COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

18^e Chambre

ARRÊT AU FOND

DU 04 SEPTEMBRE 2012

N° 2012/

JONCTION

Rôle N° 11/05982

(n°11/6413 joint)

SA QUADRATUS

C/

C A

Grosse délivrée

le :

à :

M^e Gaël BOUSQUET, avocat au barreau de LYON

M^e C RAFFAELLI, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

Copie certifiée conforme délivrée le :

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de TOULON en date du 16 Mars 2011, enregistré au répertoire général sous le n° 10/195.

APPELANTE

SA QUADRATUS, demeurant Bât 27-29 Avenue Gauthier de la Lauzière – 13856 AIX EN PROVENCE

représentée par M^e Gaël BOUSQUET, avocat au barreau de LYON (XXX

INTIME

Monsieur C A, XXX

comparant en personne, assisté de M^e C RAFFAELLI, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 26 Juin 2012 en audience publique devant la Cour composée de :

Madame Gisèle BAETSLE, Président

Monsieur Guénael LE GALLO, Conseiller

Madame Fabienne ADAM, Conseiller

qui en ont délibéré

Greffier lors des débats : Madame Lydie BERENGUIER.

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 04 Septembre 2012.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 04 Septembre 2012.

Signé par Madame Gisèle BAETSLE, Président et Madame Lydie BERENGUIER, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS, PROCÉDURE ET MOYENS DES PARTIES

M. A , associé fondateur de la SA QUADRATUS, vend en 2003 l’ensemble de ses parts à la société CEGID dont l’activité d’éditeur de logiciels est similaire à celle de la société QUADRATUS;

Au sein de la société QUADRATUS ,M. A, qui en était déjà un des salariés, sera nommé au poste de directeur commercial suivant contrat du 3/03/2003,moyennant un salaire de 11600 € mensuels . Ce contrat contient une clause de non-concurrence pour une durée de 3 ans.

Le 16/09/2005, M. A est nommé directeur général de la société QUADRATUS et perçoit à ce titre une rémunération de 30.000 € par an à compter du 1.01.2008.

Le 14/02/2008 , M. A obtient d’être relevé de la clause de non-concurrence.

Le 17/09/2008, M. A fait savoir qu’il entend quitter la société QUADRATUS pour créer une nouvelle société en commun avec deux autres salariés démissionnaires de la société .

Le 30/12/2008, M. A présente sa démission de son poste de directeur général , seules subsistant ses fonctions de directeur commercial.

Le 9/01/2009, la société accepte que M. A continue ses fonctions de directeur général , le temps de former une nouvelle équipe dirigeante et ce jusqu’au 30/04/2009 . Parallèlement , il poursuit ses fonctions de directeur commercial jusqu’au 5/02/2010 , date à laquelle il prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de manquements répétés et suffisamment graves de l’employeur .

Il exécutera son préavis jusqu’au 8/05/2010.

Le 22/02/2010, soit après réception de la lettre de rupture, la SA QUADRATUS saisit le conseil de prud’hommes de Toulon afin de faire juger que la levée de la clause de non-concurrence a été obtenue par dol et pour obtenir des dommages-intérêts .

M. A demandait au Conseil de Prud’hommes de dire que la prise d’acte s’analysait en un licenciement sans cause réelle et sérieuse

Par jugement du 16/03/2011, le conseil de prud’hommes de Toulon déboutait chacune des parties de ses demandes .

Chacune des parties a régulièrement relevé appel de cette décision.

Pour une bonne administration de la justice , les deux dossiers ouverts lors de chaque appel seront joints sous le n°11/5982 Reprenant oralement leurs conclusions auxquelles il convient de se référer pour l’exposé de leurs moyens, la SA QUADRATUS d’une part sollicite la confirmation de la décision entreprise en ce qu’elle a jugé que la prise d’ acte de la rupture du contrat de travail devait produire les Effets d’une démission et sa réformation en ce qui concerne la clause de non-concurrence.

Elle soutient que la levée de cette clause a été obtenue par dol et elle demande à ce titre qu’il soit ordonné à M. A de respecter la clause de non-concurrence prévue au contrat de travail sous astreinte de 10.000 € par infraction constatée et en particulier de mettre un terme à ses relations nouées avec la société SILAEXPERT sous astreinte de 1000 € par jour de retard à compter de la notification de la décision à intervenir .

Elle demande également que:

— M. A soit condamné à restituer les chèques qu’elle lui a adressés en règlement de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence ,sous astreinte de 100 € par jour de retard à l’expiration d’un délai d’un mois suivant la signification de la décision à intervenir.

— qu’il soit dit que M. A a immédiatement perdu son droit au versement d’une contrepartie pécuniaire

— que M. A soit condamné au paiement de la clause pénale stipulée au contrat en cas de violation de l’engagement de non-concurrence , soit la somme de 76.359,24 €

— qu’il soit dit que M. A a exécuté son contrat de travail de façon déloyale et a mis un terme à celui-ci de façon abusive et qu’en conséquence , il soit condamné à lui payer la somme de 229.077,72 € de dommages-intérêts

La SA QUADRATUS réclame également la somme de 10.000 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile

tandis que M. A conclut à la confirmation du jugement entrepris en ce qu’il a jugé que la levée de la clause de non-concurrence n’était pas entachée de dol et à sa réformation en ce qui concerne l’analyse de sa prise d’acte de rupture du contrat de travail en un licenciement sans cause réelle et sérieuse et demande le paiement des sommes suivantes :

-1396,14 € au titre de la prime de vacances prévue au contrat de travail

-1191,66 € de reliquat de congés payés

-26.666,66 € de prime variable d’intéressement en 2009 et 2010

-63.638 ,18 € de capital retraite

—  161.350,87 € au titre de l’indemnité de licenciement

-275.000 € de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

Il demande que lui soit donné acte de son intention de restituer l’intégralité des chèques reçus en application de la clause de non-concurrence et demande qu’il soit interdit à la société QUADRATUS de continuer à lui envoyer ces chèques et à le convoquer aux assemblées générales et aux conseils d’administration.

Il sollicite enfin la somme de 3000 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile

MOTIVATION

Sur la levée de la clause de non-concurrence:

Le contrat de travail de M. A en date du 3/03/2003 mentionne 'A l’issue du présent contrat de travail et pour quelque cause de rupture que ce soit, M. A s’interdit de proposer ses services , sous quelque forme que ce soit, directement ou indirectement , à une entreprise ayant une activité susceptible de concurrencer les sociétés Quadratus et Cegid dans le domaine de l’informatique de gestion.

M. A a obtenu la levée de la clause de non-concurrence prévue à son contrat de travail suite à un courrier à un courrier du 10/02/2008 dans lequel il demandait cette main-levée en précisant '… Bien évidemment , cette demande ne remet pas en cause ma détermination et mon implication dans le bon fonctionnement et le développement de la société Quadratus , qui ne sont à mon sens plus à démontrer, aussi je réitère par la présente , en tant que de besoin,ma volonté à assurer pour les années futures le management de Quadratus et plus généralement de participer au développement du groupe Cegid..;'

La formule est on ne peut plus claire: M. A assurait son employeur que la levée de la clause de non-concurrence n’avait pas pour but de quitter librement l’entreprise , et en tout cas pas dans les années à venir.

Dans ses écritures ( page 3 , au tout début) M. A reconnaît que la nouvelle direction 'avait une confiance sans faille vis-à-vis des deux fondateurs restés en place Messieurs X et A).

C’est donc , faisant crédit aux affirmations de ce dernier , que l’employeur a levé la clause de non-concurrence contractuellement prévue.

Or , l’historique des relations présentées dans leurs conclusions par chacune des parties , montre que dès le mois de septembre 2008, M. A faisait part de sa volonté de démissionner de sa fonction de directeur général et qu’elle était accompagnée de celles de MM . B, responsable du développement , et M. Z, responsable technique, tous trois en vue d’entreprendre une nouvelle activité qui devait être complémentaire de la SA QUADRATUS et qui s’avérera ,peu après la démission effective de M. A intervenue en 2010 commercialiser un logiciel de paie écrit depuis avril 2008 par M. X démissionnaire depuis 2005 de la société Quadratus ,au sein d’une entreprise SILVA .

La société SILAEXPERT , créée par M. A et M. B un mois après la rupture du contrat de travail de M. A ce qui implique qu’elle avait été envisagée bien avant,

et don’t l’objet est l’édition de logiciels informatiques est ' susceptible de concurrencer les sociétés Quadratus et Cegid dans le domaine de l’informatique de gestion’ .

La levée de la clause de non-concurrence résulte en conséquence d’un dol constitué par le mensonge contenu dans la lettre du 10/02/2008

Dès lors , le jugement du Conseil de Prud’hommes sera réformé en ce qu’il a débouté la SA QUADRATUS de ses demandes qui ne sont même pas discutées par M. A .

Sur l’exécution déloyale du contrat de travail:

Il résulte des pièces et documents produits et notamment les nombreux échanges de courriers échangés entre les parties et comme l’a souligné le conseil de prud’hommes de Toulon que M. A a quitté la société QUADRATUS pour rejoindre , moins d’un mois après , ses associés , anciens salariés de la société précitée , dans le cadre d’une activité concurrente et dans la continuité d’un schéma frauduleux ourdi dès le début de l’année 2008.

M. A dans le cadre de son contrat de travail avait pour mission notamment 'd’assurer le maintien des tendances d’activités de Quadratus , cet objectif passant notamment par le maintien effectif des hommes et de la productivité commerciale. Or, M. A a failli à ces missions notamment en favorisant le départ des M. Z et B et en mettant pas en place le développement de la nouvelle gamme de produits élaborée au début des années 2000 et qui n’a pas vu le jour début 2008 comme cela avait été prévu .

Enfin, il est amplement établi par les propres courriers de M. A qu’il a également failli à sa mission en ne veillant pas au transfert des compétences tant aux départs de MM. Z et B qu’au sien , ayant de plus proposer, en ce qui concerne les siennes ,d’y procéder contre rémunération .

Ces faits constituent une exécution déloyale de son contrat de travail qui sera réparée par l’allocation de la somme de 10.000 € de dommages-intérêts , la société QUADRATUS ne justifiant pas d’un préjudice spécifique.

Sur la prise d’acte de la rupture du contrat de travail:

Lorsqu’un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets, soit d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d’une démission

M. A a pris acte de la rupture de son contrat de travail par lettre du 5/02/2010 dans laquelle aucun motif n’est invoquée.

Dans ses conclusions , M. A argue d’un harcèlement notamment épistolaire et d’une perte de confiance.

Outre que l’un et l’autre des motifs s’explique par la crainte légitime de la société de perdre un salarié dont l’ensemble des courriers montre qu’elle n’avait pas l’intention de se défaire surtout dans les conditions où la rupture est intervenue, la perte de confiance , pas plus qu’elle ne constitue un motif légitime de licenciement , ne peut fonder une prise d’acte de rupture valant licenciement sans cause réelle et sérieuse .

M. A reproche encore à son employeur , comme étant un élément du harcèlement don’t il a fait l’objet, un avertissement reçu la veille de la rupture pour une absence à une réunion malgré le refus de s’absenter qui lui avait été opposé. Les faits sont avérés, la sanction légitime et ne peuvent constituer un manquement de l’employeur à l’égard de M. A.

M. A argue aussi d’une entrave à ses fonctions depuis l’embauche d’un directeur général adjoint en la personne de M. Y et produit à l’appui de ses dires divers mails sans explication aucune de sorte que ce grief n’est pas suffisamment démontré pour justifier sa prise d’acte valant licenciement .

En conséquence , le jugement du conseil de prud’hommes de Toulon qui a considéré que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail devait produire les effets d’une démission sera confirmée.

Sur les demandes financières au titre du contrat de travail :

— quant aux congés payés : les bulletins de salaire montrent que les congés payés lui ont été payés dans le cadre de son contrat de travail . Cette demande n’est donc pas fondée.

— quant à la prime de vacances: l’article 31de la convention collective applicable au contrat

prévoit que l 'ensemble des salariés bénéficie d’une prime de vacances d’un montant au moins égal à 10 % de la masse globale des indemnités de congés payés prévus par la convention collective de l’ensemble des salariés et que toutes primes ou gratifications versées en cours d’année à divers titres et quelle qu’en soit la nature peuvent être considérées comme primes de vacances à condition qu’elles soient au moins égales aux 10 % prévus à l’alinéa précédent et qu’une partie soit versée pendant la période située entre le 1^er mai et le 31 octobre.

A défaut pour la SA QUADRATUS de justifier du paiement de cette prime , il sera fait droit à cette demande .

— quant à la prime de 20.000 € : : il ressort du procès verbal du conseil d’administration du 25/02/2009, qu’elle a été versée pour l’exercice 2008 de façon exceptionnelle et compte tenu des engagements pris par M. A d’implication durable dans QUADRATUS.

Cette demande n’est donc pas fondée.

— quant au capital retraite: non seulement le calcul de la somme réclamée au titre de cette prime n’est pas explicité mais également le principe en vertu duquel ce capital serait dû.

Aucun élément tiré de l’équité ou de la situation économique des parties ne justifie en la cause l’application des dispositions de l’article 700 du nouveau code de procédure civile.

M. A qui succombe supportera les dépens.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Statuant publiquement,

ordonne la jonction des dossiers n° 11/5982 et 11/6413 sous le premier numéro.

CONFIRME le jugement entrepris:

— en ce qu’il a débouté M. A de sa demande en qualification de la prise d’acte de la rupture de son contrat de travail en un licenciement sans cause réelle et sérieuse et de celle en paiement des indemnités de rupture du contrat de travail

— en ce qu’il a débouté M. A de ses demandes en paiement d’une prime d’intéressement, de congés payés

REFORME le jugement entrepris pour le surplus et statuant à nouveau:

Condamne la SA QUADRATUS à payer à M. A la somme de 1396,14 € au titre de la prime de vacances.

DIT que la levée de la clause de non-concurrence a été obtenue par dol.

En conséquence :

— ordonne à M. A de respecter la clause de non-concurrence prévue au contrat de travail sous astreinte de 10.000 € par infraction constatée et en particulier de mettre un terme à ses relations nouées avec la société SILAEXPERT sous astreinte de 1000 € par jour de retard à compter de la notification du présent arrêt; .

— Condamne M. A à restituer les chèques qu’elle lui a adressés en règlement de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence ,sous astreinte de 100 € par jour de retard à l’expiration d’un délai d’un mois suivant la signification du présent arrêt.

— Dit que M. A a immédiatement perdu son droit au versement d’une contrepartie pécuniaire

— Condamne M. A au paiement de la clause pénale stipulée au contrat en cas de violation de l’engagement de non-concurrence , soit la somme de 76.359,24 €

Dit que M. A a exécuté son contrat de travail de façon déloyale et a mis un terme à celui-ci de façon abusive

En conséquence , condamne M. A à payer à la SA QUADRATUS la somme de 10.000 € de dommages-intérêts

DIT n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile

CONDAMNE M. A aux dépens.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT