COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

11^e Chambre B

ARRÊT AU FOND

DU 17 MARS 2016

N° 2016/169

Rôle N° 15/09133

E F épouse X

Y Z

I Z

C/

XXX

Grosse délivrée

le :

à :

M^e Joseph MAGNAN

M^e Romain CHERFILS

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Grande Instance de NICE en date du 13 Mai 2015 enregistré au répertoire général sous le n° 14/00011.

APPELANTS

Madame E F épouse Xnée le XXX à XXX, demeurant XXX

représentée par M^e Joseph MAGNAN, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

assistée par M^e Renaud GIULIERI, avocat au barreau de NICE

Mademoiselle Y Z née le XXX à XXX

de nationalité Française, demeurant XXX

représentée par M^e Joseph MAGNAN, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

Monsieur I Zné le XXX à XXX

de nationalité Française, demeurant XXX

représenté par M^e Joseph MAGNAN, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

INTIMEE

XXX prise en la personne de son représentant légal en exercice – 14 Bld de la Madeleine – XXX

représentée par M^e Romain CHERFILS de la SELARL BOULAN CHERFILS IMPERATORE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

assistée par M^e Laurent ROTGE, avocat au barreau de NICE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 16 Février 2016 en audience publique. Conformément à l’article 785 du Code de Procédure Civile, D C, Conseiller a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

M^me Catherine COLENO, Présidente de Chambre

Madame G H, Conseillère

M^me C D, Conseillère

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : M^me Priscille LAYE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 17 Mars 2016

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 17 Mars 2016,

Signé par M^me Catherine COLENO, Présidente de Chambre et M^me Anaïs ROMINGER, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS, PRÉTENTIONS ET PROCÉDURE

Suivant acte du 1^er mai 2004, les consorts F-Z ont donné à bail à usage commercial à la société Hyper Charmand pour une durée de neuf années, des locaux situés XXX à Nice, pour une durée de 9 ans, moyennant le prix annuel de 16 560€, HC et HT, pour un usage exclusif de ' marchand de fruit et légumes, boucherie- charcuterie, dépôt de pain et de pâtisserie et terminal de cuisson de pain et de la viennoiserie'.

Par acte d’huissier du 31 décembre 2012, les consorts F-Z ont fait délivrer à la société Hyper Charmand un congé avec offre de renouvellement à compter du 1^er juillet 2012, avec un loyer fixé à la valeur locative exposant que le loyer n’est pas soumis au plafonnement en raison de l’évolution favorable des facteurs de commercialité.

Par jugement du 13 mai 2015, le juge des loyers commerciaux du tribunal de grande instance de Nice a constaté l’accord des parties sur le renouvellement du bail au 1^er juillet 2012, a écarté le motif du déplafonnement tiré de la modification de la destination des lieux en estimant que les activités ajoutées par la locataire étaient des activités incluses dans la destination principale et a ordonné une mesure d’expertise notamment sur une éventuelle modification des facteurs locaux.

Le juge des loyers a estimé que la vente de chocolats, de confiserie, de sandwichs et de plats de traiteur était une activité dérivée de l’activité principale de boulangerie et charcuterie puisqu’il s’agissait de la vente de produits transformés mais dont la vente dans leur forme initiale était prévue au bail.

Le 22 mai 2012, les consorts F-Z ont formé appel de ce jugement.

Par conclusions déposées et notifiées le 10 novembre 2015, ils demandent à la cour de :

*infirmer le jugement du 13 mai 2015,

*dire qu’il y a lieu à déplafonnement du loyer en raison d’une modification notable des facteurs locaux de commercialité,

*condamner la société Hyper Charmand à leur régler la somme de 3 000€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Ils exposent que la locataire a étendu son exploitation commerciale à l’activité de traiteur et vente de chocolats, confiserie, sandwich, quiches et salades, activités qui ne relèvent nullement de la destination autorisée au bail, qu’en effet, l’activité de boulangerie pâtisserie n’est nullement visée au bail qui autorise uniquement un dépôt de pain et un terminal de cuisson pour le pain et la viennoiserie de sorte que la jurisprudence sur les activités incluses à l’activité de boulangerie n’est pas applicable en l’espèce, qu’un terminal de cuisson n’a que vocation à finaliser la cuisson de produits congelés mais pas à la fabrication sur place, que l’activité de traiteur, qui consiste à la préparation de plats cuisinés, n’est pas connexe ou complémentaire à celle de boucher charcutier qui n’a pas vocation à transformer des produits ; que de la même façon, la vente de chocolats et confiserie n’est pas connexe à celle de dépôt de pain et pâtisserie.

En tout état de cause, ils soutiennent qu’une extension de la destination du bail à l’exercice d’activités connexes et complémentaires constitue une modification de la destination du bail de nature à justifier le déplafonnement, sans qu’il soit nécessaire de prouver son incidence favorable sur le commerce considéré.

Ils font valoir que la réalité de l’extension a été constatée par acte d’huissier du 3 février 2014 qui corrobore la modification des statuts de la société Hyper Charmand intervenue en septembre 2010 lors de l’acquisition d’un fonds voisin et les photographies prises en avril 2013 lors d’un dégât des eaux.

Par conclusions déposées et notifiées le 1^er septembre 2015, la société Hyper Charmand demande à la cour de confirmer le jugement de première instance et de condamner les consorts F-Z à lui payer la somme de 3 000€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle soutient qu’un changement de destination ne peut à lui seul suffire à justifier le déplafonnement s’il n’est pas notable, qu’elle ne fait qu’exercer des activités accessoires à celles principales, la jurisprudence entendant largement la notion d’activités accessoires, que notamment, l’activité de boucherie charcuterie inclut l’activité de vente de plats cuisinés, et celle de vente de quiches et sandwichs est considérée comme une activité connexe à l’activité de boulangerie pâtisserie.

En tout état de cause, elle soutient que le seul acte d’huissier établi postérieurement au renouvellement est insuffisant à établir la réalité de l’exercice des activités litigieuses pendant la période à considérée et qu’enfin les activités dénoncées n’avaient aucun caractère notable.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 4 février 2016.

Sur ce :

Attendu que les parties sont en l’état d’un bail du 1^er mai 2004 à usage exclusif de 'marchand de fruits et légumes, boucherie -charcuterie, dépôt de pain et de pâtisserie et terminal de cuisson pour le pain et la viennoiserie ' pour lequel les bailleurs ont donné congé avec offre de renouvellement pour le 30 juin 2013 ;

Attendu que le locataire a étendu son exploitation commerciale aux activités de 'vente de tous produits de boulangerie , viennoiseries, pâtisserie, croissanterie, sandwicherie, chocolaterie, confiserie, saladerie, vente à emporter, fabrication de pain et de pâtisserie’ ' ainsi que cela résulte de la modification l’objet social initial de la société intervenue le 1^er septembre 2010, publiée le 3septembre 2010 et du procès verbal de constat du 3 février 2014 dressé par Maître Hyvert, huissier de justice, qui a constaté la vente de chocolats, de sandwichs, de salades, de rouleaux et quiches dans les lieux loués, constat certes postérieur à la date du renouvellement mais qui corrobore la modification intervenue dès 2010 ;

Attendu que constituent des activités accessoires ou incluses celles qui n’entraînent aucune modification de la destination contractuelle des lieux et correspondent au développement du commerce dans le respect de cette destination initiale telle que stipulée au bail et qui n’entraînent dès lors aucune modification de la valeur locative du local ;

Attendu que les parties avaient limité l’activité initiale à celle de marchands de fruits et légumes et boucherie et charcuterie avec un dépôt de pain et pâtisserie, sans fabrication sur place de ces derniers produits, que le preneur, qui n’a formulé aucune demande d’adjonction d’activité connexe et complémentaire, s’oppose à la demande de déplafonnement en se prévalant du caractère inclus des nouvelles activités exercées dans les lieux loués en se prévalant de leur caractère inclus ;

Attendu que l’activité de charcutier implique un processus culinaire mais qui a uniquement vocation a transformer les produits inclus dans la chaîne alimentaire dont il tire son activité, que la confection de salades, de quiches de rouleaux et de chocolats implique des processus alimentaires et des techniques de fabrication distinctes de ceux propres à métier de charcutier, que la fabrication de pâtisserie n’est pas une activité incluse à celle de vente de pâtisserie pas plus que celle de la vente de chocolat ;

Attendu que s’il n’est pas nécessaire que les modifications aient une réelle incidence favorable sur l’activité exercée pour justifier le déplafonnement, encore faut- il qu’elles soient notables et non pas exercées de façon subsidiaire ou dans des quantités infinitésimales ;

Attendu que le constat d’huissier, s’il permet de constater l’exercice d’activités nouvelles, n’établit nullement que le locataire avait abandonné les activités initiales ainsi que le prétend le bailleur, que la mission de l’expert doit être étendue sur ce point;

PAR CES MOTIFS

LA COUR

Par arrêt contradictoire et avant dire droit ,

Infirme le jugement entrepris en ce qu’il a ecarté le motif tiré de la modification de la destination des lieux ,

confirme en ce qu’il a ordonné une expertise confiée à Monsieur A B en ajoutant à sa mission :

— rechercher tous les éléments permettant de déterminer si au cours du bail expiré est intervenue un modification notable de la destination du bail ;

Réserve les dépens .

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT