COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

17^e Chambre

ARRÊT AU FOND

DU 14 MAI 2013

N°2013/

MV/FP-D

Rôle N° 12/06498

Z Y

C/

SAS CARI devenue Société FAYAT BÂTIMENT

Grosse délivrée le :

à :

M^e Catherine CLAVIN, avocat au barreau de MARSEILLE

M^e Manuella GUERRE, avocat au barreau de GRASSE

Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de GRASSE en date du 27 Mars 2012, enregistré au répertoire général sous le n° 11/25.

APPELANT

Monsieur Z Y, demeurant XXX – XXX

représenté par M^e Catherine CLAVIN, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEE

SAS CARI devenue Société FAYAT BÂTIMENT, prise en la personne de son représentant légal en exercice, demeurant Zone industrielle – XXX M – XXX

représentée par M^e Manuella GUERRE, avocat au barreau de GRASSE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions de l’article 945-1 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 25 Mars 2013, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Martine VERHAEGHE, Conseiller, chargé d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Monsieur Yves ROUSSEL, Président

Madame Martine VERHAEGHE, Conseiller

Madame Corinne HERMEREL, Conseiller

Greffier lors des débats : Françoise PARADIS-DEISS.

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 14 Mai 2013

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 14 Mai 2013

Signé par Monsieur Yves ROUSSEL, Président et Françoise PARADIS-DEISS, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Monsieur B Y a été engagé le 22 juillet 2003 en qualité de Mineur par la société CARI devenue la société FAYAT BÂTIMENT dans le cadre d’un contrat de travail à durée indéterminée de chantier (tunnel d’Utelle dans les Alpes-Maritimes).

Par avenant du 22 décembre 2003 la relation de travail s’est poursuivie dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée et M. Y a été affecté à compter du 5 janvier 2004 sur un autre chantier, les autres conditions de son contrat restant inchangées .

Le 1^er octobre 2011 son contrat de travail a été transféré au sein de la société RAZEL BEC.

Les relations de travail étaient régies par la Convention Collective Nationale des Ouvriers de Travaux Publics du 15 décembre 1992.

Du 29 mars au 2 septembre 2010 la SAS CARI a fait l’objet d’un contrôle URSSAF portant sur les années 2007, 2008 et 2009.

A compter du 1^er août 2010 la société CARI a modifié les modalités de paiement des indemnités de grands déplacements et des voyages périodiques.

Le 10 janvier 2011 Monsieur Y a saisi le Conseil de Prud’hommes de GRASSE de demandes en rappel d’indemnités et de salaires pour la période du 1^er août 2010 au 30 mars 2011 lequel, par jugement du 27 mars 2012, l’a débouté de l’ensemble de ses demandes, a débouté la société CARI de sa demande reconventionnelle en remboursement de sommes trop-perçues et a condamné M. Y aux dépens.

Ayant le 4 avril 2012 régulièrement relevé appel de cette décision Monsieur Y conclut à son infirmation aux fins de voir condamner la société CARI devenue la société FAYAT BÂTIMENT à lui verser la somme totale de 10 111,80 € au titre des salaires et accessoires de salaires impayés pour la période d’août 2010 à mars 2011 (indemnités de grands déplacements, voyages périodiques et salaires du 13 au 31 décembre 2010) détaillée ainsi :

8 720,17 € au titre des indemnités de grands déplacements et voyages périodiques,

1391,63 € au titre des rappels de salaire,

voir débouter la société FAYAT BÂTIMENT de toutes ses demandes et de la condamner à lui verser la somme de 2500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Il fait valoir que son contrat initial prévoyait des indemnités dites de déplacement décomposées en indemnités de grands déplacements d’un montant de 38 € par jour calendaire hors week-end détente, d’une indemnité de grands déplacements réduite d’un montant de 12,67 € pendant les week-ends détente ainsi qu’un voyage périodique de détente d’un montant de 260 € ; que son contrat de travail a fait l’objet de plusieurs avenants en fonction des chantiers sur lesquels il était affecté, ces avenants faisant simplement état de la modification de ses affectations et précisant que les autres conditions de son contrat restent inchangées ; qu’il a toujours été, depuis le début de sa relation contractuelle, domicilié à La Mure dans l’Isère ; que subitement à compter du 1^er août 2010 la société CARI a décidé unilatéralement de ne plus lui verser ses indemnités de grands déplacements et de modifier le paiement des voyages périodiques alors même qu’il venait de recevoir une proposition d’affectation à Sathonay (69) prévoyant pour les semaines et les week-ends en grands déplacements : du lundi au dimanche : 70 € par jour, frais de voyage détente : 100 € par week-end de détente, soit 200 € par mois ; que le dernier règlement des indemnités de grands déplacements fut en août 2010 à raison de 70 € par jour d’indemnité, de 15 € d’ indemnité repas de grands déplacements et de 200 € au titre des frais de voyage périodique ; qu’ayant à compter de cette période été affecté à Lyon, Nice et Saint-Martin du Var il n’a pu bénéficier des indemnités de grands déplacements et des voyages périodiques ; que de plus de la mi-décembre au début du mois de janvier 2011 la société CARI l’a placé d’office en congé sans solde puis au cours de la première semaine de janvier 2011 en heures de modulation ; que ces agissements ont été à l’origine de difficultés financières particulièrement graves ; qu’il détaille mois par mois d’août 2010 à mars 2011 inclus les sommes lui restant dues ; que le conseil des prud’hommes a suivi l’argumentation de la société CARI en faisant valoir péremptoirement qu’il avait bénéficié systématiquement d’indemnités de grands déplacements auquelles il ne pouvait plus prétendre en se fondant pour cela sur la lettre d’observation de l’URSSAF en date du 11 octobre 2010 qui ne concerne pourtant nullement l’agence de Carros dont il dépendait ; que sa situation ne faisait aucunement partie des cas d’indemnités de grands déplacements injustifiés visés par l’URSSAF ; que l’accord annuel sur les salaires 2010 applicable au 1^er juillet 2010 ne tend pas à la suppression des cas d’indemnités de grands déplacements mais à la fixation nouvelle de l’indemnité de grands déplacements, montant qu’il a pris en considération pour calculer le rappel des sommes qui lui sont dues ; que contrairement à ce que soutient la société CARI avec la plus grande mauvaise foi il convient d’apprécier la distance entre le chantier et le lieu de résidence du salarié et non entre le chantier et l’agence de rattachement ; que concernant le versement des indemnités de grands déplacements maintenues pendant les périodes de suspension du contrat de travail, aucune compensation ne peut être accueillie à ce titre , en raison de la prescription quinquennale , pour une période antérieure au mois de janvier 2006.

La société FAYAT BÂTIMENT venant aux droits de la société CARI conclut à la confirmation en toutes ses dispositions du jugement déféré aux fins de voir dire non fondées dans leur principe les demandes formulées par M. Y à titre de rappels de salaires, non fondées dans leur principe et injustifiées dans leur montant les demandes formulées par M. Y à titre de rappel d’indemnités de grands déplacements et de voyages périodiques et en conséquence de débouter l’intéressé de toutes ses demandes et à titre subsidiaire, dans l’hypothèse où la société serait condamnée à verser des rappels d’indemnités de grands déplacements et /ou de voyage détente, dire et juger que ces rappels ne pourraient être ordonnés que sur les montants calculés par elle et condamner M. Y à lui rembourser la somme de 2652,37 € au titre des indemnités de grands déplacements maintenues par erreur pendant les périodes de suspension du contrat de travail et en tout état de cause condamner M. Y à lui verser la somme de 2500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile .

Elle fait valoir qu’à l’issue du contrat de chantier initial prévoyant notamment les modalités d’attribution des indemnités de grands déplacements en vigueur sur le chantier du tunnel d’Utelle (Alpes-Maritimes) les relations de travail se sont poursuivies par avenant du 22 décembre 2003 dans le cadre d’un contrat de travail à durée indéterminée classique dans lequel M. Y demeurait attaché à l’agence de Carros ; que chacune de ses affectations en grands déplacements sur un nouveau chantier donnait lieu à l’établissement d’une fiche de nouvelle affectation précisant notamment les indemnités de déplacement allouées sur le chantier considéré ; que lorsque les conditions des indemnités de grands déplacements étaient remplies elle était autorisée à allouer des indemnités forfaitaires de grands déplacements, déductibles de l’assiette des cotisations sociales , dès lors qu’elles étaient conformes aux montants limites fixés par arrêté ; que suite au contrôle de l’URSSAF dont elle a fait l’objet et aux reproches qui lui ont été faits par cet organisme elle a dû tirer les conséquences de ces observations ; que dans le cadre de la négociation annuelle obligatoire au titre de l’année 2010 la Direction et les partenaires sociaux ont convenu de réviser, à effet du 1^er juillet 2010, les règles jusque-là appliquées afin de prendre en compte les observations de l’URSSAF ; que des notes de service ont été élaborées et les salariés informés tant dans le cadre d’entretien que par courrier ; qu’ainsi il est apparu que M. Y avait bénéficié par erreur d’indemnités de grands déplacements d’un montant supérieur à ce qu’il aurait dû percevoir ; que la société a notamment été redressée pour avoir maintenu le régime des indemnités de grands déplacements à des salariés ayant conservé, bien après leur date d’embauche, un lieu de résidence éloigné du lieu de leur agence d’affectation ; que selon l’URSSAF, ces salariés se trouvaient ainsi en situation de grands déplacements systématiques non pour des raisons professionnelles mais pour des raisons de convenance personnelle par le choix fait par les intéressés de ne pas rapprocher leur résidence de leur agence d’affectation ; que M. Y se trouvait précisément dans cette situation, ayant conservé, malgré la pérennisation de son contrat de travail auprès de l’agence de Carros depuis 2003,un lieu de résidence situé dans l’Isère ; qu’elle devait donc nécessairement régulariser la situation de ce dernier ; que M. Y soutient à tort qu’il aurait un droit acquis au versement des indemnités de grands déplacements telles que mentionnées dans son contrat initial alors que s’agissant d’un remboursement de frais non susceptible de constituer un avantage définitivement acquis leur suppression du fait de l’affectation du salarié à un poste fixe ne constitue pas une modification du contrat de travail, l’indemnité de grands déplacements pouvant être adaptée aux conditions d’hébergement propre à chaque lieu de chantier ; que le remboursement des frais de transport exposés suppose nécessairement la fourniture de justificatifs de la réalité des voyages de détente effectués et doivent être remboursés en fonction du barème SNCF.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens et des prétentions des parties, il y a lieu de se référer au jugement du Conseil de Prud’hommes et aux écritures déposées, oralement reprises.

Sur ce,

Attendu tout d’abord que M. Y soutient que son contrat de travail aurait unilatéralement été modifié à compter du 1^er août 2010 au motif que la société CARI a décidé sans son accord de ne plus verser ses indemnités de grands déplacements et de modifier le paiement des voyages périodiques alors que les indemnités de grands déplacements ne constituent pas, en principe, un élément de la rémunération contractuelle mais un remboursement de frais de sorte que la modification de leur mode de rémunération en fonction des textes applicables et des lieux des chantiers d’affectation ne constituent pas la modification d’un élément essentiel du contrat de travail ;

Attendu que M. Y ne peut en conséquence soutenir qu’il devait continuer à percevoir les indemnités de grands déplacements et des voyages de détente telles que prévues dans son contrat de travail initial et ce d’autant que celui-ci prévoyait sous le titre « indemnités de déplacement » qu’il percevrait « une indemnité de grands déplacements en vigueur sur le chantier soit… » démontrant par là même qu’en fonction du lieu et de la durée des chantiers ces indemnités étaient par nature variables ;

Attendu ensuite que le contrôle réalisé par l’URSSAF entre mars et septembre 2010 afin de vérifier l’application des législations de sécurité sociale, de l’assurance-chômage et de la garantie des salaires au sein de la société CARI s’appliquait nécessairement à tous les établissements de la société, y compris à celui de Carros, peu important que la lettre d’observations de l’URSSAF du 11 octobre 2010 ne vise que les établissements de Marseille, Fréjus et Pessac dans la mesure où cet organisme a bien mentionné en page 8 qu’il effectuait un « sondage » et alors qu’en toute hypothèse la législation est nécessairement la même pour toutes les sociétés soumises à l’application de la convention collective concernée et s’applique donc quel que soit l’établissement concerné ;

Attendu que l’URSSAF rappelle dans sa lettre d’observations qu':

« en application de l’article 5 de l’arrêté du 20 décembre 2002, il y a grand déplacement lorsque le travailleur salarié ou assimilé est en déplacement professionnel et empêché de regagner chaque jour sa résidence habituelle et est exposé à des frais supplémentaires de repas, logement (et petit déjeuner).

En application de l’arrêté du 25 juillet 2005, le salarié est a priori empêché de regagner chaque jour son point de résidence lorsque les deux conditions suivantes sont remplies :

— la distance séparant le lieu de résidence du lieu de déplacement est au moins égale à 50 km (trajet aller)

— les transports en commun ne permettent pas aux salariés de parcourir cette distance en un temps inférieur à 1 h 30 (trajet aller)…

Si le caractère de grand déplacement n’est pas démontré :

si les circonstances de fait ne sont pas établies :

— soit parce que dans les faits le salarié n’a pas été empêché de rentrer chez lui pour y prendre ses repas et y coucher,

— soit parce que cet empêchement ne résulte pas de l’activité professionnelle mais d’une convenance personnelle,

— soit parce que le déplacement n’engendre pas pour le salarié des frais supplémentaires,

les indemnités allouées n’ont pas le caractère de frais de grands déplacements et doivent être réintégrées dans l’assiette des cotisations en application de l’article L.242. 1 du code de la sécurité sociale sauf à démontrer qu’une fraction d’entre elles est justifiée… »

et la société FAYAT BÂTIMENT fait valoir en application de ce courrier que ça serait par « convenance personnelle » que M. Y aurait gardé son domicile dans l’Isère alors qu’il est rattaché à l’agence de Carros et affirme en conséquence qu’elle devait allouer les indemnités de petits déplacements et de grands déplacements en fonction de la distance comprise entre le chantier et l’agence d’affectation et non entre le chantier et le domicile, alors qu’elle ne démontre nullement en quoi ce serait par convenance personnelle que M. Y résiderait dans l’Isère ;

Attendu en effet que M. Y dès son embauche était domicilié dans l’Isère, qu’il a été conservé dans la société avec un domicile inchangé, que rien n’obligeait l’intéressé à déménager ce qui ne lui a d’ailleurs jamais été demandé et qu’en conséquence ce n’est nullement par « convenance personnelle » qu’il a continué à demeurer dans l’Isère mais bien parce qu’il s’agissait et qu’il s’agit toujours de son domicile ;

Attendu en conséquence que les indemnités de grands déplacements le concernant doivent conformément à la convention collective applicable être prises en compte sur la base de la distance séparant le lieu de résidence du lieu de déplacement ;

Attendu par ailleurs que conformément à ce que soutient la société FAYAT BÂTIMENT et à la lettre d’observation de l’URSSAF il y a lieu de faire application de l’article 5 de l’arrêté du 20 décembre 2002 concernant les abattements appliqués sur les allocations allouées en fonction de la durée des affectations sur les chantiers à savoir , selon les observations faites par l’URSSAF que :

« - « lorsque les conditions de travail conduisent le travailleur salarié ou assimilé à une prolongation de la durée de son affectation au-delà de trois mois et jusqu’à deux ans sur un même lieu de travail de façon continue ou discontinue » les limites d’exonération des allocations forfaitaires subissent un abattement de 15 % à compter du premier jour du quatrième mois.

— « lorsque les conditions de travail conduisent le travailleur salarié ou assimilé à une prolongation de son affectation au-delà de 24 mois sur un même lieu de travail de façon continue ou discontinue dans la limite de quatre ans », les limites d’exonération des allocations forfaitaires subissent un abattement de 30 % à compter du premier jour du 25^e mois.

— « les montants résultant des abattements de 15 % et 30 % sont arrondis à la dizaine de centimes d’euros plus proche ».

Le Ministère a précisé que « la durée de déplacement sur un même chantier ou site s »entend de la durée d’affectation. Cette durée d’affectation doit comprendre le cas échéant les périodes de suspension du contrat de travail avec ou sans versement de la rémunération ".

Le bénéfice des déductions au titre des indemnités forfaitaires de grands déplacements n’est donc possible que dans la limite de six ans.

Au-delà, l’employeur peut déduire les remboursements de frais de grands déplacements sous la forme des dépenses réellement engagées et dans ce cas l’employeur doit produire des justificatifs y afférents. Un tel déplacement suppose qu’il soit démontré que le salarié demeure effectivement en grand déplacement ».

et il apparaît que contrairement à ce que soutient la société FAYAT BÂTIMENT les textes susvisés tels que repris par l’URSSAF font état concernant la durée des déplacements de la durée « sur un même chantier ou site » et non de la durée d’embauche d’un salarié, de sorte que ce n’est pas parce que M. Y avait plus de six ans d’ancienneté qu’il n’était plus recevable à percevoir les indemnités forfaitaires de grands déplacements, ces indemnités devant être appréciées seulement au regard de la longueur respective de chaque chantier avec les abattements éventuellement afférents, chantiers qui en l’espèce sur la période concernée par le présent litige n’ont jamais dépassé chacun deux ans ;

Attendu de même qu’il résulte du contrôle effectué par l’URSSAF que la société CARI a été sanctionnée pour avoir alloué à son personnel durant le week-end des indemnités forfaitaires destinées à maintenir le financement des logements occupés par les salariés alors que « en l’absence de justificatifs probants attestant d’un surcoût à la charge du salarié, ces sommes ne peuvent s’inscrire dans le cadre de remboursement pour frais professionnels » ce dont il résulte que lors des week-ends de détente les salariés ne pouvaient percevoir les indemnités de grands déplacements ;

Attendu de même qu’il résulte du contrôle effectué par l’URSSAF au sujet de l’indemnisation « du vendredi » que la société GARY a été sanctionnée pour avoir adopté le principe « d’allouer une indemnité constituée de deux repas et d’un découcher le dernier jour de la mission du salarié » alors que sauf justificatif il n’y pas lieu le vendredi soir précédant un week-end de détente d’allouer le repas du vendredi soir ni le découcher du vendredi soir ;

Attendu par ailleurs que selon l’ accord annuel sur les salaires applicables au sein de la société à compter du 1^er juillet 2010 il était décidé au sujet des indemnités de grands déplacements :

« Rappel de la réglementation : l’indemnité de grands déplacements est une indemnisation journalière destinée à compenser les dépenses supplémentaires de nourriture et de logement engagé par le salarié en déplacements professionnels.

Les IGD ne sont dus que pour le jour où il y a une nuit d’hôtel ; le jour de retour à domicile, seule une indemnité pour le déjeuner est due.

Il est décidé que le montant de l’indemnité est valorisé, pour tous les établissements et toutes les catégories professionnelles, à 70 € par jour de grand déplacement, réparties de la manière suivante :

-40 € d’ indemnité logement / jour

—  15 € d’indemnité repas / repas

cette disposition se substitue à compter du 1^er juillet 2010 à toutes autres dispositions prévues dans des accords régionaux »,

cet accord étant muet sur les week-ends détente pour lesquels il faut dès lors se référer à la Convention Collective applicable qui prévoit dans son article 8. 14 relatif à la «Périodicité des voyages de détente et remboursement des frais de transport »:

« Les frais de transport en commun engagés périodiquement par le déplacé pour se rendre dans la localité située dans la métropole où il a déclaré résider au moment de son embauchage, à condition qu’il y ait conservé une résidence, et pour revenir au lieu de son travail, sont remboursés au prix d’un voyage en 2^e classe, dans les conditions prévues ci-après.

Suivant l’éloignement de cette localité, et sauf aménagement particulier, pour une meilleure fréquence, convenu entre l’employeur et l’intéressé, il est accordé ;

— un voyage aller et retour toutes les semaines jusqu’à une distance de 250 kilomètres ;

— un voyage aller et retour toutes les 2 semaines de 251 à 500 kilomètres ;

— un voyage aller et retour toutes les 3 semaines de 501 à 750 kilomètres ;

— un voyage aller et retour toutes les 4 semaines au-dessus de 750 kilomètres.

Pour les déplacements en Corse, et inversement, un accord entre intéressés interviendra quant à la périodicité des voyages de détente.

Les frais de transport de l’ouvrier lui sont dus, soit qu’il se rende dans la localité visée au premier alinéa, soit qu’un membre de sa famille se rende auprès de lui. Dans ce dernier cas, l’ouvrier est remboursé des frais de transport, jusqu’à concurrence de la somme qui lui aurait été allouée s’il s’était rendu lui-même dans ladite localité »

ce dont il résulte que l’indemnisation se fait non pas en fonction des justificatifs produits mais sur le principe d’un voyage « remboursé au prix d’un voyage en deuxième classe », les frais étant dus à l’ouvrier « soit qu’il se rende dans la localité » où il réside « soit qu’un membre de sa famille se rende auprès de lui », ce qui est par nature invérifiable sauf à empiéter sur la vie privée du salarié et qui vient confirmer que le remboursement est dû en toute hypothèse sur la base d’un principe selon la distance séparant le lieu de travail du domicile et non sur la base d’un justificatif ;

Attendu en revanche que c’est à juste titre qu’à titre subsidiaire la société FAYAT BÂTIMENT soutient que le remboursement doit se faire sur la base du barème SNCF en vigueur au 1^er juillet 2010 en fonction du nombre de kilomètres séparant les lieux respectifs ;

Attendu que sur la base de ces éléments M. Y peut prétendre aux sommes suivantes :

1) au titre du mois d’août 2010 :

M. Y a été affecté sur le chantier de Sathonay-Camp (69) du 2 au 27 août 2010 situé à environ 154 km de sa résidence de sorte que se situant dans la limite de 51 à 250 km il pouvait bénéficier d’un voyage périodique par semaine et donc de quatre voyages sur la période considérée pour un prix aller et retour tel que justifié par la société FAYAT BÂTIMENT de 43,88 € soit pour quatre voyages la somme théorique de 175,52 € ;

Attendu que la société FAYAT BÂTIMENT soutient qu’il y a lieu de déduire la somme de 200 € qui a déjà été versée par erreur à M. Y au titre de deux voyages alors qu’il lui appartenait dès le mois d’août 2010 d’appliquer les règles telles que dégagées par l’URSSAF et ne peut donc se prévaloir de son erreur pour solliciter ce remboursement et ce d’autant que l’avenant d’affectation signé le 27 juillet 2010 prévoyait l’allocation de « 100 € par week-end de détente soit 200 € par mois » ;

Attendu que la société FAYAT BÂTIMENT ne peut davantage se prévaloir de son erreur pour prétendre au remboursement sur cette période des indemnités de grands déplacements qu’elle a versées à M. Y le samedi et dimanche au titre des deux week-ends concernés ou des deux repas des deux vendredis concernés, de sorte que sur cette période M. Y peut prétendre pour les deux voyages périodiques non indemnisés à la somme de 43,88 € x 2 = 87,76 € ;

2) au titre du mois de septembre 2010 :

Attendu que M. Y a été affecté en septembre sur le chantier de Coaraze dans les Alpes-Maritimes situé à 288 kms de sa résidence de sorte que se situant dans la zone de 251 à 500 kms il pouvait prétendre bénéficier de deux voyages périodiques par mois soit sur la base du tarif SNCF en vigueur la somme de 74,16 € aller et retour x 2 = 148,32 €, précision faite que la société FAYAT BÂTIMENT indique qu’un seul voyage serait dû dans la mesure où l’affectation de M. Y n’aurait débuté que le 15 septembre 2010 ce qu’elle n’établit pas ;

Attendu que M. Y peut par ailleurs prétendre pour ce même mois, déduction faite des deux week-ends, à 26 indemnités de grands déplacements à 70 € soit 1820 €, soit un total pour le mois de septembre 2010 de 1968,32 € dont il convient de déduire les indemnités de petits déplacements s’élevant à 267,60 € dégageant un solde de 1700,72 € au titre du mois de septembre 2010 ;

3) au titre du mois d’octobre 2010 :

Attendu qu’au cours de ce mois M. Y a été affecté successivement sur le chantier de Coaraze puis de Saint-Martin du Var situé comme précédemment dans la zone de 251 à 500 km de sorte que M. Y pouvait prétendre bénéficier de deux voyages périodiques sur la base de 74,16 x 2 = 148,32 € outre comme il le sollicite 25 indemnités de grands déplacements à 70 € soit 1750 € dont il convient de déduire les indemnités de petits déplacements s’élevant à 323,50 € ce qui dégage un solde au titre du mois d’octobre 2010 de 1574,82 € ;

4) au titre du mois de novembre 2010 :

du 2 au 7 novembre 2010 M. Y était affecté sur le chantier de Saint-Martin du Var où il a travaillé du 2 au 5 novembre étant en repos le 6 et le 7 novembre de sorte que lui sont dues trois indemnités de grands déplacements à 70 € soit 210 € et le repas de midi du 5 novembre à 15 € soit un total de 225 € dont il convient de déduire les indemnités de petits déplacements régularisées sur le bulletin de salaire de janvier 2011 soit 89,20 € ce qui dégage un solde au titre du mois de novembre 2010 de 135,80 € ;

5) au titre du mois de décembre 2010:

Attendu que M. Y soutient qu’il était en congés payés du 1^er au 11 décembre 2010 et a ensuite été placé en congé sans solde alors qu’il ne l’avait pas demandé ce qui est contredit par l’attestation de M. X, Conducteur de Travaux, expliquant sans être contredit que M. Y lui avait demandé début novembre 2010 à poser des jours de congé dès la période du 16 novembre au 18 décembre 2010, ce qui est effectivement confirmé par le document signé par M. Y le 5 novembre 2010, puis qu’il a donné son accord à l’intéressé pour s’absenter tout en l’alertant sur le fait qu’il n’avait pas assez de jours de congés payés pour couvrir la période demandée ajoutant « je lui dis que s’il maintenait ses dates de congés payés, son solde de congé ne serait pas suffisant pour couvrir ensuite la période de congé de fin d’année du 23 décembre 2010 au soir au 3 janvier 2011 au matin et que cela nécessiterait qu’il prenne un congé sans solde. M. Y m’a donné son accord verbal pour être en congé sans solde, c’est la raison pour laquelle ses congés payés ont été suivis d’une période de congé sans solde » de sorte que M. Y doit être débouté de la demande en rappel de salaire qu’il forme à ce titre ;

6) au titre du mois de janvier 2011 :

Attendu que la société FAYAT BÂTIMENT démontre au vu de l’accord sur l’aménagement et la réduction du temps de travail qu’il existe au sein de l’entreprise un système de répartition de la charge de travail sur l’année civile avec une limite haute hebdomadaire de 40 heures par semaine et un horaire minimal hebdomadaire en période basse fixé à zéro heure de travail effectif et démontre que pour la période du 3 janvier au 12 janvier 2011 M. Y, au regard de son compteur de modulation, a eu 56 heures non travaillées mais néanmoins rémunérées dans le cadre du lissage de la rémunération, le salaire intégral de 1669,89 € pour 151,67 heures de travail ayant été maintenu, de sorte que M. Y ne peut prétendre au rappel de salaire qu’il sollicite pour cette période ;

Attendu en revanche qu’à compter du 13 janvier 2011 M. Y a été affecté sur un chantier à Sophia Antipolis situé à environ 282 km de son domicile soit dans la zone de 251 à 500 km lui ouvrant droit à deux voyages de détente périodiques soit sur la base du barème SNCF 72,70 € aller et retour x 2 = 145,40 € outre 16 indemnités de grands déplacements à 70 € et un repas à 15 € pour un total de 1135 € soit un total pour la période de 1280,40 € dont il y a lieu de déduire les indemnités de petits déplacements s’élevant à 245,30 € ce qui dégage un solde de 1035,10 € ;

7) au titre du mois de février 2011 :

Attendu qu’à compter du 21 février 2011 M. Y a été affecté sur un chantier à Aix-en-Provence et pouvait donc prétendre pour la période expirant le 28 février 2011 à un voyage périodique de détente qui à défaut de production par la société FAYAT BÂTIMENT du barème SNCF concernant ce voyage sera évalué à 60 € l’aller soit 120 € l’aller-retour ;

8) au titre du mois de mars 2011 :

Attendu qu’au titre de ce mois M. Y était toujours affecté sur un chantier à Aix-en-Provence et pouvait donc prétendre à quatre voyages périodiques soit sur la seule base retenue par M. Y de 120 euros l’aller-retour x 4 = 480 € dont il convient de déduire la somme de (41,93 € X 4 =) 167,72 € qui lui a été versée par la société sur la base de la distance séparant Aix-en-Provence de Carros ce qui dégage un solde de 312,28 € ;

Attendu qu’il apparaît en conséquence que la société doit à M. Y pour la période comprise entre août 2010 et mars 2011 inclus la somme globale de 4966,48 € ;

Attendu que la société FAYAT BÂTIMENT fait valoir qu’elle a versé à tort des indemnités de grands déplacements pendant les périodes de suspension du contrat de travail de M. Y pour un total entre le 11 août 2003 et le 31 mars 2010 de 2652,37 € dont elle demande à titre subsidiaire, dans l’hypothèse où elle serait condamnée à verser des rappels d’indemnités de grands déplacements et /ou de voyage de détente , que M. Y soit condamné à les lui rembourser ;

Attendu toutefois que si cette réclamation est effectivement fondée dans son principe elle doit toutefois, eu égard à la prescription quinquennale (saisine de la juridiction prud’homale le 10 janvier 2011) être limitée à la période postérieure au 11 janvier 2006 soit un montant indûment versé pendant les périodes de suspension de 1395,47 € qui doit donc venir en déduction de la somme due à Monsieur Y, le solde lui revenant, après compensation, s’élevant donc à (4966,48 – 1395,47) 3571,01 € ;

Attendu qu’il y a lieu de condamner la société FAYAT BÂTIMENT à verser à M. Y la somme de 1800 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

PAR CES MOTIFS,

La Cour, statuant publiquement, contradictoirement, en matière prud’homale,

Infirme le jugement déféré,

Et statuant à nouveau sur le tout,

Condamne la Société FAYAT BÂTIMENT, après compensation, à verser à M. B Y la somme de 3571,01 € au titre des indemnités de grands déplacements et de voyages périodiques pour la période d’août 2010 à mars 2011 inclus,

Déboute M. Y de sa demande en rappel de salaire,

Rejette toute demande plus ample ou contraire,

Condamne la Société FAYAT BÂTIMENT venant aux droits de la SAS CARI aux dépens de première instance et d’appel ainsi qu’ à payer à M. B Y la somme de 1800 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRESIDENT