RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 8

ARRÊT DU 21 Novembre 2013

(n° , pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S 12/00752 – MEO

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 09 Décembre 2011 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS section encadrement RG n° 10/13721

APPELANT

Monsieur B Z

XXX

XXX

XXX

comparant en personne, assisté de M^e Mélanie GSTALDER, avocat au barreau de PARIS, toque : C0219

INTIMEES

SAS SALOME INFORMATIQUE

XXX

XXX

représentée par M^e Yannick HELIAS, avocat au barreau de LIBOURNE

SA CREDIT AGRICOLE AND INVESTMENT BANK

XXX

XXX

représentée par M^e Julien DUFFOUR, avocat au barreau de PARIS, toque : P0470

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 18 Octobre 2013, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant M^me Marthe-Elisabeth OPPELT-RÉVENEAU, Conseillère, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

M^me Catherine METADIEU, Présidente

M^me Marie-Elisabeth OPPELT-RÉVENEAU, Conseillère

M^me Marie-Antoinette COLAS, Conseillère

Greffier : M^me Anne-Marie CHEVTZOFF, lors des débats

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile.

— signé par M^me Catherine METADIEU, présidente et par M^me Anne-Marie CHEVTZOFF, greffier, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE :

M. B Z a été embauché par un contrat à durée indéterminée, le 5 mars 2008, par la société Salomé Informatique, qui est une SSII, en qualité de consultant opérationnel. Il a été affecté au service de la société Crédit Agricole Corporate and Investment Bank SA (ci-après la société Crédit Agricole) qui exerce une activité bancaire. Son salaire mensuel brut s’est élevé en dernier lieu à 2 500 €.

Convoqué le 11 mars 2010 à un entretien préalable fixé au 23 mars suivant, puis au 30 mars, M. Z a été licencié le 19 avril 2010.

L’entreprise compte plus de 10 salariés.

La relation de travail est régie par les dispositions de la convention collective de Syntec.

Contestant son licenciement, invoquant l’existence d’un contrat de travail avec la société Crédit Agricole, M. Z a saisi le conseil des Prud’Hommes de Paris d’une demande tendant en dernier lieu à obtenir le paiement d’une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et sa réintégration au sein de la société Crédit Agricole. A chacune des deux sociétés, il a réclamé des dommages et intérêts pour prêt de main d’oeuvre illicite, et une indemnité en application de l’article 700 du code de procédure civile, outre la remise des documents sociaux conformes, les intérêts au taux légal, le tout avec exécution provisoire. A titre reconventionnel, la société Crédit Agricole a réclamé le paiement d’une indemnité en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Par décision en date du 9 décembre 2011, le conseil des Prud’Hommes a mis hors de cause le Crédit Agricole, jugé sans cause réelle et sérieuse le licenciement de M. Z et condamné la Sas Salome Informatique à lui payer les sommes suivantes :

—  5 000 € à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, avec les intérêts au taux légal à compter de la décision

—  200 € en application de l’article 700 du code de procédure civile

Il a débouté M. Z pour le surplus ainsi que le Crédit Agricole pour sa demande reconventionnelle et a condamné aux dépens la société Salomé Informatique.

M. Z a fait appel de cette décision dont il sollicite l’infirmation sauf sur le licenciement par la société Salomé Informatique. Il demande, en conséquence, à la cour de juger de la qualité d’employeur de la société du Crédit Agricole, de ce que celle-ci a bénéficié d’un prêt de main d’oeuvre illicite, et de ce qu’elle a dissimulé son emploi.

Le salarié demande donc la condamnation de la société Crédit Agricole à lui payer les sommes suivantes :

—  15 000 € à titre d’indemnité forfaitaire de rupture au titre du travail dissimulé

—  15 000 € à titre de dommages et intérêts pour la réparation du préjudice résultant de la privation des droits collectifs au sein du Crédit Agricole

—  5 000 € à titre de rappel de salaire sur le 13^e mois

—  500 € au titre des congés payés afférents

—  125,40 € à titre d’indemnité compensatrice du 26^e jour de congés payés.

Faisant valoir en outre que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse, M. Z demande à se voir réintégrer au sein de la société Crédit Agricole et à titre subsidiaire de condamner solidairement la société Crédit Agricole et la Sas Salomé Informatique à lui payer la somme de 30 000 € à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Il demande, en outre, de voir ordonner à la société Crédit Agricole, de lui remettre les documents sociaux conformes, sous astreinte. Il réclame à chacune des intimées la somme de 2 500 € en application de l’article 700 du code de procédure civile. A titre infiniment subsidiaire, il sollicite de voir condamnée la Sas Salomé Informatique à lui verser la somme de 30 000 € pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ainsi que la somme de 2 500 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Soutenant le bien fondé du licenciement de M. Z , la société Salomé Informatique, faisant valoir qu’elle a été l’employeur de M. Z , conclut à l’infirmation sur ce point du jugement déféré, au débouté du salarié et à sa condamnation à lui payer la somme de 1 500 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

La société Crédit Agricole, contestant sa qualité d’employeur à l’égard de M. Z , conclut à la confirmation du jugement déféré, en conséquence, au débouté du salarié et à sa condamnation à lui payer la somme de 5 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Pour plus ample exposé de la procédure et des prétentions des parties, la cour se réfère à leurs conclusions visées par le greffier le 18 octobre 2013, reprises et complétées à l’audience.

MOTIVATION :

— Sur le prêt de main d’oeuvre illicite :

En application de l’article L8241-1 du code du travail, 'toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main d’oeuvre est interdite’ sauf dans le cadre du travail temporaire, du portage salarial, notamment.

Il ressort des débats qu’il est constant que M. Z est le salarié de la société Salomé Informatique et non de la société Galaxy Software qui l’a mis à disposition du Crédit Agricole, circonstance sans conséquences, sur les présents débats.

Il ressort des débats que M. Z a été mis à la disposition du Crédit Agricole, à la demande de celui-ci de se voir fournir un agent pour assurer une mission de 'gestionnaire back office change’ décrite de la manière qui suit dans le document intitulé 'qualification de demande client’ : 'le Back Office trésorerie change de Calyon Paris (ex Crédit Agricole), rentre dans une phase de profond changement avec le remplacement de son outil principal par Calypso. Il est donc nécessaire de diminuer le nombre de contentieux en stock. Dans ce cadre, le renfort de l’équipe 'investigations/claims’ est primordial afin de sécuriser la bascule. Définition de la prestation dans un contexte de changement de système et de diminution du risque opérationnel, la mission consiste à assurer les tâches de production suivantes :

1. Prise en charge des dossiers d’investigation suite à des problématiques de paiement liées aux opérations de trésorerie/change. Suivi d’un plan de relance systématique. Appel et relance des contreparties, des FO,….

2. Ouverture et renseignement des dossiers dans la base GIP (Gestion des incidents de paiement) : caractéristiques, éléments d’analyse, actions entreprises…

3. Participation à l’élaboration des reportings quotidiens et mensuels

4. Analyse des causes d’erreurs BO avec les équipes opérationnelles. Recherche de solutions et plan d’actions.

Au titre des compétences fonctionnelles, le même document précise 'circuit de paiement, gestion des suspens'.

Dans l’extrait du site du Crédit Agricole produit aux débats, apparaît la définition du gestionnaire opérationnel 'back’ ou 'middle office', comme étant un agent 'spécialisé par produit (crédits et prêts structurés ou commerciaux, garanties domestiques et internationales, opérations documentaires et paiement clientèle) ou référentiel (données de marché, de tiers et de personnes). Il intègre de bout en bout la mise en place et la gestion des opérations'.

Les documents contractuels produits aux débats (conditions générales et particulières) qui viennent sceller l’accord des parties sur la mise à disposition de M. Z, ne viennent à aucun moment démentir la réalité de la mission confiée qui est décrite dans les documents précités, dont le caractère contractuel est certain. En particulier, ils ne se réfèrent à aucune prestation informatique.

Tous ces éléments méritent d’être retenus, y compris l’extrait du site du Crédit Agricole qui ne fait que corroborer les éléments figurant dans la demande du client, ces deux documents se rapportant à ce même et unique métier de gestionnaire back office, qui est un métier de banque.

Et il ressort de tous ces éléments, et quand bien même la Sas Salomé Informatique serait-elle une société de prestation informatique (SSII), que la prestation en cause est une prestation de production, de nature bancaire, et qu’elle a servi au renfort des équipes existantes, non pas dans un but technique, mais dans celui, unique, de diminuer le stock de contentieux, ce, au demeurant, conformément aux compétences de M. Z , qui a une formation de comptable et non pas d’informaticien.

Il ressort également des débats que M. Z a exercé la mission en cause, en étant intégré de manière fonctionnelle aux équipes du Crédit Agricole, avec les moyens matériels mis à sa disposition par celui-ci, et en agissant sous la responsabilité et la direction de M^me Y, responsable règlements/investigations de la société cliente, peu important, dans ces conditions, que M. Z ait conserver un référent, M. X, au sein de la Sas Salomé Informatique.

Il n’est par ailleurs pas sérieusement contesté que la mission en cause, facturée à l’entreprise utilisatrice, à partir des fiches d’activité mensuelles de M. Z , à un montant supérieur aux seuls coûts engendrés par M. Z (salaires, charges sociales, coûts de gestion,…), ait été fournie à titre lucratif en ce qui concerne la Sas Salomé Informatique . Il ressort des débats que la société du Crédit Agricole, a, de son côté, bénéficié d’un accroissement de la flexibilité dans la gestion de son personnel, notamment dans la possibilité ainsi offerte de mettre un terme à l’activité de M. Z, sans supporter la contrainte d’une procédure de licenciement, ce qui confirme encore son caractère lucratif.

Il s’ensuit qu’est illicite l’opération en cause, qui a eu pour objet exclusif le prêt de main d’oeuvre, sans apport d’un savoir-faire spécifique, distinct de celui de la société utilisatrice.

Pour autant, le prêt de main d’oeuvre illicite ainsi caractérisé, ne permet pas à M. Z , d’emblée de réclamer à son profit l’indemnité pour travail dissimulé prévu à l’article L8221-3 et suivants du code du travail.

— Sur le marchandage :

En application de l’article L8231-1 du code du travail, 'le marchandage, défini comme toute opération à but lucratif de fourniture de main d’oeuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu’elle concerne ou d’éluder l’application de dispositions légales ou de stipulations d’une convention ou d’un accord collectif de travail, est interdit'.

Compte-tenu de ce qui précède, il apparaît que l’unique vocation de la mission de M. Z a été de priver ce salarié des garanties légales en matière d’embauche et de licenciement, outre les règles en matière de droits collectifs, et ceux résultant de l’application de la convention collective de la banque, en ce qui concerne notamment le bénéfice d’un treizième mois de salaire et d’un jour de congé supplémentaire (article 64 de la convention collective de la banque),ce qui caractérise, pour le salarié, l’existence d’un préjudice.

Compte-tenu des éléments produits aux débats, la cour, est en mesure d’évaluer le préjudice subi à la somme de 5 000 €, outre 500 € au titre des congés payés afférents pour le treizième mois des années 2008 et 2009, celle de 125,40 € au titre du 26^e jour de congé (article 64 de la convention collective de la banque), outre la somme de 5 000 € au titre de la privation des droits collectifs.

— Sur le co-emploi :

Aucune des parties ne conteste la réalité du lien de subordination existant entre la Sas Salomé Informatique et M. Z , et aucun élément ne permet de conclure à son caractère fictif.

En revanche, compte-tenu de la mission bancaire exercée, au sein d’une équipe que M. Z est venue renforcée, il se déduit que M. Z a effectué sa mission sous la direction de la société utilisatrice, contrairement à ce que soutient vainement le Crédit Agricole. Cet élément de fait est confirmé par l’évaluation faite de M. Z réalisée par la société Salomé Informatique qui relève 'l’absence de visibilité sur le poste', témoignant ainsi de son incompétence dans le domaine d’intervention de son salarié et le transfert, de fait de son pouvoir de direction à la société utilisatrice.

— Sur le travail dissimulé :

En application de l’article L 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour l’employeur notamment de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L 3243-2, relatif à la délivrance du bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli. L’article L 8223-1 du code du travail sanctionne le travail dissimulé, 'd’une indemnité forfaitaire allouée au salarié égale à 6 mois de salaire, à moins que l’application d’autres règles légales ou de stipulations conventionnelles ne conduise à une solution plus favorable'.

Compte-tenu de ce qui précède, il apparaît que le Crédit Agricole a eu recours à l’emploi de M. Z , pour assurer le renfort de son équipe dédiée à la réduction du stock de contentieux, et y a mis un terme par une simple lettre de fin de mission auprès de la société employeur de M. Z . A ainsi les règles du travail temporaire ou du travail à durée déterminée, obtenant ainsi une plus grande flexibilité dans la gestion de ses effectifs, le Crédit Agricole, qui s’est comporté en employeur de M. Z, notamment en usant à son égard de son pouvoir de direction, a caractérisé volontairement sa volonté de recourir au travail dissimulé.

Il s’ensuit que la Crédit Agricole ne peut qu’être condamné à payer à M. Z la, somme de 15 000 € représentant six mois de salaire, en application du texte précité.

— Sur le licenciement :

Aux termes de l’article L1232-1 du code du travail, tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse.

En outre, en application de l’article L 1232-4 du code du travail, aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l’engagement de poursuites disciplinaires au-delà d’un délai de deux mois à compter du jour où l’employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l’exercice de poursuites pénales. Enfin, un même fait fautif ne peut donner lieu à double sanction..

En cas de litige, le juge forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties. Si un doute subsiste, il profite au salarié (article L 1235-1 du code du travail).

Les faits invoqués doivent être matériellement vérifiables.

En application de l’article L 1232-6 du code du travail, la motivation de la lettre de licenciement fixe les limites du litige.

En l’espèce, la lettre du licenciement du 19 avril 2010, énonce les griefs suivants à l’encontre de M. Z :

— '… le client chez qui vous interveniez s’est plaint des libertés que vous prenez, de façon répétées, avec votre emploi du temps …….' , la dégradation de la relation avec le client a été telle qu’un terme a été mis au contrat, par le client le 31/03/2010.

— 'les derniers manquements ont consisté alors que vous étiez en arrêt maladie à ne pas prévenir ou très tardivement, et à adresser vos arrêts maladie tout aussi tardivement, de sorte que vous nous interdisiez de facto de faire procéder à un contrôle si nous le souhaitions et nous pouvions le souhaiter compte-tenu de la réitération de vos absences, justifiées médicalement ou non'.

A l’appui de ces griefs, sont produits aux débats :

— un courrier du Crédit Agricole en date du 16 mars 2010, par lequel, faisant 'référence aux conditions générales et aux conditions particulières référencées ci-dessus', 'pour le bon ordre de votre dossier, nous vous confirmons que chacune des prestations et missions, objet des conditions particulières s’y rattachant, prendra fin comme convenu au terme le 31 mars 2010". Il n’est pas contesté que la prestation en cause était confiée à M. Z.

— deux mails du 22 mars 2010 relatifs à M. Z et relatant ses retards dans la transmission de deux arrêts pour maladie, le 5 mars au lieu du 3 mars et le 19 mars au lieu du 18 mars.

Il résulte de ces éléments que :

— contrairement à ce que soutient la Sas Salomé Informatique , le courrier précité du 16 mars 2010 émanant du Crédit Agricole, fort peu motivé au demeurant, ne fait référence à aucune plainte à l’encontre de M. Z qui aurait justifié le terme de la mission en cause, laquelle apparaît fondée sur 'les conditions générales et particulières’ liant la Sas Salomé Informatique au Crédit Agricole.

Il ne peut en être déduit un comportement fautif de la part de M. Z . Le premier grief n’est donc pas fondé.

— les deux retards dans l’envoi des deux arrêt maladie en cause ne sont pas démentis par les éléments produits par le salarié, il n’en reste pas moins que ces deux retards d’un jour ou deux dans l’envoi à la Sas Salomé Informatique des arrêts maladie ne sauraient constituer des motifs sérieux de licenciement, même en présence d’un avertissement antérieur.

Les éléments qui précèdent montrent non seulement que les griefs invoqués par la société Salomé Informatique à l’encontre du salarié ne sont pas sérieux, mais encore ils mettent en évidence la coïncidence entre le désir du Crédit Agricole de mettre un terme à la mission en cause et le licenciement de M. Z par la Sas Salomé Informatique.

Il s’ensuit que le licenciement de M. Z n’est pas fondé.

Les éléments qui précèdent mettent ainsi en évidence l’intérêt pour le Crédit Agricole de mettre un terme à la mission de M. Z sans avoir à s’en justifier.

Compte-tenu de ce que le co-emploi est caractérisé, il convient de constater que le Crédit Agricole n’a pas valablement mis un terme à la mission confiée à M. Z et qu’en l’absence d’écrit motivé lui signifiant son licenciement, celui-ci est nécessairement sans cause réelle et sérieuse .

Compte-tenu de ce que la Crédit Agricole n’a pas marqué son accord à la réintégration de M. Z , cette situation donne droit à celui-ci à percevoir une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse que la cour, compte-tenu des éléments produits aux débats, notamment sur l’ancienneté, et les conséquences financières pour M. Z liées à la perte de son emploi, est en mesure d’évaluer à la somme de 15 000 € en application de l’article L1235-3 du code du travail, qu’il convient de condamner la Sas Salomé Informatique et le Crédit Agricole à payer 'in solidum’ à M. Z.

Compte-tenu de ce qui précède, il convient d’ordonner au Crédit Agricole la remise à M. Z des documents sociaux conformes, sans qu’il y ait lieu de prononcer une astreinte.

PAR CES MOTIFS,

La cour,

Infirme le jugement déféré, sauf en ce qui concerne ses dispositions relatives à l’application de l’article 700 du code de procédure civile.

Statuant à nouveau et y ajoutant :

— dit qu’est établi le prêt de main d’oeuvre illicite

— dit qu’est établi le marchandage

— dit constitué le co-emploi de M. B Z à l’égard de la Sas Salomé Informatique et du Crédit Agricole and Investment Bank SA

— dit le licenciement de M. Z sans cause réelle et sérieuse

En conséquence,

Condamne la Sas Salomé Informatique à payer à M. Z 'in solidum’ avec le Crédit Agricole and Investment Bank SA la somme de 15 000 € en application de l’article L1235-3 du code du travail, outre intérêts au taux légal à compter de la présente décision

Condamne le Crédit Agricole and Investment Bank SA à payer à M. Z les sommes suivantes :

—  15 000 € à titre d’indemnité forfaitaire de rupture au titre du travail dissimulé

—  5 000 € à titre de dommages et intérêts pour la réparation du préjudice résultant de la privation des droits collectifs au sein du Crédit Agricole

—  5 000 € à titre de rappel de salaire sur le 13^e mois

—  500 € au titre des congés payés afférents

—  125,40 € à titre d’indemnité compensatrice du 26^e jour de congés payés

Ordonne au Crédit Agricole la remise à M. Z des documents sociaux conformes, sans qu’il y ait lieu de prononcer une astreinte

Déboute M. Z pour le surplus

Vu l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la Sas Salomé Informatique à payer à M. Z la somme de 2 000 €

Condamne le Crédit Agricole and Investment Bank SA à payer à M. Z la somme de 2 000 €

Déboute la Sas Salomé Informatique et le Crédit Agricole and Investment Bank SA de leur demande de ce chef

Condamne 'in solidum’ la Sas Salomé Informatique et le Crédit Agricole and Investment Bank SA aux dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER, LA PRESIDENTE,