de ses observations orales au terme desquelles l’AGS CGEA IDF OUEST demande à la cour :

' à titre liminaire de prononcer la mise hors de cause de l’AGS compte tenu de l’adoption d’un plan de redressement par continuation.

' A titre subsidiaire,

— de dire et juger que la garantie ne pourra intervenir qu’à défaut de fonds disponibles permettant le règlement des créances par l’employeur,

' A titre subsidiaire sur les demandes :

— de constater que le licenciement de M. B repose sur une cause réelle et sérieuse,

— d’infirmer le jugement entrepris en ce qu’il octroyer à M. B la somme de 12.000 € à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive ;

— de confirmer le jugement pour le surplus,

' Sur la garantie de l’AGS :

— de dire et juger que s’il y a lieu à fixation, celle-ci ne pourra intervenir que

dans les limites de la garantie légale ;

— de dire et juger qu’en tout état de cause, la garantie prévue aux dispositions de l’article L.3253-6 du Code du travail ne peut concerner que les seules sommes dues en exécution du contrat de travail au sens dudit article L.3253-8 du Code du travail, les astreintes, dommages et intérêts mettant en 'uvre la responsabilité de droit commun de l’employeur ou article 700 étant ainsi exclus de la garantie ;

— de dire et juger qu’en tout état de cause la garantie de l’AGS ne pourra excéder, toutes créances avancées pour le compte du salarié confondues, l’un des trois plafonds définis aux articles L.3253-17 et D.3253-5 du Code du travail ;

— de statuer ce que de droit concernant les dépens de l’instance sans qu’ils puissent être mis à la charge de l’AGS.

Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties la cour, conformément à l’article 455 du code de procédure civile , renvoie aux conclusions déposées et soutenues l’audience ;

MOTIFS DE LA DECISION

Pour infirmation de la décision entreprise et reconnaissance du caractère réel et sérieux des manquements de M. B , la société AFFAIRE DE CONTACTS fait essentiellement valoir que la réalité des manoeuvres invoquées par le salarié à son encontre n’est pas démontrée, qu’il n’y a aucun motif occulte à son licenciement tiré d’un conflit avec M. C et que la lettre que ce dernier lui a adressée le 14 juin 2012 à la suite des entretiens avec le personnel ne constitue pas une sanction même si elle fait le point sur les manquements déjà observés.

La société ajoute qu’en toute hypothèse, à son retour de congé en septembre 2012, M. B a commis d’autres manquements concernant plus particulièrement le défaut d’accueil des nouveaux salariés recrutés et son absence à un déjeuner d’affaires ou le traitement différencié de certains salariés, les travers relevés en juin 2012 notamment en matière de management et de communication s’étant accentués avec un impact sur le turn-over des salariés et la productivité du site.

Pour confirmation de l’absence de caractère réel et sérieux de son licenciement, M. B rétorque que huit des griefs formulés par l’employeur sont prescrits et oppose aux quatre autres griefs les témoignages d’anciens collègues contredisant les deux attestations produites par l’employeur pour contester la réalité des manquements imputés.

En application des dispositions des articles L 1231-1 du Code du travail, tout licenciement pour motif personne doit être justifié par une cause réelle et sérieuse, c’est à dire fondé sur des éléments objectifs, vérifiables et imputables au salarié.

En cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient en application des dispositions de l’article L.1235-1 du code du travail, d’apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d’instruction qu’il estime utiles ; si un doute subsiste, il profite au salarié.

En application des dispositions de l’article L1332-4 du Code du travail, aucun fait fautif ne peut, à lui seul, donner lieu à l’engagement de poursuites disciplinaires au delà de deux mois à compter du jour où l’employeur en a eu connaissance ; lorsqu’un fait fautif a eu lieu plus de deux mois avant le déclenchement des poursuites disciplinaires, il appartient à l’employeur de rapporter lui-même la preuve qu’il n’en a eu connaissance que dans les deux mois ayant précédé l’engagement de la procédure disciplinaire, mais l’existence de faits commis dans cette période permet l’examen de faits plus anciens relevant du même comportement, reproduits dans la période ;

Par ailleurs, une sanction déjà prononcée fait obstacle au prononcé d’une seconde sanction pour les mêmes faits ; la première peut être rappelée lors d’un licenciement ultérieur, pour conforter les griefs fondant celui-ci, mais ce rappel n’est possible que si elle n’est pas antérieure de plus de trois ans ;

L’employeur qui, ayant connaissance dans un ensemble de faits commis par le salarié, choisit de n’en sanctionner que certains, ne peut plus ultérieurement prononcer une nouvelle mesure disciplinaire pour sanctionner les autres faits antérieurs à la première sanction, la notification d’une mesure disciplinaire ayant pour effet d’épuiser son pouvoir disciplinaire concernant l’ensemble des faits, même distincts, imputés au salarié pendant la période antérieure.

Il résulte notamment de ces principes que seuls les faits dénoncés dans la lettre de licenciement doivent être pris en compte à condition qu’ils ne soient pas antérieurs de plus de deux mois à l’engagement de la procédure, exclusion faite de faits relevant éventuellement du même comportement s’ils n’ont pas été invoqués, exclusion faite plus encore de faits relevant d’un autre comportement, spécialement s’ils sont antérieurs de plus de deux mois

La lettre de licenciement qui fixe les limites du litige et qui lie le juge est ainsi motivée :

Pour faire suite à votre entretien du mardi 9 octobre 2012 avec A C, nous avons le regret de vous confirmer les graves manquements à vos responsabilités de Directeur de site de Vendôme, et cela dans plusieurs domaines :

' En termes d’organisation et d’alerte

' En termes de Management

' En termes de résultats et de relation client

Ainsi que A C vous l’indiquait, nous constatons depuis votre retour de congés le 16 août 2012 un manque d’investissement qui se traduit par l’emploi du temps suivant : 9h-12h15 13h45-17h, et le vendredi vous partez à 16 h … sans aucune communication à votre hiérarchie, ni à vos équipes. Donc vous laissez seules près de 100 personnes, sans consignes, sans relais, alors que la période économique est difficile, que nos collègues sont inquiets. Est-ce là le comportement responsable d’un dirigeant : 32 heures par semaine quand les autres font leurs heures, voire plus ' Nous avons bien noté que vous avez contesté cet emploi du temps alors qu’il a été vérifié et que cela reste vérifiable.

Concernant le démarrage de nos campagnes automobiles, qui comme vous le savez dans le contexte de crise actuel sont stratégiques pour Affaire de Contacts, vous avez reçu, comme vos collègues, le 4 septembre 2012 le plan de charge vous demandant de recruter, en plus de vos effectifs, 60 personnes sur votre site. Résultat : A C apprend le 20 septembre 2012 au soir, alors que les équipes doivent être formées le 21 et le 24 septembre 2012, qu’il vous manque 12 télé-conseillers. Vous étiez en réunion avec vos collègues le mercredi 19 septembre 2012 et jamais vous n’avez évoqué cet écart. C’est donc dans l’urgence que dans la journée du 21 septembre 2012 vous redéployez des équipes de télévendeurs pour qu’ils interviennent dans l’automobile. Avec changement de planning et pour certains des primes en moins, et une baisse de chiffre d’affaires pour l’entreprise, car comme les recrutements n’ont pas été assurés, « vous déshabiller une campagne pour habiller l’autre » donc nous perdons du chiffre d’affaires

Par ailleurs, du point de vue légal, il vous est rappelé qu’une modification de planning souffre d’un délai de prévenance de 7 jours et il est observé le mécontentement des télévendeurs qui malgré leur performance sur le programme Swisslife ne percevront plus de primes. A cela s’ajoute l’absence d’affichage des plannings des équipes alors que vous le savez obligatoire. Bien sûr, comme vous le ferez tout au long de votre entretien vous vous défaussez en indiquant que c’est de la responsabilité des RH. Pourtant votre contrat de travail stipule bien : « respecter les procédures RH et Consignes de sécurité en vigueur ». donc c’est la responsabilité du directeur de site de faire appliquer les règles sociales dans son site (et par ailleurs, ce n’est pas l’assistante Ressources Humaines qui fait les plannings … elle affiche ceux qui lui sont communiqués !).

Par ailleurs, alors que vous deviez accueillir de nouveaux collaborateurs pour ces campagnes, A C constate que les locaux sont à peine rangés, alors que D me souviens vous avoir évoqué le sujet plusieurs fois… Par ailleurs, alors que vous savez que notre métier souffre d’une mauvaise image, nous ne comprenons pas non plus que vous ne soyez pas présent au moins 1/4 d’heure à l’avance afin d’accueillir, de diriger les nouveaux recrutés, de même pour vos animateurs le 24 septembre 2012 au matin. Les personnes sont livrées à elles mêmes … De nouveau lors de votre entretien vous contestez ces propos en indiquant que vous aviez délégué à vos animateurs (dans ce cas vous auriez pu leur préciser ce qu’ils avaient à faire, comment le faire). En effet, quand il s’agit de quasiment tripler les effectifs du site en l’espace de deux journées, il est EVIDENT que le Directeur du site soit présent et accompagne ses encadrants et les nouveaux entrants. Bien sûr vous contestez aussi notre avis sur l’entretien des locaux alors même que vous êtes dans la petite salle de réunion du RDC et qu’il y a, entre autre, un cubis vide de vin qui traîne là depuis cet été, des chaises cassées, et même de nouvelles tables que vous aviez réclamées pour le confort des équipes et qui ne sont même pas montées… Nous avons créé la société Affaire de Contacts pour justement sortir de tous ces mauvais comportements qui pénalisent notre métier, certainement pas pour les accentuer!

Abordons votre management : Intéressons-nous en premier lieu au cas de Q X, Animatrice chez nous depuis plus de 3 ans. Comme vous le savez Q a animé le projet CVA depuis mars 2010 et ce client a toujours loué les qualités de Q en termes de réactivité et d’implication. En mai 2012 le client nous annonce sa fin d’activité. Avec soulagement, nous pouvons lui proposer une nouvelle équipe pour notre client Aran Prod. Malheureusement, le 29 août 2012, le client nous annonce ne plus pouvoir continuer notre partenariat faute de budget. On peut facilement imaginer la déception de Q qui coup sur coup voit deux projets lui échapper sans que sa compétence ne soit remise en cause. Il a fallu une intervention de son collègue Brice Boutin pour que vous acceptiez enfin de la recevoir le 11 septembre 2012 et lui indiquer que vous alliez enfin vous occuper d’elle. Durant toute cette période Q n’a reçu aucune instruction et ne savait comment se situer et quel était son avenir dans l’entreprise. Est-ce là un comportement responsable, ou encore respectueux de la sensibilité des personnes dont vous avez la responsabilité ' Quoique vous pensiez ce comportement nuit à la bonne marche de l’entreprise et n’a rien de commun avec nos valeurs. Toujours durant cette période l’ensemble des animateurs a constaté que vous aviez à l’égard de l’un d’eux Brice Boutin relations privilégiées et de longues discussions. AN AO AP évoque un sentiment d’injustice et des différences de traitement, les relations de Brice Boutin avec ses collègues deviennent tendues, ils le surnomment « Directeur adjoint ». Là encore, les fondamentaux du management ne sont pas appliqués: être juste et traiter ses collaborateurs de la même manière.

D’ailleurs Brice Boutin lui-même se rend compte de l’aberration de la situation, le 10 septembre 2012, il fait parvenir un mail à M N, DRH avec en objet SOS. Ci-après copie de ce mail : « De : brice boutin @aconîacîs,fr> Objet : S.O.S Date : 10 septembre 2012 14:00:23 UTC+02:00 À : M N @acontacts. fr> Bonjour Fred, On peut se tél quand tu es dispo ' Le navire prend l’eau, les matelots ne vont pas tarder à quitter le navire… Cordialement, »

Ce même jour 10 septembre, A C et moi-même recevons une alerte de W AA, ci -après copie des échanges : « Ca part en vrille. Cordialement De ; AX AY-AZ fmaifto:fpk@acontacts. frl Envoyé: lundi 10 septembre 2012 12:16 À : W AA; 'A C 1 Objet : Re: Problème sur Vendôme ' Ça veut dire quoi Jo ' De : W AA Date : lundi 10 septembre 2012 11:57 À : Moi AY-AZ , A C Objet : Problème sur Vendôme Bonjour Messieurs D souhaiterais m’entretenir avec vous afin de vous mettre en garde sur les différents problèmes du site de Vendôme concernant l’encadrement et le management Cette après midi D prend le train de 17h33. D ne sais pas à qu’elle heure la réunion doit ce terminer mais D pense qu’il est urgent d’intervenir

Comme vous nous aviez reproché, à A C et moi-même, d’être intervenu avant l’été 2012 dans un contexte similaire, et donc soucieux de votre sensibilité, nous avons recommandé à tous ceux qui se sont tournés vers nous, et plus particulièrement à Brice, de vous parler et de résoudre ces problèmes avec vous directement.

Parallèlement, O P alerte sa hiérarchie et évoque les malaises des managers sous votre responsabilité et vos manquements en termes de prise de décision. Par exemple, vous dites, régulièrement et à plusieurs reprises à vos équipes « Ce n’est pas moi qui décide » ou encore « D crois que D ne sers à rien »… comment pouvez vous appréhender votre métier ainsi ' Jamais aucun de vos collègues directeur de site, et même Denis qui a 20 ans de moins que vous et doit gérer un site difficile, ne se permettent une telle déresponsabilisation

Surtout dans cette période où l’activité est réduite, où nous subissons aussi les conséquences de la crise avec la perte de plusieurs clients, tout le monde attend justement d’un directeur de site qu’il donne confiance et qu’il rassure, et surtout vos équipes

Durant votre entretien vous continuer à nier avoir tenu ses propos et vous accusez AH AI, responsable de production d’avoir colporté ces propos en ajoutant que ce serait elle à l’origine de tous ces maux parce qu’elle serait « sous la protection » de A C ' Vous avez alors une remarque discourtoise et inappropriée en regardant sous la table et en insinuant qu’AH AI y serait. Or et cela est terriblement alarmant et choquant : vous avez une vision des personnes très éloignée de la réalité. En effet jamais AH AI ne nous a alerté de quoi que ce soit à votre égard et vous vous permettez de la dénigrer et de mettre en cause son honnêteté et sa probité. Cela fait un an que vous travaillez avec nous et jamais vous n’avez pu constater un quelconque favoritisme de la part du management, par contre c’est ce que nous vous reprochons.

A propos de cette ambiance délétère, dont vous êtes bien le responsable, D dois ajouter les inquiétudes de K L, chef de projet automobile, à l’occasion d’un entretien que A C avait avec elle sur le site de Reims et qui dénonçait une absence de communication et d’autorité sur les équipes et pensait ne pas rester dans l’entreprise dans ces conditions.

Concernant vos résultats : Sur les trois premières semaines de septembre 2012, à vos problèmes de management et d’organisation vous présentez une marge brute cumulée à 21.9% donc une très forte détérioration

On note ainsi pour notre client SAG une détérioration importante des performances durant cette période du 1^er au 22 septembre 2012 avec un ratio de ventes/heures de 0.55 qui n’a jamais été aussi bas. A cela vous répondez que c’est le cas pour tous les centres et qu’encore une fois vous n’êtes pas responsable. D tiens à vous rappeler les constats de A « si nous avons eu en effet des baisses sur nos autres sites : 0,63 à Chartres, 0.61 à Reims, elles sont moins brutales sachant que vous avez le site le plus expérimenté en la matière ». Plus généralement sur ce compte on ne peut qu’observer la détérioration des résultats depuis votre arrivée. Nous sommes passés de 19774 ventes entre le 1 er janvier 2011 et le 30 septembre 2011 à 13585 ventes pour la même période en 2012. Les chiffres sur nos autres sites s’étant améliorés, parce que jusqu’alors le turn-over était bien moindre que depuis ces derniers mois.

Lors de la visite du client Sascha Flenel ce jeudi 26 septembre, ce dernier me faisait part d’un entretien avec vous durant lequel vous lui expliquiez que ce sont les coûts de carburant qui vous empêchaient de conserver du monde et fidéliser vos télévendeurs. A juste titre notre client vous répondait que dans ce cas il fallait fermer le site. Comment pouvez dire de telles énormités alors que se sont les nouveaux embauchés qui partent et les anciens qui restent, et ils paient le carburant le même prix, non '

En termes de vos relations avec les clients de Affaire de Contacts travaillant avec votre site, nous avions à l’occasion de nos réunions générales à Paris demandé au Directeurs de Sites de s’occuper de leur réception sur le site et de les inviter à déjeuner. Il a toujours été clair que le commercial signe les nouveaux clients et que les directeurs de sites entretiennent la relation avec les clients. Or, à l’occasion de la visite de E F, important client du groupe Peugeot, ce 17 septembre 2012 vous avez échappé à cette responsabilité, qui est la vôtre. Et en plus au cours de votre entretien avec A C vous lui dites que c’est à la demande K L … Or ceci est un mensonge et K L (qui s’est plainte auprès de moi de votre manque de soutien), O P et G H peuvent en témoigner.

Nous notons aussi à propos du traitement des campagnes Peugeot des instructions données aux équipes pour qu’en fin de campagne les fiches soient classées en contacts argumentés alors que pour certaines d’entre elles il s’agit de répondeur ou de « hors cible»… Cette pratique qui vise à améliorer artificiellement les performances financières des campagnes en faisant payer au client des contacts que par contrat nous nous sommes engagés à ne pas facturer est intolérable et porte préjudice à notre client et à notre image. Nous pourrions être accusés de vol.

A tout cela, vous répondez tout au long de l’entretien que :

— Que vous n’y êtes pour rien, (ce qui rejoint les propos « ce n’est pas-moi qui décide » ..,) – que A C a la volonté de conserver la direction du site de Vendôme, (votre incapacité à gérer le site de Vendôme prive A C d’une formation dans une grande école !!!)

— vous ajoutez aussi que nous sommes une secte incapables d’intégrer du personnel encadrant et vous citez à cet effet les cas de Bérangère à Reims et Y à Paris pour lesquels nous n’avons pas validé leur période d’essai…

A/ vous oubliez qu’à votre arrivée nous avons recruté :

' Nouredine Assaoui – Directeur Chartres,

XXX,

' Karima Benmecheta -Responsable recrutement,

' Clarisse Tannoury – Responsable marketing

XXX

B/ Quand on constate que vous avez à Vendôme le taux de turn over le plus important de nos 3 sites, alors qu’il était quasiment nul jusque fin 2011 … – cette accusation de « sectarisme » est injuste et infondée…

Nous pourrions tout à fait admettre quelques erreurs de jugement et un manque momentané d’investissement cependant vous niez systématiquement les reproches qui vous sont faits et surtout jamais vous n’avez proposé un plan d’action et une stratégie pour sortir de cette situation. Nous restons à nous interroger sur vos motivations à travailler chez Affaire de Contacts, ou encore avec nous '''

Alors même que parallèlement vous évoquez votre situation personnelle et familiale dans un mail du 2 octobre 2012 destiné à A C, Situation que nous connaissons évidemment.

Pourquoi dans ce cas ne nous proposer aucune solution et camper sur une position qui consiste à nier tout ce que nous avançons malgré les preuves, à interpréter nos propos et à porter des jugements inappropriés,

A l’occasion de votre entretien informel du 24 septembre 2012 (qui nous a amené à cette situation), plutôt que de tenir compte des propos de A, de convoquer vos équipes et ouvrir un dialogue transparent et le cas échéant recadrer vos actions, vous préférez nier toute anomalie. Enfin, vous finissez par vous moquer du fait que A ait préparé des notes pour tenir cet entretien. Peut-être que si vous teniez tant à votre poste afin de préserver votre famille auriez vous pu en faire de même en présentant encore une fois une solution.

Nous sommes désolés de cet échec à travailler ensemble et malgré vos railleries nous restons une entreprise qui ne transige pas sur la qualité des relations humaines, à nos yeux la base de toute réussite. Aussi face à votre refus d’entendre et de prendre en compte nos demandes et nos reproches nous avons le regret de procéder à votre licenciement pour motif réel et sérieux. En conséquence, votre préavis de trois mois que nous vous dispensons d’effectuer débutera dès la première présentation de cette lettre.

En l’espèce, les griefs formulés à l’encontre de M. B portent sur l’organisation, le management, les résultats et les relations clients et si pour certains d’entre eux, ils avaient fait l’objet de remarques en juin 2012 et d’une lettre établie par le Directeur de production le 14 juin 2012, dès lors que ce courrier se prononçait aucune mesure disciplinaire à l’égard de M. B, ce dernier n’est pas fondé à se prévaloir de l’exception non bis in idem.

Pour le reste, la lettre de licenciement se réfère à des manquements qu’elle situe au cours des trois première semaines de septembre 2012, de sorte que la prescription invoquée par M. B ne peut être retenue.

Sur le fond, en ce qui concerne le plan de l’organisation, l’employeur impute à son salarié un manque d’investissement caractérisé selon lui par une présence inférieure à 35 heures par semaine sur son lieu de travail, un manque d’anticipation dans la gestion des effectifs pour les campagnes et un défaut d’accueil des nouveaux arrivants le matin. Cependant hormis les attestations de deux salariés, dont l’une occupait précédemment le poste de M. B, qui sont contredites par les attestations des salariés produites par M. B, qu’elles soient ou non conformes aux dispositions de l’article 202 du Code de procédure civile, l’employeur ne produit aucune pièce de nature à corroborer les manquements imputés au salarié dont la présence à l’ouverture de l’entreprise est établie comme la sollicitation du service RH pour procéder au recrutement des salariés pour les besoins des nouvelles campagnes.

En ce qui concerne les erreurs de managements qui lui sont imputées et qui reposent essentiellement sur l’attestation de M^me Q X, il résulte des pièces produites qu’à la suite de l’interruption de la campagne dont elle avait la charge pour des raisons étrangères à l’entreprise, l’intéressée trouvait difficilement un intérêt dans les campagnes « automobiles » qui lui étaient confiées dans l’attente d’autres campagnes, de sorte qu’en dépit de ses affirmations, son désoeuvrement ne peut être imputé à M. B.

S’agissant des relations privilégiées que M. B aurait entretenu notamment avec un autre salarié, évoquées par M^me X, il est établi que le Directeur de la société avait donné instruction de lui porter une attention particulière compte tenu des difficultés affectant son moral qu’il rencontrait, ce que confirme le salarié qui exprime le regret qu’un de ses courriels ait été déformé pour être utilisé à l’encontre de M. B, de sorte que le grief manque de sérieux.

S’agissant du manque de résultats allégué, il résulte des tableaux établis dans le cadre de la compétition que la Direction de l’entreprise entretenait entre ses différents sites que sous la direction de M. B, le site de VENDOME a régulièrement occupé la seconde place, puis la première, avant que l’ensemble des sites soient surclassés par le site parisien mais sans que les ratios retenus ne révèlent un écart qui puisse être imputable à un quelconque désengagement de M. B à son retour de congés en septembre 2012.

A cet égard, l’intéressé produit une communication du Directeur de la société indiquant que les trois sites connaissaient des difficultés, qu’il fallait resserrer les boulons, soulignant la morosité habituelle du mois de septembre notamment marqué par la rentrée et le tiers provisionnel et souligne que le calcul de marge brut invoqué par l’employeur arrêté au 22 septembre, ne tient pas compte du départ en formation des personnels recrutés, de sorte qu’un tel grief fondé sur les résultats de seulement trois semaines, abstraction faite des éléments de contexte qui peuvent l’expliquer, manque également de sérieux.

En ce qui concerne les relations clients, contrairement à ce que soutient l’employeur, il résulte des pièces produites que c’est dans le but de restaurer la relation dégradée entre un salarié M. G H et un client, M. E F, que M^me K L a indiqué à M. B que sa présence à ce déjeuner commercial n’était pas nécessaire, de sorte que le grief est dénué de réalité.

S’agissant du turn-over des salariés, les éléments produits par l’employeur ne permettent pas de l’imputer au défaut de management ou de volontarisme de M. B, a fortiori dans un domaine où il est inhérent à la nature des fonctions exercées et de la fluctuation des effectifs en fonctions des campagnes en cours, a fortiori sur un site tel que VENDOME où le recours à des salariés intérimaires était privilégié par le service des ressources humaines, de sorte que la réalité du grief n’est pas établie.

De la même manière, l’employeur ne produit aucun élément accréditant le grief relatif aux facturations indues adressées aux clients et s’agissant du plan d’action réclamé par courrier du 14 juin 2012, il n’est pas sérieux d’en exiger la définition dans un délai aussi court, tout en enjoignant au Directeur de site d’être moins directif et plus participatif, de sorte que ces griefs ne peuvent être retenus à l’encontre de M. B.

Le grief tenant à la déresponsabilisation ou à la démotivation qu’aurait entretenu M. B n’est pas plus étayé par l’employeur.

Il résulte de ce qui précède que le licenciement de M. B est abusif et qu’il y a lieu de confirmer le jugement entrepris de ce chef.

Compte tenu de l’effectif du personnel de l’entreprise, de la perte d’une ancienneté de moins de deux ans pour un salarié âgé de 46 ans ainsi que des conséquences matérielles et morales du licenciement à son égard, en particulier la difficulté à retrouver un emploi, ayant bénéficié de l’allocation de retour à l’emploi pendant deux ans, puis de l’allocation de solidarité spécifique jusqu’en juin 2014 avant d’occuper un emploi pendant cinq mois jusqu’en décembre 2014, et de bénéficier à nouveau de l’ARE de janvier 2015 à juin 2015 puis de l’ASS jusqu’en novembre 2015 avant de retrouver un emploi d’encadrant technique, statut Etam dans une société paysagiste pour un salaire mensuel de 2.350 €.ainsi que cela résulte des pièces produites et des débats, il lui sera alloué, en application de l’article L 1235-5 du Code du travail (L.122-14-5 ancien) une somme de 18.000 € à titre de dommages-intérêts ;

Sur le préjudice distinct :

M. B n’est pas fondé à solliciter la réparation du préjudice résultant pour lui des effets de la franchise sur la garantie perte d’emploi de son contrat d’assurance du prêt immobilier qu’il avait souscrit pour son installation à VENDOME, qui résulte de son libre choix d’investir dans l’immobilier et de souscrire une garantie perte d’emploi assortie d’une franchise auquel l’employeur est étranger.

La décision entreprise sera confirmée de ce chef.

Sur les heures supplémentaires :

Selon l’article L. 3121-10 du Code du Travail, la durée légale du travail effectif des salariés est fixée à trente-cinq heures par semaines civile ; l’article L. 3121-22 énonce que les heures supplémentaires accomplies au-delà de la durée légale hebdomadaire fixée par l’article L. 3121-10, ou de la durée considérée comme équivalente, donnent lieu à une majoration de salaire de 25% pour chacune des huit premières heures supplémentaires, les heures suivantes donnant lieu à une majoration de 50 % ;

Une convention ou un accord de branche étendu ou une convention ou un accord d’entreprise ou d’établissement peut prévoir un taux de majoration différent qui ne peut être inférieur à 10%;

Aux termes de l’article L.3171-4 du Code du Travail , en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles ;

Si la preuve des horaires de travail effectués n’incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l’employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures supplémentaires, d’étayer sa demande par la production de tous éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l’employeur de répondre en apportant, le cas échéant, la preuve contraire ;

La règle selon laquelle nul ne peut se forger de preuve à soi même n’est pas applicable à l’étaiement (et non à la preuve) d’une demande au titre des heures supplémentaires et que le décompte précis d’un salarié, qui permet à l’employeur de répondre en fournissant les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, est de nature à étayer la demande de ce dernier ;

En l’espèce, il est établi qu’au terme de son contrat de travail de M. B était soumis à un horaire hebdomadaire de 35 h, horaire collectif en application dans l’entreprise. Les deux attestions produites par l’employeur qui sont contredites par les attestations adverses ne permettent pas de retenir que le salarié arrivait plus tardivement que 8h30 et quittait l’entreprise avant 19 h, voire à 16 heures le vendredi, le salarié revendiquant un horaire hebdomadaire effectif de 45 heures.

Pour autant, dans la mesure où le salarié ne produit aucun décompte journalier et hebdomadaire de son temps de travail, les seules attestations de salariés relatant que M. B procédait à l’ouverture de l’entreprise avant l’arrivée de l’employée du nettoyage à 8h30 et quittait fréquemment la société après 19 h, non étayées par des éléments objectifs établissant sa présence journalière dans l’entreprise d’une telle amplitude horaire, ne permettent pas de retenir un travail effectif hebdomadaire de 45 h et partant l’existence d’ heures supplémentaires.

Il y a lieu en conséquence de débouter M. B des prétentions formulées à ce titre et par voie de conséquence de la demande au titre du travail dissimulé.

Sur la mise hors de cause de l’AGS :

En application de l’article L. 3253-20 du code du travail, dès lors que les créances de M. B trouve son origine antérieure à l’adoption du plan de continuation, la décision à intervenir ne sera opposable à l’AGS qu’à défaut de fonds disponibles permettant le règlement des créances par l’employeur.

Sur le remboursement ASSEDIC

En vertu l’article L 1235-4 ( L 122-14-4 alinéa 2 ancien) du Code du travail dont les conditions sont réunies en l’espèce, le remboursement des indemnités de chômage par la SAS AFFAIRE DE CONTACT, employeur fautif, est de droit ; ce remboursement sera ordonné ;

Sur l’article 700 du Code de procédure civile

L’équité et la situation économique respective des parties justifient qu’il soit fait application de l’article 700 du code de procédure civile dans la mesure énoncée au dispositif ;

PAR CES MOTIFS,

La cour, statuant en dernier ressort et par arrêt contradictoire mis à la disposition des parties au greffe,

CONFIRME le jugement entrepris sauf en ce qu’il a fixé à 12.000 € les dommages et intérêts pour rupture abusive alloués à M. I B ;

et statuant à nouveau

FIXE la créance de M. I B au passif de la SAS AFFAIRE DE CONTACTS aux sommes de 18.000 € à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive ;

DIT qu’en l’absence de fonds disponibles, l’AGS CGEA IDF OUEST Ile de France Est est tenue à garantie excepté pour la somme allouée au titre de l’article 700 du nouveau Code de procédure civile,

RAPPELLE que les sommes de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la date de la réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation, les autres sommes portant intérêts au taux légal à compter du présent arrêt,

CONDAMNE la SAS AFFAIRE DE CONTACT à payer à M. I B 2.000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile,

DÉBOUTE les parties de leurs autres demandes,

ORDONNE le remboursement par la SAS AFFAIRE DE CONTACT à l’organisme social concerné des indemnités de chômage payées à M. I B dans les limites des six mois de l’article L 1235-4 du code du travail.

CONDAMNE la SAS AFFAIRE DE CONTACTS aux entiers dépens de première instance et d’appel,

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT

P. LABEY