COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

9^e Chambre C

ARRÊT AU FOND

DU 13 JANVIER 2012

N°2012/ 91

Rôle N° 10/18968

L C

C/

S.A.R.L LE DIVIN, représentée par son liquidateur amiable : M^me D B

Grosse délivrée le :

à :

— M^e Sandra D’ASSOMPTION, avocat au barreau de TARASCON

— M^e Diégo VIOLA, avocat au barreau de TARASCON

Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’ARLES en date du 16 Septembre 2010, enregistré au répertoire général sous le n° 07/116.

APPELANTE

Madame L C

(bénéficie d’une aide juridictionnelle Totale numéro 2011/2449 du 15/11/2011 accordée par le bureau d’aide juridictionnelle de AIX EN PROVENCE), demeurant XXX

représentée par M^e Michèle HUREAUX, avocat au barreau de TARASCON substitué par M^e Sandra D’ASSOMPTION, avocat au barreau de TARASCON

INTIMEE

S.A.R.L LE DIVIN, représentée par son liquidateur amiable : M^me D B, demeurant XXX

représentée par M^e Diégo VIOLA, avocat au barreau de TARASCON

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions de l’article 945-1 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 03 Novembre 2011, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant M^me Catherine VINDREAU, Conseiller, chargé d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Monsieur Christian BAUJAULT, Président de Chambre

Monsieur Patrick ANDRE, Conseiller

M^me Catherine VINDREAU, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame Florence ALLEMANN.

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 13 Janvier 2012.

ARRÊT

CONTRADICTOIRE,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 13 Janvier 2012

Signé par Monsieur Christian BAUJAULT, Président de Chambre et Madame Florence ALLEMANN, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

L C a été embauchée par la SARL LE DIVIN restauration brasserie en qualité de serveuse suivant contrat non écrit à compter du 25 mai 2006 selon elle, les bulletins de salaire mentionnant 23 juin 2006.

Elle effectuait 169 heures mensuelles pour un salaire brut mensuel de 1 397,63 € .

Elle a fait l’objet d’un arrêt de travail pour cause d 'accident du travail du 21 juillet au 24 août 2006, puis en arrêt maladie du 30 août 2006 au 23 février 2006.

Par lettre recommandée en date du 21 mars 2007, L C a pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts exclusifs de l’employeur au motif que celui-ci lui aurait refusé l’accès à l’établissement et qu’il n’aurait plus de travail à lui fournir.

* * *

Le 7 mai 2007, L C a saisi le conseil de prud’hommes d’Arles pour solliciter la requalification en licenciement aux torts exclusifs de l’employeur et demander à l’encontre de ce dernier le règlement des sommes dues.

La SARL LE DIVIN a conclut au rejet des demandes de L C et à sa condamnation pour procédure abusive et sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile .

Par jugement en date du 24 novembre 2009, le conseil de prud’hommes a , avant dire droit ordonné la comparution de témoins.

Par jugement en date du 16 septembre 2010, il a :

vu les articles L.1235-5 et L.1235-14 du code du travail ,

— dit que la prise d 'acte de L C produisait les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

en conséquence,

— condamné D B ès qualité de liquidateur amiable de la SARL LE DIVIN à régler à L C les sommes de :

—  100 € de dommages intérêts pour non-respect de la procédure de licenciement,

—  300 € à titre de dommages intérêts pour licenciement et rupture abusive du contrat,

—  200 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ,

— dit que D B ès qualité de liquidateur amiable de la SARL LE DIVIN devra remettre à L C une attestation ASSEDIC ainsi qu’un certificat de travail rectifié,

— condamné D B ès qualité de liquidateur amiable de la SARL LE DIVIN aux dépens de l’instance,

— débouté chaque partie du surplus de ses demandes.

* * *

Par lettre recommandée avec accusé de réception expédiée le 21 octobre 2010 et reçue au greffe de la Cour d’appel le 22 octobre 2010, L C a régulièrement interjeté appel de cette décision.

Dans ses conclusions écrites et réitérées lors des débats, elle demande de :

— réformer le jugement et statuant à nouveau,

— condamner Madame B ès qualité de liquidateur amiable de la SARL LE DIVIN à lui payer les sommes de :

—  762,85 € à titre de rappel de salaire pour le mois de mai 2006 ainsi que la somme de 76,28€ à titre d’incidence congés payés afférente.

—  3.660,50 € à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires au titre du mois de juin 2006 ainsi que la somme de 366,05 € à titre d’incidence congés payés afférente,

—  1.209,21 € à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires au titre du mois de juillet 2006 ainsi que la somme de 120,92 € à titre d’incidence congés payés afférente,

— condamner Madame B ès qualités de liquidateur amiable de la SARL LE DIVIN à lui remettre sous astreinte de 50,00 € par jour de retard à compter de la notification de l’arrêt à intervenir, un bulletin de salaire récapitulatif,

— condamner Madame B ès qualités de liquidateur amiable de la SARL LE DIVIN à lui payer la somme de 8.385,78 € au titre de l’indemnité de forfaitaire pour travail dissimulé,

— confirmer le jugement dont appel en ce qu’il a dit et jugé que la prise d’acte de la rupture de Madame C s’analyse en un licenciement sans cause réelle ni sérieuse,

— le réformer sur le montant des dommages et intérêts alloués en réparation et statuant à nouveau,

— condamner Madame B ès qualités de liquidateur amiable de la SARL LE DIVIN à lui payer la somme de :

—  1.397,63 € à titre de dommages et intérêts pour non-respect de la procédure de licenciement

—  8.385,78 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse,

— condamner Madame B ès qualités de liquidateur amiable de la SARL LE DIVIN à lui remettre une attestation ASSEDIC, un certificat de travail ainsi qu’un solde de tout compte et ce sous astreinte de 50,00 € par jour de retard à compter de la notification de l’arrêt à intervenir,

— condamner Madame B ès qualités de liquidateur amiable de la SARL LE DIVIN à lui payer la somme de 5.000,00 € de dommages et intérêts pour déclaration tardive de l’arrêt de travail pour cause de maladie à la caisse d’assurance maladie,

— débouter la SARL LE DIVIN de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

— condamner Madame B ès qualités de liquidateur amiable de la SARL LE DIVIN à lui payer à Madame Z la somme de 1.500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

A l’appui de ses demandes, elle fait valoir que :

— elle a débuté son activité salariée au sein de la SARL LE DIVIN, le 25 mai 2006 et non le 23 juin 2006 ainsi que mentionné sur les bulletins de salaire,

— sa date réelle d’embauche résulte des attestations de clients et d’amis fournies aux débats,

— un décompte des heures de travail est produit aux débats duquel il résulte qu’elle a effectué de nombreuses heures supplémentaires qui ne lui ont pas été réglées,

— à l’issue de son arrêt de travail pour cause d’accident du travail suivi de la prise de ses congés payés et d’une période de congés sans solde avec l’accord de son employeur, elle s’est présentée pour reprendre son travail le 19 mars 2007,la gérante de la SARL LE DIVIN lui a alors refusé l’accès à l’établissement de sorte qu’elle a été contrainte de prendre acte de la rupture de son contrat de travail à l’initiative et aux torts exclusifs de son employeur,

— elle s’est trouvée dans une situation particulièrement difficile sans travail ni aucune indemnisation ASSEDIC,

— cette situation a induit une dépression nerveuse,

— âgée de plus de 50 ans au moment de la rupture, elle n’a pu retrouver un emploi salarié et a finalement créé son propre emploi en reprenant un petit restaurant à PERNES LES FONTAINES en 2010,

— elle a été victime d’un accident du travail le 21 juillet 2006 au 23 août 2006 puis, a observé un arrêt de travail pour cause de maladie à compter du 30 août 2006 et ce jusqu’au 23 février 2007,

— au cours de cet arrêt de travail pour cause de maladie, la SARL LE DIVIN a particulièrement tardé à remplir et à adresser à la Caisse de sécurité sociale, l’attestation employeur, ce retard lui a causé un préjudice financier car elle s’est trouvée sans source de revenu pendant près de trois mois.

En réplique, dans ses écritures comme dans ses explications verbales, D B ès qualité de liquidateur amiable de la SARL LE DIVIN demande de :

— confirmer le jugement en ce qu’il a débouté madame C de ses demandes relatives à des rappels de salaires pour travail effectué au mois de mai 2006, des rappels d’heures supplémentaires, au paiement d’une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé et de dommages et intérêts pour déclaration tardive de l’accident de travail,

— le réformer pour le surplus,

— dire et juger que la prise d’acte de la rupture par madame C s’analyse en une démission.

— débouter en conséquence madame C de toutes ses demandes subséquentes.

— la condamner à lui payer les sommes de :

—  2.000 € pour procédure abusive,

—  1.500 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— la condamner aux entiers dépens.

Elle expose que :

— après avoir réalisé quelques travaux, la SARL LE DIVIN a exploité officiellement à compter du 15 juin 2006 dans lesdits locaux, un fonds de commerce de bar-restaurant-brasserie,

— madame C a, logiquement, commencé à travailler en qualité de serveuse à partir du début de l’exploitation du restaurant soit le 15 juin 2006. Il a été procédé à la DUE le 23 juin 2006.

— madame C s’est blessée le 21 juillet 2006 et elle a repris son emploi le 24 août 2006,

— son attitude s’est alors révélée extrêmement agressive et familière avec les clients et elle n’hésitait pas de surcroît à discréditer l’établissement au profit de restaurants concurrents, raison pour laquelle madame B lui a adressé le 31 août 2006, par lettre recommandée avec accusé réception, des remontrances,

— madame C s’est ensuite vue prescrire des arrêts maladies en raison d’une 'dépression nerveuse’ du 30 août 2006 au 23 février 2007,

— le 16 septembre 2006, madame C écrivait à son employeur, formulant divers reproches auxquels celui-ci répondait le 2 octobre 2006,

— elle téléphonait enfin le 20 mars 2007 à son employeur pour lui proposer sa lettre de démission contre un chèque de 3.000 € ,

— la gérante de la SARL LE DIVIN, ulcérée par un tel comportement, lui répondait le 21 mars 2007 et recevait alors le 24 mars 2007 une lettre dans laquelle madame C lui disait prendre acte de la rupture aux torts exclusifs de l’employeur au motif que ce dernier lui aurait interdit l’accès à son lieu de travail, accusation totalement mensongère,

— il convient de constater que madame C a travaillé du 15 juin au 21 juillet soit un peu plus d’un mois, qu’elle a repris son travail du 24 au 30 août,

— le retard d’une semaine pour la DUE constitue une simple négligence,

— les attestations produites par L C sont douteuses, madame A, messieurs Y et X ne se sont pas présentés devant le conseil de prud’hommes,

— elle ne démonte pas avoir travaillé avant et notamment avoir participé aux travaux précédant l’ouverture du commerce,

— la demande formulée au titre des heures supplémentaires ne correspond ainsi à aucune réalité, madame C s’était d’ailleurs vantée auprès de tiers de pouvoir obtenir 3.000 € pour des heures supplémentaires non effectuées

— madame B n’avait jamais donné son accord à la prise de congés payés ou d’un congé sans solde,

— étant en absence injustifiée depuis le 24 février, madame C ne s’est pas plus présentée sur les lieux de son travail le 20 mars 2007,

— il lui appartient de démontrer comme elle le soutient qu’après la prise de congés et d’une période de congés sans solde obtenus avec l’accord de l’employeur, elle s’était présentée pour reprendre le travail le 19 mars 2007, la gérante de la société lui refusant alors l’accès à l’établissement,

— l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et celle sanctionnant le non-respect de la procédure ne se cumulent pas, seule étant attribuée l’indemnité sanctionnant l’absence de cause réelle et sérieuse,

— il est vraisemblable que ce soient les propres manquements de madame C qui sont à l’origine du retard dans le versement des indemnités de sécurité sociale,

— elle a décidé d’attraire son employeur devant le conseil de prud’hommes puis devant la cour en tentant de lui «extorquer» des sommes extrêmement importantes compte tenu des quelques semaines de travail et totalement indues.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la date d’embauche de L C et le travail dissimulé

Le Kbis de la SARL LE DIVIN fait mention d’un début d’exploitation au 15 juin 2006.

La date de la déclaration unique d’embauche de L C est du 23 juin, c’est également cette date qui figure sur les bulletins de salaire.

Afin de prouver qu’elle a commencé à travailler en réalité au bar-restaurant, le week-end de l’Ascension (25 mai) L C produit des attestations.

F A témoigne ' j’ai toujours vu L C travailler au bar du DIVIN jusqu’à sa coupure au doigt ; elle faisait déjà de la peinture et du nettoyage pendant le chantier avant l’ouverture en mai 2006."

Pour J K ' le week-end de l’Ascension, nous devions partir ensemble en week-end et L a été obligée d’annuler car ses employeurs ont décidé d’ouvrir l’établissement ce week-end-là.'

Si certains témoins déclarent être venus au bar pour regarder des matchs de la coupe du monde de football, ils ne disent pas, comme la laisse entendre la SARL LE DIVIN que ces matchs ont eu lieu à cette période.

Les procès verbaux de gendarmerie versés aux débats démontrent que D B a ouvert son établissement plus tôt qu’elle ne le prétend :

— les gendarmes de Saint -Rémy de Provence ont constaté qu’entre le 18 mai et le 23 juin 2006, le débit de boissons LE DIVIN n’a effectué aucune période de fermeture,

— le 29 mai, une cliente du bar a été victime du vol de son portable au sein de l’établissement.

— une infraction pour fermeture tardive a été relevée le 3 juin.

Le fait que dans leur procès verbal du 3 juin, les gendarmes mentionne la présence de Mustapha HAMIDI comme serveur n’exclut en rien que L C ait pu à cette époque déjà travailler pour la SARL LE DIVIN.

Au regard de l’ensemble de ces éléments, il doit être considéré que c’est le 25 mai 2006 que L C a effectivement été embauchée par la SARL LE DIVIN.

Le jugement doit être réformé de ce chef.

La cour estime cependant que la déclaration tardive de l’embauche faite par l’employeur relève plus de la négligence et du manque d’organisation que d’une volonté de se soustraire à ses obligations de sorte que L C doit être déboutée de sa demande relative à l’indemnité forfaitaire prévue à l’article L.324-11-1 du code du travail applicable (L.8223-1 nouveau).

Le jugement doit être confirmé.

Sur les rappels de salaire et heures supplémentaires

L C fournit des tableaux détaillés des heures qu’elle aurait effectuées en mai, juin et juillet 2006 dont il résulte :

— qu’elle aurait effectué 95 heures de travail en mai alors qu’aucun bulletin de salaire ne lui a été remis, elle mentionne cependant avoir perçu 500 € ,

— qu’elle aurait travaillé 272,5 heures en juin ainsi que 198 heures en juillet alors qu’elle est rémunérée sur la base de 169 heures.

L C produit en outre des tickets de caisse sur lesquels figurent des horaires.

Pour contester les affirmations de la salariée, l’employeur produit des courriers échangés entre eux:

— une lettre de L C de septembre 2006 dans laquelle cette dernière ne réclame que le paiement d’heures de juillet,

— la réponse en date du 2 octobre dans laquelle il est mentionné

' vos bulletins de salaire ont tous été correctement établis, à savoir vos heures de présence :

— juin 2006 du 23 au 30 juin : 47 heures

— juillet 2006 du 1^er au 21 juillet : 108 heures

— août 2006 du 24 au 31 août :48 heures

— septembre 2006 : 0 heure'

La SARL LE DIVIN produit en outre l’attestation de H I serveur au bar qui écrit

' J’ai démissionné de mon poste pour la raison suivante, nous étions deux à travailler, malheureusement trop peu de clients, je travaillais les journées longues à rester inactif'.

Dans les tableaux récapitulatifs de ses horaires, L C mentionne les congés de 'Nico'.

Cette attestation, au demeurant vague, n’apporte aucun élément intéressant si ce n’est que les journées étaient longues.

La SARL LE DIVIN se réfère enfin au témoignage de Mustapha HAMIDI devant le conseil de prud’hommes .

Il ressort du jugement que le témoin a déclaré que ' madame C a été employée chez nous à partir du mois de juin. On a fait pas mal de travaux avant. On a démarré vers le 10 juin. Elle est restée un mois et demi à deux mois jusqu’à l’accident de travail, et elle n’est plus venue. Elle a commencé quand nous avons ouvert l’établissement car avant nous étions en travaux. Elle arrivait vers 10 heures du matin et partait vers 18 heures. Elle avait des pauses pour déjeuner. Elle préparait les plats, faisait serveuse, avant le 10 juin, c’ était les travaux '.

Il a ajouté s’agissant du contrôle de police ' on préparait l’ouverture entre amis. Madame C n’y était pas. C’était pour fêter la fin des travaux. Les gendarmes étaient venus car c’était tard. Nous n’étions pas ouverts officiellement. »

Si Mustapha HAMIDI est le seul témoin à avoir répondu à la convocation du conseil de prud’hommes , ses déclarations peuvent cependant être mises en doute en ce que :

— les gendarmes lors de leur intervention du 3 juin parlent bien de ' clients attablés ',

— c’est une 'cliente’ qui a déposé plainte pour vol le 29 mai,

— lors de l’accident du travail dont a été victime L C le 21 juillet 2006 en se coupant avec un hachoir alors qu’elle travaillait seule en cuisine, c’est à 19h33 que les pompiers sont intervenus avant de la transporter aux urgences.

L’attestation de Maguelone YVAN selon laquelle ' L C avait divulgué qu’elle ' se faisait fort d’obtenir du DIVIN 3 000 € pour des heures supplémentaires non effectuées ', ne démontre pas l’absence de réalité des dites heures supplémentaires.

Il résulte de ce qui précède que la SARL LE DIVIN doit être condamnée à verser à L C (en tenant compte de la somme de 500 € mentionnée par cette dernière sur ces tableaux mais non reprise dans ses écritures) la somme de 262,85 € à titre de rappel de salaire outre celle de 26,28€ d’incidence congés payés pour le mois de mai 2006.

La SARL LE DIVIN sera en outre condamnée à lui verser les sommes de :

—  3 660,50 € à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires outre celle de 366,05 € d’incidence congés payés au titre du mois de juin 2006,

—  1 209,21 € à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires outre celle de 120,92 € d’incidence congés payés au titre du mois de juillet 2006.

Elle devra remettre à L C dans le délai d’un mois à compter du présent arrêt des bulletins de salaire rectifiés.

Il n’y a pas lieu à astreinte.

Sur les dommages intérêts pour la remise tardive de l’attestation employeur suite à l’arrêt de travail pour cause de maladie

Le conseil de prud’hommes a relevé à juste titre que les éléments versés aux débats ne suffisaient pas à établir que le retard dans le versement des indemnités de sécurité sociale résultait d’une carence manifeste de l’employeur de sorte que le jugement sera confirmé sur ce point.

Sur la rupture de la relation contractuelle

Il est constant que la prise d’acte de la rupture par le salarié en raison de faits que celui-ci reproche à son employeur, qui ne peut être rétractée, entraîne la rupture immédiate du contrat de travail et produit les effets, soit d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués le justifiaient, soit , dans le cas contraire , d’une démission.

Le juge doit examiner tous les manquements invoqués devant lui par le salarié même ceux non mentionnés dans la lettre de prise d’acte.

Il appartient au salarié d’établir l’existence des faits qu’il invoque pour justifier la prise d’acte.

L’existence d’heures supplémentaires effectuées et non rémunérées par l’employeur suffit à elle seule à justifier une prise d’acte produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse de sorte que le jugement doit être confirmé.

Sur la demande d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

Au moment de la rupture, l’entreprise comptait moins de 11 salariés et L C avait moins de 2 ans d’ancienneté.

Au visa de l’article L 1235-5 du code du travail, le salarié peut prétendre, en cas de licenciement abusif, à une indemnité correspondant au préjudice subi.

L C était âgée de plus de 50 ans.

La dépression dont la salariée a été victime a justifié des arrêts de travail avant la rupture, elle n’en est pas la conséquence.

Elle a perçu le RMI à partir du 1^er novembre 2007 et a finalement repris une affaire en 2010.

La SARL LE DIVIN produit une attestation selon laquelle en avril 2007, elle travaillait comme serveuse dans un restaurant des Baux de Provence.

Son préjudice sera indemnisé à hauteur de 2 795,26 € et le jugement infirmé en ce sens.

Sur la demande de dommages intérêts pour non-respect de la procédure de licenciement

Dans la mesure où le contrat de travail a pris fin par la prise d’acte de rupture à l’initiative de la salariée, celle-ci est mal fondée à invoquer le non-respect de la procédure de licenciement inapplicable en l’espèce de telle sorte que sa demande d’indemnité ne peut prospérer.

Le jugement sera infirmé.

Sur la demande reconventionnelle de dommages intérêts pour procédure abusive

L C n’a fait qu’utiliser son droit d’ester en justice sans qu’il soit démontré que la procédure intentée présente un caractère abusif..

Le jugement doit être confirmé en ce qu’il a débouté la SARL LE DIVIN de sa demande.

Sur les autres demandes des parties

L’équité en la cause commande de confirmer le jugement sur la somme de 200 € allouée à L C sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et de dire n’y avoir lieu à application de cet article en cause d’appel.

D B ès qualité, qui succombe, supportera les dépens.

PAR CES MOTIFS

LA COUR, statuant par décision prononcée par mise à disposition au greffe, contradictoirement et en matière prud’homale,

Reçoit l’appel régulier en la forme,

Réformant partiellement le jugement déféré rendu le 16 septembre 2010 par le conseil de prud’hommes d’Arles,

Statuant à nouveau,

Dit que L C a été embauchée par la SARL LE DIVIN le 25 mai 2006,

Condamne D B ès qualité de liquidateur amiable de la SARL LE DIVIN à payer à L C les sommes suivantes :

—  262,85 € à titre de rappel de salaire pour le mois de mai 2006,

—  26,28 € d’incidence congés payés ,

—  3 660,50 € à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires au titre du mois de juin 2006,

—  366,05 € d’incidence congés payés

—  1 209,21 € à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires au titre du mois de juillet 2006,

—  120,92 € d’incidence congés payés,

—  2 795,26 € de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Déboute L C de sa demande de dommages intérêts pour non-respect de la procédure de licenciement,

Confirme pour le surplus la décision entreprise,

Y ajoutant,

Dit que D B ès qualité devra fournir à L C les bulletins de salaire rectifiés dans le délai d’un mois à compter du présent arrêt,

Dit n’y avoir lieu à astreinte,

Dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel,

Condamne D B ès qualité de liquidateur amiable de la SARL LE DIVIN aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT