Notification aux par L.R.A.R. aux parties le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 1

ORDONNANCE DU 14 SEPTEMBRE 2016

(n°103/2016, 17 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 15/07487, 15/9866

Décisions déférées :

15/07487 : Ordonnance rendue le 17 Mars 2015 par le Juge des libertés et de la détention du Tribunal de Grande Instance de PARIS

15/09866 : Ordonnance rendue le 17 Mars 2015 par le Juge des libertés et de la détention du Tribunal de Grande Instance de PARIS

Nature de la décision :Contradictoire

Nous, Philippe FUSARO, Conseiller à la Cour d’appel de PARIS, délégué par le Premier Président de ladite Cour pour exercer les attributions résultant de l’article L16B du Livre des procédures fiscales, modifié par l’article 164 de la loi n°2008-776 du 04 août 2008 ;

assisté de B C, greffier lors des débats ;

Avons rendu l’ordonnance ci-après :

ENTRE :

SARL H I SL

Agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

C/O M^e Delphine Ravon – avocat à la Cour

50 rue Saint-Placide

XXX

Représentée et ayant pour avocat plaidant M^e Delphine RAVON, avocat au barreau de PARIS, toque C2263

SAS D

Immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés au Registre du Commerce et des Sociétés de PARIS sous le numéro 339 656 423

Agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

Elisant domicile chez Maître Patrick MICHAUD

XXX

XXX

Représentée par M^e Patrick MICHAUD, avocat au barreau de PARIS, toque E2123

Ayant pour avocat plaidant M^e Delphine RAVON, avocat au barreau de PARIS, toque C2263

XXX

Agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

C/O M^e Delphine Ravon – avocat à la Cour

50 rue Saint-Placide

XXX

SARL D PORTUGAL

Agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

C/O M^e Delphine Ravon – avocat à la Cour

50 rue Saint-Placide

XXX

SARL XXX

Agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

C/O M^e Delphine Ravon – avocat à la Cour

50 rue Saint-Placide

XXX

SARL D IT SRL

Agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

C/O M^e Delphine Ravon – avocat à la Cour

50 rue Saint-Placide

XXX

SARL D LLC

Agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

C/O M^e Delphine Ravon – avocat à la Cour

50 rue Saint-Placide

XXX

SARL D HELLAS MON. EPE

Agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

C/O M^e Delphine Ravon – avocat à la Cour

50 rue Saint-Placide

XXX

SARL D BRASIL COMERCIO E IMPORTACAO DE J LTD

Agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

C/O M^e Delphine Ravon – avocat à la Cour

50 rue Saint-Placide

XXX

SARL XXX

Agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

C/O M^e Delphine Ravon – avocat à la Cour

50 rue Saint-Placide

XXX

Représentées et ayant pour avocat plaidant M^e Delphine RAVON, avocat au barreau de PARIS, toque C2263

Appelantes

ET

DIRECTION NATIONALE D’ENQUETES FISCALES

XXX

XXX

Représenté par M^e Jean DI FRANCESCO de la SCP URBINO ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque P137

Ayant pour avocat plaidant M^e Pierre DE FABREGUES de la SCP URBINO ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque P137

Intimée

Et après avoir entendu publiquement, à notre audience du 25 mai 2016, les conseils des parties ;

Les débats ayant été clôturés avec l’indication que l’affaire était mise en délibéré au 14 Septembre 2016 pour mise à disposition de l’ordonnance au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile.

***

Le 17 mars 2015, le vice-président, juge des libertés et de la détention (ci-après JLD) de Paris a rendu une ordonnance en application des articles L16 et L 16 B-1 du livre des procédures fiscales (ci-après LPF) à l’encontre notamment de :

— la société de droit espagnol H I, représentée par monsieur F X, ayant pour siège XXX et pour objet , la fabrication, commercialisation , distribution et vente de tout type de sacs réutilisables et de tout autre article similaire, que l’importation et l’exportation de ces dits produits,

— la société de droit polonais XXX représentée par monsieur F X ayant pour siège SLOWACKIEGO 13/30- 60-822 POZNAN ( POLOGNE) et pour objet, la fabrication d’emballages en matière plastique,

— la société de droit allemand OEKOPACK GMBM représentée par monsieur F X, ayant pour siège XXX représentée par monsieur F X) et pour objet, la réalisation de transactions commerciales notamment la livraison et la distribution de produits (sacs fourre-tout) et services à la fois en ALLEMAGNE et à l’étranger,

— la société de droit portugais D Portugal représentée par monsieur F X, ayant pour siège , XXX- XXX, XXX et pour objet le commerce de sacs plastiques réutilisables,

— la société de droit italien VICBAGIT représentée par monsieur F X, ayant pour siège XXX et pour objet le commerce de gros d’emballages,

— la société de droit russe D E représentée par monsieur F X, ayant pour siège XXX,

— la société de droit britannique D UK représentée par monsieur F X ayant pour siège XXX et pour objet le commerce de gros de textile,

— la société de droit grec D HELLAS représentée par monsieur F X ayant pour siège XXX et pour objet le commerce de gros non spécialisé.

— la société de droit brésilien D BRASIL COMMERCIO E IMPORTACAO DE J K, ayant pour siège XXX, XXX et pour objet , le commerce de gros d’autres équipements et articles à usage personnel et domestique non spécifique. Commerce de gros de sacs , et valises et articles de voyage,

— la société de droit américain D LLC représentée par monsieur F X, ayant pour siège XXX et pour objet l’impression commerciale,

La société de droit canadien D ECO INC, représentée par monsieur F X, ayant pour siège 507 , place d’armes bureau 1546 MONTREAL H2Y2W8 (CANADA),

La société de droit hongkongais XXX représentée par LY Limited, société de droit seychallois ayant pour siège SEABRIGHT PLAZA N°9-23 SHELL street , XXX.

Le JLD de Paris indiquait dans son ordonnance que les sociétés H I SL, XXX, XXX, D PORTUGAL, D IT, D E, D UK , D HELLAS VIC BAG BRASIL COMERCIO E IMPORTACAO DE J K , VIC BAG LLC, D ECO INC, XXX seraient présumées exercer en France leur activité en utilisant les moyens humains et les locaux de la société française du groupe D, la SAS D France, sans souscrire les déclarations fiscales y afférentes et ainsi omettraient de passer les écritures comptables correspondantes.

Et seraient donc présumées s’être soustraites et/ou se soustraire à l’établissement et au paiement de l’impôt sur les Sociétés (IS) et de la taxes sur le chiffre d’affaires (TVA), en se livrant à des achats ou des ventes sans facture, en utilisant ou en délivrant des factures ou des documents ne se rapportant pas à des opérations réelles ou en omettant sciemment de passer ou de faire passer des écritures ou en passant ou en faisant passer sciemment des écritures inexactes ou fictives dans des documents comptables dont la tenue est imposée par le Code général des impôts (articles 54 et 209-1 pour l’impôt sur les sociétés et 286 pour la TVA).

La requête de la Direction Générale des Finances Publiques (ci-après DGFP) était accompagnée de 68 pièces ou annexes.

S’agissant des sociétés énumérées dans la requête de la DGFP, cette dernière faisait valoir que le groupe D avait été crée en 1984, qu’il est le premier fabricant et distributeur de sacs réutilisables et que la marque D avait été déposée en France en 2011 par monsieur F X, domicilié en France.

Il est également précisé d’une par que les clients du groupe D sont des chaines de magasins des hypers et supermarchés alimentaires de dimension internationale (Intermarché, Auchan …), des magasins de bricolage ,des chaînes des magasins de jouets et également des chaînes de magasins de vêtements et d’autre part que son site internet indique que le siège social de la SAS D est sis XXX et qu’elle dispose de locaux au 31/XXX ou XXX

Par ailleurs la plupart des filiales sont détenues par une holding basée au LUXEMBOURG, la société D HOLDING SA laquelle est elle-même détenue directement par M. F X à hauteur de 20% et par la holding française de la famille X, la société LECHILI HOLDING pour le surplus.

Les services fiscaux en déduirait que le groupe international D,dirigé par M. X domicilié en france , serait le leader dans la commercialisation des sacs plastiques pour la grande distribution et aurait pour tête de groupe la SAS D France.

Il ressortirait également des recherches éffectuées par les services fiscaux que la société de droit espagnol H I SL sus-mentionnée, dirigée par M. X lequel est domicilié XXX, ferait partie du groupe D et serait détenue à 100% par la société de droit luxembourgeois D HOLDING SA , laquelle société étant détenue directement ou indirectement par les membres de la famille X.

Les investigations auraient fait apparaitre que la société H I SA ne semblerait pas disposer de locaux d’exploitation à l’adresse de son siège social en Espagne, pays où elle peut être contactée par l’intermédiaire d’un centre d’affaires et aurait recours à des salariés de la SAS D France pour assurer toute ou partie de son activité commerciale et serait ainsi présumée exercer une activité commerciale en France sans souscrire les déclarations fiscales correspondantes et omettrait de passer les écritures comptables y afférantes.

Les recherches effectuées par la DGFP sur la société de droit polonais XXX, filiale du groupe D et dont l’activité est la fabrication des sacs en matière plastique feraient apparaître les mêmes conclusions que la précédente société du groupe à savoir que cette société dont le dirigeant est domicilié en France, disposerait de son centre décisionnel en France, ne semblerait pas avoir de locaux d’exploitation à l’adresse de son siège social, aurait recours aux salariés de la SAS D France pour assurer tout ou partie de son activité commerciale et serait ainsi présumée exercer une activité commerciale en France sans souscrire les déclarations fiscales correspondantes et omettrait de passer les écritures comptables y afférantes.

S’agissant de la société de droit allemand XXX dont le dirigeant est domicilié en France, elle ne semblerait, comme les autres sociétés précédentes du groupe, ne pas disposer de locaux d’exploitation à l’adresse de son siège social en Allemagne, pays où elle pourrait être contactée par l’intermédiaire d’un centre d’affaires, aurait recours à des salariés de la SAS D France pour assurer tout ou partie de son activité commerciale et serait ainsi présumée exercer une activité commerciale en France sans souscrire les déclarations fiscales correspondantes et omettrait de passer les écritures comptables y afférantes.

Ce même mode d’organisation aurait été relevé pour la société de droit portugais D PORTUGAL, la société de droit italien D IT, la société de droit russe D E, la société de droit anglais D UK, la société de droit grec D HELLAS SOLE Z A, la société de droit brésilien D BRASIL COMERCIO E IMPORTACAO DE J K, la société de droit américain D LLC,la société de droit canadien D ECO INC ainsi que pour la société de droit hongkongais XXX dont le dirigeant est LY Limited, entité de droit seychellois, société détenue à 100% par la société de droit luxembourgeois D HOLDING SA, cette dernière étant détenue directement ou indirectement par les membres de la famille X. Il en résulterait que l’ensemble de ces sociétés seraient présumées exercer en France tout ou partie de leurs activités commerciales en utilisant les moyens matériels et humains de la SAS D France sis XXX et/ou XXX sans souscrire les déclarations fiscales y afférentes et ainsi omettraient de passer les écritures comptables correspondantes.

Concernant la SAS D France , elle dispose d’un siège social à paris 16^e et d’un établissement secondaire à Puteaux (92800). Elle est dirigée par M. N O P.

Cette société serait détenue à 100% par la SAS DJ DEVELOPPEMENT HOLDING, société de droit français , elle même détenue respectivement par M. N O P, M. F X et la SAS D HOLDING, holding luxembourgeoise, cette dernière étant détenue directement ou indirectement par les membres de la famille X.

En 2013 , 12 salariés de la société D France auraient été affectés à des emplois en lien en totalité ou en partie avec les filiales étrangères du groupe D dont 9 sont dans l’Union Européenne et les lieux de travail de ces salariés sont situés soit à Paris 16^e, soit à Puteaux (92800) aux adresses sus-mentionnées.

Selon les services fiscaux , en raison des moyens humains que la SAS D France mettrait à disposition des filiales étrangères du groupe, elle serait susceptible de détenir dans les locaux sis XXX et/ou XXX ou supports d’informations relatifs à la fraude présumée.

Par ailleurs en raison des fonctions de dirigeant que M. F X exerce au sein des sociétés H I SL, XXX, XXX, D PORTUGAL, D IT , D E, D UK, D HELLAS SOLE Z A, D INC , D ECO INC, il serait susceptible de détenir dans les locaux qu’il occupe avec M^me L M épouse

X au 21 rue Marbeau 75016 Paris etXXX, des documents et/ou des supports d’informations relatifs à la fraude présumée, cette dernière adresse étant suqceptible également d’être utilisée également par la SAS DJ DEVELOPPEMENT HOLDING ayant pour dirigeant M. N O P.

Enfin M. F X exerce sous le nom commercial DB FINANCES une activité de 'conseil pour les affaires et autres conseils de gestion’ et cette entité occupe des locaux commerciaux sis au XXX/et/ou XXX avec d’autres sociétés gérées par lui même ou par son épouse à savoir les sociétés SCI DBS, XXX, XXX et la SARL SDM lesquelles seraient susceptibles d’occuper avec les filiales de droit étranger du groupe D ainsi que la SAS D France et d’y détenir des documents ou supports d’informations relatifs à la fraude présumée.

En conséquence, la DGFP estime qu’il existerait des présomptions selon lesquelles :

— les sociétés H I SL, XXX, XXX, D PORTUGAL, D IT , D E, D UK, D HELLAS SOLE Z A, D INC , D ECO INC, XXX seraient présumées exercer en France leur activité en utilisant les moyens humains et les locaux de la société française du groupe, la SAS D France sans souscrire les déclarations fiscales y afférantes et omettraient de passer les écritures comptables correspondantes.

Et qu’ainsi ces entités seraient présumées s’être soustraites et/ou se soustraire à l’établissement et au paiement de l’impôt sur les Sociétés (IS) et de la taxe sur la Valeur Ajoutée (TVA), en se livrant à des achats ou des ventes sans facture, en utilisant ou en délivrant des factures ou des documents ne se rapportant pas à des opérations réelles ou en omettant sciemment de passer ou de faire passer des écritures ou en passant ou en faisant passer sciemment des écritures inexactes ou fictives dans des documents comptables dont la tenue est imposée par le Code général des impôts (articles 54 et 209-1 pour l’impôt sur les sociétés et 286 pour la TVA).

Les opérations de visite et de saisies ont été effectuées le 19 mars 2015.

Suite à l’appel formé par les sociétés D SAS France,H I SL, XXX, XXX, D PORTUGAL, D IT SRL , D HELLAS Mon.EPE, D LLC, D BRASIL COMERCIO E IMPORTACAO DE J PLASTICAS K, XXX l’affaire a été audiencée pour être plaidée le 25 mai 2016 et mise en délibéré pour être rendue le 14 septembre 2016.

Dans l’intérêt d’une bonne administration de la Justice, il convient en application de l’article 367 du Code de procédure civile, et eu égard aux liens de connexité entre certaines affaires et/ou à la requête du demandeur, de joindre les instances enregistrées sous les numéros RG 15/07487 et 15/09866 lesquelles seront regroupées.

Par dernières conclusions enregistrées au greffe le 25 mai 2016, le conseil des sociétés appelantes fait valoir les moyens suivants :

I- Sur les faits : face aux allégations de l’Administration, il convient selon les sociétés appelantes de rétablir les faits dans leur vérités contraignantes

1. Rappel des faits

— Présentation des parties et du contexte de la mise en 'uvre d’une procédure de visites domiciliaires

Les sociétés appelantes indiquent que le groupe D,crée en 1984,est le leader mondial sur le marché des sacs réutilisables. Il est entièrement détenu par une holding française ( la société DEVELOPPEMENT HOLDING SAS dont le siège social est sis XXX dont les actionnaires sont la société LECHILI HOLDING, F X et N P, tous résidents français.

Par ailleurs la sociéte DJ DEVELOPPEMENT HOLDING SAS détient directement :

—  100%de la société française D SAS dont le siège social est situé XXX

-100% de la société française LIVRATEL, dont le siège social est situé XXX à XXX;

-100% de la société luxembourgeoise D HOLDING laquelle détient toutes les filiales étrangères du groupe, à l’exception de VIC BAGS INDIA dont 46% du capital social est détenu directement par la société DJ DEVELOPPEMENT HOLDING SAS en association avec un partenaire local.

Selon les sociétés appelantes, aujourd’hui les filiales du groupe ont leurs clients propres mais VIGBAG SAS (France) facture directement des clients en Russie , Ukraine, Espagne, Portugal, Hollande, Finlande, Estonie, Y et il est donc normal , contrairement aux allégations de l’ordonnance que le personnel de D SAS (France) travaille pour un pays voire plusieurs pays, et parfois pour plusieurs filiales, d’autant que les prestations assurées par le personnel de D SAS (France) au bénéfice de certaines des filiales étrangères donnent lieu à la facturation de managements fees aux filiales concernées avec une marge. Enfin les filiales du groupe ont les moyens de leur exploitation sur place.

La gestion comptable de chacune des sociétés du groupe est effectuée dans leur pays de résidence, soit par des cabinets extérieurs, soit par des comptables salariés. Leurs comptes sont établis, vérifiés et déclarés selon les règles en vigueur dans chacun des pays. Elles sont respectueuses de l’ensemble de leurs obligations déclaratives en matière fiscale comme douanière , ce dont témoigne la circonstance qu’elles n’ont aucune difficulté pour dédouaner les marchandises.

II- Sur le droit : les présomptions retenues par l’ordonnance ne se rapportent à aucune des infractions définies par l’article L.16 B du livre des procédures fiscales (ci-après :LPF)

1-L’élément matériel de l’agissement frauduleux

Les sociétés appelantes font valoir que pour pouvoir présumer qu’une société se soustrait à ses obligations fiscales , encore faut-il établir qu’elle a effectivement des obligations déclaratives fiscales en application de la législation fiscale française.

1.1- L’ordonnance n’indique pas sur quel fondement juridique les sociétés étrangères du groupe D seraient susceptibles d’être imposables en France.

Lorsque l’administration entend imposer en France les bénéfices d’une société étrangère dont le siège social se trouve dans un Etat ayant conclu avec la France une convention fiscale bilatérale – comme c’est le cas en l’espèce de tous les Etats dans lesquels sont implantées les sociétés étrangères du groupe D- elle doit naturellement s’assurer que la convention fiscale conclue entre les deux Etats concernés ne fait pas obstacle à l’imposition envisagée. De ce fait , les conventions fiscales règlent les prérogatives fiscales de chaque Etat.

Il est soutenu que ces conventions fiscales font référence à un établissement stable défini comme une installation fixe d’affaires où une entreprise exerce tout ou partie de son activité et qu’en absence d’établissement stable situé en France, les conventions fiscales font ainsi obstacle à l’imposition en France des bénéfices réalisés par une société d’un autre Etat.

Or en l’espèce , en aucune de ses mentions, l’ordonnance litigieuse ne comporte l’expression 'établissement stable’et qu’ à défaut d’allégation d’une présomption de fraude qui soit légalement fondée, l’autorisation ne pouvait pas être accordée.

Selon les sociétés appelantes l’élément matériel est d’autant plus manquant que les sociétés étrangères du groupe D remplissent l’ensemble de leurs obligations comptables et fiscales dans leur pays de résidence et qu’il n’y a donc aucune dissimulation ni aucun comportement tendant à éluder l’impôt.

2- L’élément intentionnel de l’agissement frauduleux présumé

S’agissant de l’ordonnance attaquée, elle n’indique pas que ce serait sciemment que les sociétés étrangères du groupe D n’auraient pas procédé à la passation régulière de leurs écritures comptables.

Cet élément intentionnel est une exigence légale car l’effet de surprise sur lequel repose la procédure de l’article L.16 B du LPF n’est légitime qu’à l’encontre des contribuables qui ne pouvaient ignorer leurs obligations fiscales mais s’y sont soustraits de manière intentionnelle et qui prendraient donc des mesures pour faire disparaître les preuves de cette fraude en cas de contrôle fiscal annoncé. Tel n’est pas le cas d’une société étrangère qui disposerait d’un établissement stable dans un autre Etat sans en avoir conscience , un contrôle fiscal classique serait en ce cas efficace et suffisant.

En l’espèce, l’ordonnance ne caractérise pas l’élément intentionnel de la fraude alléguée en ne l’évoquant pas.

En conséquence les sociétés appelantes demandent le rejet de la requête présentée par l’administration pour défaut de justification des éléments matériel et intentionnel constitutifs de la fraude fiscale alléguée.

III- Absence de contrôle réel et effectif par le JLD sur la requête présentée par l’administration.

A. Absence de contrôle du bien fondé de la requête

a)les faits établissent que le JLD saisi par l’administration fiscale n’a matériellement pas pu accomplir sa mission

Les sociétés appelantes font valoir que l’ordonnance querellée n’est pas l’oeuvre du juge qui l’a signée car rédigée strictement dans les mêmes termes que celle signée par le JLD du Tribunal de grande instance de Nanterre le 12 mars 2015 dans la même affaire, la pagination est identique ( 26 pages chacune) et les deux ordonnances comportent les mêmes retours de page, les mêmes fautes de frappe, d’orthographe et de ponctuation.

Il apparaît ainsi que l’administration a pré-rédigé les deux ordonnances qu’elle a présenté aux magistrats en même temps que la requête.

b) Aussi bien le droit interne que le droit conventionnel imposent l’annulation de l’ordonnance déférée

En préambule, les sociétés appelantes indiquent qu’il appartient à l’administration de mettre en 'uvre les décisions de justice et non de commander à la justice surtout lorsque sont en jeu les libertés individuelles.

1) Le droit interne

Les sociétés demanderesses font valoir que lors de l’introduction des perquisitions fiscales dans notre droit interne, la constitutionnalité des visites et saisies en matière fiscale a été subordonnée à un encadrement effectif par l’autorité judiciaire.

— La lettre de l’article L. 16 B du LPF aux termes de laquelle 'le juge doit vérifier de manière concrète que la demande d’autorisation qui lui est soumise est fondée’ ;

— La condamnation de la pratique de la pré-rédaction par les rapporteurs parlementaires de l’article 164 de la loi de modernisation de l’économie (ci-après LME) ne laisse aucun doute sur la volonté du législateur.

2) Le droit conventionnel : l’article 6 §1 de la Convention européenne des droits de l’Homme

— Le principe de l’égalité des armes et l’obligation d’impartialité objective de l’autorité judiciaire

Il est soutenu en l’espèce que la pré-rédaction de l’ordonnance par l’Administration donne l’apparence que les présomptions de fraude invoquées par l’Administration émanent exclusivement de cette dernière et ne sont pas le fruit de la réflexion du juge, saisi par l’Administration sur la base des informations que celle-ci lui remet.

En conséquence cette apparence de partialité doit être sanctionnée par l’annulation de l’ordonnance déférée.

— Le délai raisonnable

Selon les sociétés demanderesses, l’article 6 §1 de la Convention européenne doit s’entendre dans un délai qui ne soit ni trop bref ni trop long. Cet article est en général invoqué contre les lenteurs de la procédure, mais il importe au moins que le juge consacre à l’affaire dont il est saisi un délai suffisant.

Il est donc reproché à l’ordonnance d’avoir été rendue dans la précipitation à savoir dans les 24 heures suivant la présentation de la requête alors qu’elle était accompagnée de 921 pages de pièces. Cet élément caractérise une violation de l’article 6§1 de la Convention européenne.

L’ensemble de ces manquements ne peut conduire la Cour qu’à infirmer l’ordonnance déférée.

B. Absence de contrôle de la proportionnalité de la mesure

Selon les sociétés demanderesses, il découle de l’exigence de proportionnalité qu’il n’y avait pas lieu à visite domiciliaire, si un contrôle fiscal classique et efficace est suffisant.

Il est mentionné nul part ni dans la requête ni dans l’ordonnance d’autorisation que l’Administration aurait indiqué ou justifié de s’être efforcée de mettre en 'uvre tous les moyens de droit commun dont elle dispose aux fins d’apporter la preuve des agissements frauduleux allégués et ce n’est qu’en dernier ressort et en raison de l’échec de la mise en 'uvre de ces procédures de droit commun ou de leur insuffisance que l’autorisation était sollicitée et accordée.

Les sociétés demanderesses citent à l’appui de ce moyen, plusieurs jurisprudences de la CEDH selon laquelle la proportionnalité doit être appréciée concrètement dans chaque cas.

Par ailleurs si les Etats contractants jouissent d’une certaine marge d’appréciation pour juger de la nécessité d’une ingérence, celle-ci va de pair avec un contrôle européen, les exceptions que ménage le paragraphe 2 de l’article 8 appelant une interprétation étroite.

Cette exigence implique une recherche concrète dans chaque cas , notamment l’examen des autres procédures disponibles moins attentatoires aux droits fondamentaux des personnes visées.

En conséquence ,les dispositions de l’article 8 de la CEDH n’ont pas été respectées.

Compte tenu de ces éléments, l’utilité réelle des visites autorisées au regard des buts poursuivis n’ayant nullement été démontrée en l’espèce, l’ordonnance les autorisant doit de plus fort être infirmée.

En conclusion, il est demandé au Premier Président de la Cour d’appel de Paris de :

— INFIRMER l’ordonnance signée le 17 mars 2015 par le juge des libertés et de la détention près le Tribunal de Grande Instance de Paris

— CONDAMNER le Directeur Général des Finances Publiques à verser aux sociétés appelantes la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ainsi que les entiers dépens.

Par conclusions en réponse, la DGFP fait valoir que :

— les éléments soumis à l’appréciation du juge justifiaient la mise en oeuvre d’une procédure de visite domiciliaire.

S’agissant des filiales étrangères du groupe à savoir les sociétés H I SL, XXX, XXX, D Portugal, D IT, D E, D UK, D HELLAS, D BRASIL COMERCIO E IMPORTACAO DE SACOTOLAS LTD A, D LLC, D ECO INC et XXX , l’Administration indique qu’elles avaient pour dirigeant M. F X domicilié à Paris , qu’elles semblaient disposer, selon la base de données Dun et Bradstreet, d’un siège sans établissement et que dans le pays où elles étaient implantées , elles pouvaient être contactées par l’intermédiaire d’un centre d’affaires.

Par ailleurs la DGFP indique que ces filiales peuvent également être contactées par courriel via l’adresse de salariés de la société D France, notamment des attachés commerciaux domiciliés en France. Ces sociétés ont donc recours à des salariés de la SAS D France pour assurer toute ou partie de leur activité commerciale, ne déposent aucune déclaration fiscale auprès de l’administration fiscale française relative à l’exercice de son activité commerciale sur le territoire national et sont présumées exercer une activité commerciale en France sans souscrire les déclarations fiscales correspondantes et ainsi omettraient de passer les écritures comptables y afférentes.

— Aux termes de l’article L 16 B du LPF , l’Autorité judiciaire peut autoriser l’Administration à effectuer une visite domiciliaire lorsqu’il existe des présomptions qu’un contribuable se soustrait à l’établissement à l’établissement ou au paiement de l’impôt sur le revenu ou les bénéfices ou de la TVA, pour rechercher la preuve de ces agissements.

La DGFP cite plusieurs décisions de la Cour de Cassation à l’appui de son argumentation notamment sur la notion de présomptions simples retenues par l’article L.16 B du LPF et sur le manquement aux obligations déclaratives en matière fiscale s’agissant de sociétés exerçant une activité commerciale ne France qui constituerait un des agissements visés par l’article L. 16 B du LPF.

— L’argumentation développée par les appelantes ne remet pas en cause le bien fondé des présomptions retenues par le premier juge.

a) sur les allégations de l’administration

La DGFP invoque trois arguments retenus par le juge des libertés et de la détention à savoir que:

— les sociétés ne semblent pas disposer de locaux d’exploitation à l’adresse de leur siège social;

— Les sociétés paraissent disposer de leur centre décisionnel en France , leur dirigeant étant domicilié en France;

— elles ont recours à des salariés de la SAS D France pour assurer tout ou partie de leur activité commerciale.

b) sur le fondement juridique de l’agissement de fraude présumée

La DGFP cite plusieurs décisions de la Cour de Cassation qui a notamment jugé que l’exercice d’une activité professionnelle occulte sur le territoire national sans souscrire les déclarations fiscales y afférentes autorise la mise en oeuvre de la procédure de l’article L.16 B du LPF.

Par ailleurs concernant l’imposition en France, il est précisé que le chiffre d’affaires doit être imposé en totalité à l’impôt sur les sociétés en France et il doit être relevé que l’ordonnance critiquée renvoie expressément aux articles 54 et 209 I du code général des impôts.

En outre l’Administration rappelle que la discussion de l’application d’une convention fiscale relève de la compétence du juge de l’impôt , ce que n’est pas le magistrat saisi d’une demande d’autorisation de visite domiciliaire , ni le Premier Président statuant en appel. De même elle indique que le premier juge n’avait pas à se prononcer sur l’existence d’un établissement stable en France, ce qui relève du contentieux de l’impôt.

En l’espèce il a été seulement retenu dans l’ordonnance que les sociétés visées par les présomptions d’agissement de fraude pouvaient être présumées exercer tout ou partie de leur activité en France, à partir des moyens de la société française SAS D France et auraient dû être soumises à l’ensemble des impôts commerciaux, ce qui résultait des éléments d’enquête réunis et le premier juge – qui devait seulement analyser les éléments qui lui étaient soumis pour apprécier les conditions effectives de l’activité exercée – en a exactement conclu qu’il pouvait être présumé que ces sociétés exerçaient en France une activité commerciale sans respecter leurs obligations déclaratives fiscales et comptables en France.

c) Sur l’élément intentionnel

La DGFP soutient que le JLD saisi doit se prononcer sur de simples présomptions d’agissements frauduleux et ne pas statuer sur le caractère intentionnel des agissements de fraude, l’article L.16 B du LPF n’exigeant pas cette condition.

Par ailleurs le fait pour un opérateur économique d’exercer effectivement une activité en France,

sans souscrire l’ensemble de ses déclarations fiscales , résulte nécessairement d’une décision.

d) Sur le contrôle du juge

L’Administration fait valoir que la pratique des ordonnances pré-rédigées présentées au JLD a été validée de manière constante par la Cour de Cassation, que les motifs et le dispositif de l’ordonnance sont réputés avoir été établis par le juge qui l’a rendue et signée et que cette présomption ne porte pas atteinte aux principes d’impartialité et d’indépendance du juge qui statue sur requête , dans le cadre d’une procédure non contradictoire, , que la circonstance que l’ordonnance soit rédigée dans les même termes que celle rendues par d’autres présidents n’est pas de nature à l’entacher d’irrégularité, que l’article L.16 B du LPF ne prévoit aucun délai entre la présentation de la requête et le prononcé de la décision d’autorisation et enfin que les motifs et le dispositif de l’ordonnance sont réputés .

La DGFP cite également une décision de la Cour européenne des droits de l’homme qui a jugé

que le grief tiré de l’ineffectivité du contrôle opéré par les JLD ne saurait prospérer dans la mesure où la Cour d’appel sera amenée à effectuer un second contrôle des pièces produites par l’administration fiscale à l’appui de sa demande d’autorisation pour diligenter une visite domiciliaire.

En conséquence , rien n’autorise les sociétés appelantes à suspecter que le juge se soit dispensé de contrôler les pièces qui étaient soumises à son appréciation, avant de rendre , dans le délai du délibéré qu’il avait décidé , l’ordonnance autorisant la mise en oeuvre de la procédure de visite domiciliaire.

Enfin l’Administration cite des jurisprudences émanant tant de la Cour européenne des droits de l’homme que des juridictions nationales qui ont confirmé la conformité de l’article L.16 B du LPF à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, en précisant qu’il est de jurisprudence constante de la chambre commerciale de la Cour de Cassation que les dispositions de l’article L. 16 B du LPF assurent la conciliation du principe de la liberté individuelle ainsi que du droit d’obtenir un contrôle juridictionnel effectif de la décision prescrivant la visite avec les nécessités dela lutte contre la fraude fiscale, au visa des articles 6§1, 8 et 13 de la convention.

e) Sur le caractère disproportionné des visites domiciliaires et la violation de l’article 8 de la CEDH.

La DGFP soutient qu’aucun texte ne subordonne la saisine de l’autorité judiciaire pour , pour l’application des dispositions de l’article L 16 B du LPF, à l’impossibilité de recourir à d’autres procédures de contrôle, l’application de ce texte n’exigeant pas des infractions d’une particulière gravité, ni la mauvaise foi du contribuable.

Par conséquent , le Premier Président , statuant en appel, apprécie l’existence de présomptions de fraude, sans avoir à justifier autrement la proportionnalité de la mesure qu’il confirme.

En conclusion la Direction générale des finances publiques demande la confirmation de l’ordonnance du 17 mars 2015 rendue par le juge des libertés et de la détention de Paris ainsi que la condamnation des sociétés appelantes à le somme de 2500 euros sur le fondement de l’article 700 du code procédure civile et en tous ses dépens.

SUR CE

I- Sur les faits : face aux allégations de l’Administration, il convient selon les sociétés appelantes de rétablir les faits dans leur vérités contraignantes

1. Rappel des faits

— Présentation des parties et du contexte de la mise en 'uvre d’une procédure de visites domiciliaires

S’il n’est pas contesté que les filiales de groupe ont leurs clients propres. L’argument selon lequel il serait normal que le personnel de D SAS (France) travaille pour plusieurs filiales et que ces prestations au bénéfice de certaines filiales étrangères puissent donner lieu à la facturation de managements fees aux filiales concernées avec une marge est un argument de fond qui relève du juge de l’impôt et pourra être le cas échéant utilement débattu devant celui-ci.

Par ailleurs s’agissant des filiales étrangères du groupe qui auraient les moyens de leur exploitation sur place, force est de constater que la consultation de bases de données notamment Dun et Bradstreet, ont révélé que ces filiales disposaient sur place d’un siège sans établissement, qu’elles avaient le même dirigeant en la personne de Monsieur F X, domicilié en France et qu’elles pouvaient être contactées par l’intermédiaire d’un centre d’affaires ou bien via l’adresse mail de plusieurs salariés de la société D SAS France, tous domiciliés en France.

Enfin il n’est pas de la compétence du juge de l’autorisation , de vérifier si les filiales sont respectueuses de l’ensemble de leurs obligations déclaratives en matière fiscale dans le pays où elles sont implantées et de vérifier des conventions bilatérales entre la France et ces pays s’appliquent.

En l’espèce, le premier juge a retenu qu’il existait de simples présomptions selon lesquelles ces filiales étrangères étaient susceptibles d’ exercer au moins une partie de leur activité en France, à partir des moyens humains et/ou matériels de la société D SAS France , sans respecter leurs obligations déclaratives fiscales en France.

Ces moyens seront rejetés.

II- Sur le droit : les présomptions retenues par l’ordonnance ne se rapportent à aucune des infractions définies par l’article L.16 B du livre des procédures fiscales (ci-après :LPF)

1-L’élément matériel de l’agissement frauduleux

1.1- L’ordonnance n’indique pas sur quel fondement juridique les sociétés étrangères du groupe D seraient susceptibles d’être imposables en France.

Il a été partiellement répondu ci-dessus à ce moyen , l’examen d’éventuelles conventions fiscales bilatérales entre la France et les pays où sont implantées les filiales du groupe ne sont pas de la compétence du juge de l’autorisation , de même la notion d’établissement stable effectivement nullement mentionnée dans l’ordonnance querellée relève des attributions du juge de l’impôt.

En l’espèce, l’autorisation accordée par le juge des libertés et de la détention n’était pas limitée par les actes expressément visés par l’article L.16 B mais s’étendait aux présomptions simples d’agissements relevant des articles 1741 ou 1743 du code général des impôts au nombre desquels figurent le manquement aux obligations déclaratives et comptables.

2- L’élément intentionnel de l’agissement frauduleux présumé

Dans le cadre de l’enquête préparatoire ,le champ d’application des dispositions de l’article L.16 B du LPF doit être relativement étendu, étant précisé qu’à ce stade , aucune accusation n’est formulée et il n’y a pas à rechercher l’élément intentionnel de l’agissement frauduleux présumé.

Le choix de recourir à une enquête dite 'lourde’ n’est pas soumise à une condition édictée par les dispositions de l’article L.16 B du LPF.

Il s’agit simplement d’apprécier s’il existe de simples présomptions d’exercice d’une activité commerciale même partielle avec les moyens humains et matériels d’une autre société installée sur le territoire national et/ou de manquement aux obligations déclaratives.

Le moyen sera écarté.

III- Absence de contrôle réel et effectif par le JLD sur la requête présentée par l’administration.

A. Absence de contrôle du bien fondé de la requête

a)les faits établissent que le JLD saisi par l’administration fiscale n’a matériellement pas pu accomplir sa mission

Le juge des libertés et de la détention de Paris, signataire de l’ordonnance est également destinataire d’une copie numérique de celle-ci, lorsque la requête est déposée au greffe du tribunal. Entre le dépôt et la signature de l’ordonnance, il peut modifier à sa guise le modèle d’ordonnance qui lui est proposé en supprimant des arguments non-pertinents, en les remplaçant par une autre motivation et enfin, peut tout simplement refuser de faire droit à la requête de l’Administration. En ayant cette possibilité de modifier, de rectifier ou de refuser de délivrer une autorisation, il s’approprie l’autorisation qu’il signe, son rôle ne se limitant pas à une simple mission de chambre d’enregistrement. Ainsi la pratique des ordonnances pré-rédigées par l’administration n’est qu’une 'commodité’ proposée au JLD et ce dernier peut s’en affranchir s’il estime que ce projet est mal argumenté ou non pertinent.

En l’espèce le fait que deux projets identiques soient proposés à deux JLD différents est sans incidence, eu égard à la grande latitude des juges vis à vis de ces projets.

Ce moyen sera rejeté.

b) Aussi bien le droit interne que le droit conventionnel imposent l’annulation de l’ordonnance déférée

— Le droit interne et Le droit conventionnel : l’article 6 §1 de la Convention européenne des droits de l’Homme (ci- après CEDH)et le délai raisonnable

Il est a été partiellement répondu ci-dessus à ce moyen.

Néanmoins rien n’autorise à prétendre le vice-président, juge des libertés, signataire de l’ordonnance se soit affranchi de son obligation d’examiner de manière concrète les pièces qui lui ont été soumises à savoir la requête , le projet d’ordonnance proposé , qu’il pouvait rectifier, les annexes , et les habilitations des agents et ce même dans un court délai, étant précisé les fonctions de JLD sont confiées à des magistrats du siège expérimentés , qui traitent notamment sur Paris de lourds contentieux soit en matière financière, soit en matière de terrorisme pour laquelle ils disposent d’une compétence nationale.

Les critiques ou les réserves sur leur défaut d’impartialité ou sur leur inaptitude à prendre connaissance en une journée d’un dossier même complexe sont infondées.

Enfin les officiers de police judiciaire présents sur les lieux doivent leur rendre compte de tout incident qui surviendrait pendant les opérations de visite et les sociétés visitées disposent d’un appel et d’un recours devant le Premier Président de la Cour d’appel , dont d’un contrôle juridictionnel effectif, ce qu’elles ont effectué dans la présente instance.

Le droit interne a été respecté et il n’y a pas eu d’atteinte aux dispositions l’article 6§1 de la CEDH.

Ces moyens seront rejetés.

B. Absence de contrôle de la proportionnalité de la mesure

L’article 8§2 de la CESDH dispose, tout en énonçant le droit au respect de sa vie privée et familiale, que 'Il ne peut y avoir ingérence d’une autorité publique dans l’exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu’elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l’ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d’autrui.'.

Il a lieu de rappeler que le Juge des libertés et de la détention lorsqu’il a été saisi de la requête de l’administration a connaissance de ces éléments et des recherches effectuées a posteriori par l’administration fiscale concernant des manquements présumés à certaines obligations fiscales ; qu’il effectue de facto un contrôle de proportionnalité entre les présomptions qui lui sont produites et l’atteinte aux libertés , étant précisé qu’il peut décider de rejeter la requête présentée par l’administration .

Par ailleurs la DGFP n’a pas à rendre compte de son choix de recourir à la procédure, dite lourde, de l’article L.16 B laquelle n’a pas un caractère subsidiaire par rapport aux autres procédures pouvant être utilisées.

Les dispositions de l’article 8 de la CEDH ont donc été respectées.

Ce moyen sera écarté.

PAR CES MOTIFS

Statuant contradictoirement et en dernier ressort ;

Ordonnons la jonction des instances enregistrées sous les numéros RG 15/07487 et 15/09866 ;

Confirmons en toutes leurs dispositions l’ordonnance rendue le 17 mars 2015 par le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Paris ;

Rejetons toutes les autres demandes ;

Disons n’y avoir lieu à une condamnation au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Disons que la charge des dépens sera supportée par les sociétés appelantes.

LE GREFFIER

B C

LE DÉLÉGUÉ DU PREMIER PRESIDENT

Philippe FUSARO