COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE 9^e Chambre C

ARRÊT AU FOND

DU 12 MAI 2017

N°2017/ 376

Rôle N° 14/15017

SARL EXPANSION 5 PARIS

C/

B Y

XXX, représentée par Maître X, Administrateur judiciaire

XXX, représentée par Maître M° E, Commissaire à l’exécution du plan

Grosse délivrée le :

à:

— M^e Mathieu QUEMERE, avocat au barreau d’ESSONNE

— M^e Stéphanie SCHRODER, avocat au barreau de MARSEILLE

Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de MARSEILLE – section C – en date du 30 Juin 2014, enregistré au répertoire général sous le n° 13/1318.

APPELANTE

SARL EXPANSION 5 PARIS, demeurant XXX de la Pyramide – XXX

représentée par M^e Mathieu QUEMERE, avocat au barreau d’ESSONNE substitué par M^e Stéphanie LE DEVENDEC, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMES

XXX, représentée par Maître X, Administrateur judiciaire, demeurant XXX – XXX

représentée par M^e Mathieu QUEMERE, avocat au barreau d’ESSONNE substitué par M^e Stéphanie LE DEVENDEC, avocat au barreau de MARSEILLE

XXX, représentée par Maître M° E, Commissaire à l’exécution du plan, demeurant 4 Cours Raphael Binet – Le Magister – XXX

représentée par M^e Mathieu QUEMERE, avocat au barreau d’ESSONNE substitué par M^e Stéphanie LE DEVENDEC, avocat au barreau de MARSEILLE

Monsieur B Y, demeurant XXX

représenté par M^e Stéphanie SCHRODER, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par M^e Jimmy IMPINNA, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions de l’article 945-1 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 02 Mars 2017, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Virginie PARENT, Conseiller, chargé d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Madame Catherine LE LAY, Président de Chambre

Madame Hélène FILLIOL, Conseiller

Madame Virginie PARENT, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame Florence ALLEMANN-FAGNI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 12 Mai 2017

ARRÊT

CONTRADICTOIRE

Prononcé par mise à disposition au greffe le 12 Mai 2017

Signé par Madame Catherine LE LAY, Président de Chambre et Madame Florence ALLEMANN-FAGNI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Suivant contrat à durée indéterminée B Y a été engagé par la SARL EXPANSION 5 en qualité de démonstrateur vendeur, à compter du 20 mars 2008, au sein du point de vente SAS ROYDIS MARSEILLE

A compter du 14 janvier 2008, B Y a été reconnu en qualité de travailleur handicapé.

Par courrier du 26 avril 2011, l’employeur a fait connaître au salarié qu’à compter du 30 mai 2011, il serait affecté au centre Leclerc BRIGNOLDIS à BRIGNOLES. Il était jusqu’alors affecté au magasin Leclerc à SORMIOU ( 13). Le salarié, par courrier du 28 avril 2011 adressé à son employeur , a dénoncé des faits de harcèlement professionnel à son encontre de la part de M. C A, chef de rayon technique, et indiqué qu’il avait été contraint de faire usage de son droit de retrait. Il a exposé faire l’objet de menace de licenciement , de la suppression de ses primes mensuelles et a demandé un rappel de primes. Il adressait copie de ce courrier à l’inspection du travail et au médecin du travail.

Le 10 mai 2011, B Y était placé en arrêt de travail pour un syndrome dépressif.

Il faisait l’objet de 2 visites de reprises les 21 juillet 2011 et 9 août 2011 et était au terme de celles-ci déclaré 'Inapte à un poste exigeant de longs trajets quotidiens en véhicule fermé pour se rendre à son travail. Serait apte à tout poste dans l’entreprise ou dans le Groupe respectant cette restriction.

Estimant ne pas avoir été rempli de ses droits, et demandant la résiliation judiciaire de son contrat de travail au torts de l’employeur, B Y a saisi le 11 août 2011 le conseil des prud’hommes de Marseille .

Après entretien préalable le 21 septembre 2011 , B Y a été licencié pour inaptitude et impossibilité de reclassement par la SARL EXPANSION 5 par lettre recommandée avec accusé réception en date du 26 septembre 2011.

Par jugement du 28 septembre 2011 du tribunal de commerce, la société EXPANSION 5 a été placée en procédure de sauvegarde , M^e D E a été désigné commissaire à l’exécution du plan et M^e X mandataire judiciaire.

L’affaire introduite devant le conseil des prud’hommes a fait l’objet d’une décision de radiation puis été réenrôlée à la demande formulée le 23 avril 2013 par Monsieur Y.

Le conseil des prud’hommes de Marseille par jugement du 30 juin 2014 a:

— prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. B Y aux torts exclusifs de la SARL EXPANSION 5 PARIS.

— dit que la résiliation judiciaire du contrat de travail s’analyse en un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

— condamné la SARL EXPANSION 5 prise en la personne de son représentant légal en exercice, à payer à M. B Y les sommes suivantes:

* 3.862,92€ au titre du préavis,

* 386,29€ au titre des congés payés y afférent.

* 12.000€ au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 1.000€ au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

— ordonné la remise des bulletins de paie et des documents sociaux conformes au présent jugement.

— ordonné l’exécution provisoire sur l’entier jugement.

— débouté les parties de leurs demandes plus amples et contraires.

— condamné la partie défenderesse aux entiers dépens. Le 9 juillet 2014 la SARL EXPANSION 5 a régulièrement interjeté appel de cette décision.

Au visa de ses conclusions écrites et réitérées lors des débats et auxquelles la cour se réfère quant aux prétentions et moyens invoqués, la SARL EXPANSION 5 demande de :

— infirmer le jugement du Conseil de prud’hommes de Marseille en toutes ses dispositions.

— dire que le licenciement de Monsieur Y repose sur une cause réelle et sérieuse.

— débouter Monsieur Y de l’ensemble de ses demandes.

— ordonner la restitution par Monsieur Y de la somme de 3.318,21 € perçue en vertu de l’exécution provisoire du jugement du Conseil de prud’hommes de Marseille.

— condamner Monsieur Y à verser à la société SAR.L EXPANSION 5 PARIS la somme de 2.500 € en vertu de l’article 700 du Code de procédure civile.

— condamner Monsieur Y aux entiers dépens.

Au visa de ses conclusions écrites et réitérées lors des débats et auxquelles la cour se réfère quant aux prétentions et moyens invoqués, B Y demande de :

A titre principal

— confirmer la décision rendue par le Conseil de prud’hommes de MARSEILLE en date du 30 juin 2014

— confirmer la condamnation de la SARL EXPANSION 5 à la somme de 1.000 € au titre de l’article 700 du CPC

En conséquence:

— prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail de Monsieur Y aux torts de la SARL EXPANSION 5

— condamner en outre la SARL EXPANSION 5 aux sommes suivantes:

* 3862.92 € nets à titre d’indemnité de préavis

* 386,29 € nets d’incidence de congés payés sur préavis

* 12.000,00 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

* 1.000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile

— Confirmer la condamnation de la SARL EXPANSION 5 aux entiers dépens

A titre subsidiaire

— constater que la SARL EXPANSION 5 n’a pas effectué de recherche de reclassement sur le site de Marseille

— Constater que la SARL EXPANSION 5 n’a pas proposé les postes vacants sur le site de Marseille – constater que la SARL EXPANSION 5 a recruté sur le site de MARSEILLE un vendeur démonstrateur en TV-HI au mois d’août, septembre, octobre 2011 : période de reclassement et de licenciement de Monsieur Y

En conséquence,

— dire et juger que la SARL EXPANSION 5 a manqué à son obligation de recherche et de reclassement

— condamner en outre la SARL EXPANSION 5 aux sommes suivantes:

* 3862.92 € nets à titre d’indemnité de préavis

* 386,29 € nets d’incidence de congés payés sur préavis

* 12.000,00 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

* 1.000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile

— confirmer la condamnation de la SARL EXPANSION 5 aux entiers dépens .

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la demande de résiliation judiciaire

Lorsqu’un salarié demande la résiliation de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie postérieurement pour des faits survenus au cours de la poursuite du contrat, le juge doit rechercher si la demande de résiliation du contrat était justifiée et que c’est seulement dans le cas contraire qu’il doit se prononcer sur le licenciement prononcé par l’employeur .

Lorsque le salarié n’est plus au service de son employeur au jour où il est statué sur la demande de résiliation judiciaire, cette dernière prend effet, si le juge la prononce, au jour du licenciement.

Les manquements de l’employeur susceptibles de justifier la résiliation judiciaire à ses torts doivent être d’une gravité suffisante pour empêcher la poursuite de la relation de travail.

B Y entend reprocher à son employeur les faits suivants:

— un manquement à son obligation de sécurité résultant de la modification du lieu de travail par une mutation sur le site de Brignoles

— une modification unilatérale et discrétionnaire de la rémunération du salarié, par suppression des primes mensuelles s’analysant en une modification unilatérale du contrat de travail .

sur le manquement de l’employeur à son obligation de sécurité

L’employeur a informé B Y par courrier recommandé avec accusé de réception en date du 26 avril 2011 de sa mutation à Brignoles à dater du 30 mai 2011.

Il est indiscutable que le contrat de travail prévoit une clause de mobilité, l’article 3

' modification du lieu de travail ' stipulant: le lieu de travail de Mr B Y est actuellement à SAS ROYDIS MARSEILLE. En raison de la nature des fonctions de Mr B Y liées à la présentation de la vente des produits définis à l’article 2 du présent contrat, mais également en raison des besoins de la société en terme d’organisation , de l’activité économique et des opportunités de carrière qui pourront se présenter le changement de lieu de travail pourra être rendu nécessaire, étant précisé que ce changement d’affectation pourra intervenir dans le secteur ci-après défini: dans un rayon de 200kms autour de l’affectation actuelle . Un tel changement ne constitue pas une modification du contrat de travail de Mr B Y sauf s’il devait conduire à une affectation hors du périmètre ci-dessus. Les conditions particulières d’une nouvelle affectation seront communiquées à Mr B Y en temps utile, en fonction de l’éloignement décidé et en tout état de cause au minimum 15 jours avant , afin que Mr B Y puisse prendre toutes les dispositions nécessaires. Il est précisé qu’un refus de changement d’affectation pourrait alors être constitutif d’une faute grave.

Un simple changement des conditions de travail relevant du pouvoir de direction de l’employeur, et tel est le cas en l’espèce de la décision de mutation incluse dans le périmètre, formée par ailleurs dans les délais mentionnés contractuellement, B Y n’est pas fondé à faire valoir que l’employeur ne justifie pas sa décision par l’intérêt de l’entreprise ou les nécessités du service.

Il est constant que l’employeur était informé dès l’embauche (contrat de travail du 19 mars 2008) de ce qu’B Y bénéficiait d’un statut de travailleur handicapé ( décision de la CDAPH pour la période du 14 janvier 2008 au 14 janvier 2011), l’expert comptable de l’entreprise précisant dans une attestation que la reconnaissance de ce statut été retenue pour la période du 1^er janvier 2011 au 14 janvier 2011.

Il ressort de la notification le 11 octobre 2011 d’une décision de la MDPH que :

— le 22 juin 2011 B Y a formé un demande de reconnaissance de travailleur handicapé

— la commission s’est réunie le 11 octobre 2011 et a reconnu l’intéressé travailleur handicapé à compter du 14 janvier 2011 au 14 janvier 2016.

Si au vu de cette deuxième décision, le salarié s’est vu rétroactivement conféré le statut de travailleur handicapé depuis le 14 janvier 2011, date d’expiration de la première décision, il apparaît qu’à la date de la décision de mutation , l’employeur ignorait que le salarié bénéficiait de ce statut, M. Y n’ayant formé sa demande de reconnaissance de travailleur handicapé que postérieurement

( le 22 juin 2011).

Si M. Y verse aux débats des pièces médicales attestant qu’il a été victime d’un accident de la voie publique en scooter le 12 mai 2010 et qu’il est difficile pour lui de passer plus d’une heure en voiture ( certificat du D^r Z du 12 mai 2010) , il est valablement soutenu par l’employeur que les restrictions de conduite automobile n’ont été portées à sa connaissance qu’à l’occasion du 1^er avis d’inaptitude délivré par la médecine du travail, soit le 21 juillet 2011 et donc encore postérieurement à la décision de mutation.

Il est donc vainement soutenu par le salarié qu’il appartenait à l’employeur de solliciter l’avis du médecin du travail pour vérifier si son état de santé était compatible avec de tels déplacements.

Il est à juste titre relevé par la société EXPANSION 5 que le droit de retrait exercé par le salarié ( cf courrier de M. Y du 28 avril 2011) n’a pas été motivé par cette décision de mutation , ce dernier invoquant un prétendu harcèlement moral exercé par M. A.

Il est justement ajouté par l’employeur, que sur ce dernier point, la société EXPANSION 5 justifie avoir, dès connaissance de ses allégations, immédiatement convoqué les délégués du personnel à une réunion exceptionnelle le 19 mai 2011 , qu’à l’issue de cette réunion, a été décidé de procéder à une enquête interne , et que le 20 mai 2011 dans le cadre de celle-ci, l’ensemble des parties ont été convoquées pour être entendues le 27 mai 2011, contrairement à ce que retient le conseil des prud’hommes ; dès lors le salarié qui s’est abstenu de récupérer cette lettre de convocation au bureau de poste ne peut faire grief à son employeur du caractère non contradictoire de cette enquête.

En conséquence la cour relève l’absence de démonstration d’un quelconque manquement de l’employeur à son obligation de sécurité.

sur la modification unilatérale et discrétionnaire de la rémunération du salarié

Le contrat de travail de B Y prévoit en annexe que la rémunération est établie en fonction du chiffre d’affaires réalisé par l’attribution d’un intéressement calculé comme suit: FIXE DU SMIC + % sur le produits vendus.

Les bulletins de salaire de l’intéressé versés depuis avril 2008 mentionnent, outre la rémunération de base, le paiement de commissions pour le mois précédent d’un montant moyen de 300 € ; ainsi en prenant par exemple les mois précédant la réclamation faite par le salarié ( cf son courrier du 28 avril 2011) ce dernier justifie avoir perçu à titre de part variable:

— en août 2010 : 300 €

— en septembre 2010 : 326,30 €

— en octobre 2010 : 324,40 €

— en novembre 2010 : 315,67 €

— en décembre 2010 : 316,30 €

— en janvier 2011 : 317 €

— en février 2011 :0

— en mars 2011 : 220 €

— en avril 2011 : 6,67 €

Il est donc justifié par l’intimé une baisse significative de sa rémunération sur les mois de février à avril 2011.

La société EXPANSION justifie cette décision par l’existence de nombreuses erreurs commises par la salarié en janvier , en février et mars 2011 .

Il est toutefois à bon droit relevé par M. Y qui conteste ces erreurs, que celles-ci ne sont démontrées par l’employeur que par les seules déclarations de M. A, sans pièces particulières pour corroborer celles-ci, que de tels manquements n’ont fait l’objet d’aucune observation de l’employeur au salarié. L’employeur soutient donc à tort que Monsieur Y a toujours reconnu ses erreurs et accepté les décisions à son égard.

Le salarié fait valoir également utilement que la clause figurant dans le contrat ne fixe pas le taux de pourcentage permettant d’établir le montant de la rémunération variable, de sorte que le caractère discrétionnaire de la rémunération variable ressort des stipulations même du contrat, que pas davantage l’employeur ne soumet à la cour d’éléments permettant de vérifier pour les mois litigieux, la base à partir de laquelle cette rémunération aurait été calculée, qui contractuellement s’entend strictement des ' produits vendus’ . En conséquence, il est approuvé par la cour l’analyse faite par M. Y selon laquelle, la diminution de la part variable n’est pas justifiée par l’employeur et se révèle en réalité être une sanction pécuniaire prohibée par le code du travail.

Il est à bon droit soutenu par M. Y que la modification unilatérale et discrétionnaire de la rémunération du salarié constitue une modification unilatérale du contrat de travail caractérisant un manquement grave de l’employeur à ses obligations fondant la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur .

La cour confirme la décision des premiers juges prononçant la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. Y et disant qu’elle produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, dont la cour précise que les effets doivent être fixés à la date de la rupture du contrat de travail soit le 26 septembre 2011.

Sur les demandes indemnitaires

En application de l’article L 1234-5 du code du travail, le licenciement étant sans cause réelle et sérieuse, il a été alloué à B Y à juste titre une indemnité compensatrice de préavis avec incidence congés payés; en l’absence de discussion sur le quantum de ces sommes , correspondant par ailleurs aux droits du salarié, la cour confirme les condamnations prononcées de ce chef.

S’agissant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, la société EXPANSION 5 ne justifie pas d’un effectif inférieur à onze salariés ; M. Y présente une ancienneté de plus de 2 ans de sorte que le salarié peut prétendre à ceux-ci conformément à l’article

L 1235-3 du code du travail.

Contrairement aux affirmations de l’employeur, M. Y justifie sa situation postérieurement à la rupture du contrat de travail, produisant des relevés POLE EMPLOI attestant qu’il a perçu une allocation d’aide au retour à l’emploi du 2 décembre 2011 au 31 décembre 2014.

Au regard du salaire moyen mensuel de Monsieur Y la cour confirme la condamnation prononcée à ce titre, les premiers juges ayant procédé à une juste analyse des droits du salarié.

Sur les autres demandes

L’équité commande d’allouer au salarié une indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ; la cour confirme la condamnation prononcée par les premiers juges.

La société EXPANSION 5 qui succombe sera déboutée de sa demande reconventionnelle tendant à la condamnation de M. Y au remboursement des sommes versées en exécution du jugement et supportera les dépens.

PAR CES MOTIFS

LA COUR, statuant par arrêt contradictoire, par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 du code de procédure civile, en matière prud’homale,

Confirme le jugement du conseil des prud’hommes en toutes ses dispositions, Y ajoutant,

Déboute la société EXPANSION 5 de ses demandes reconventionnelles formées en cause d’appel

Condamne la société EXPANSION 5 aux dépens.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT