C O U R D ' A P P E L D ' O R L É A N S

CHAMBRE SOCIALE

PRUD'HOMMES

Exp + GROSSES le 20 AOUT 2020 à

la SCP VALERIE DESPLANQUES

la SCP LE METAYER ET ASSOCIES

CLM

ARRÊT du : 20 AÔUT 2020

N° : 324 - 20

N° RG 17/01672 - N° Portalis DBVN-V-B7B-FO67

DÉCISION DE PREMIÈRE INSTANCE : Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de BLOIS en date du 19 Mai 2017 - Section : ENCADREMENT

ENTRE

APPELANTE :

SAS ATERMES, prise en la personne de son représentant légal, domicilié en cette qualité au siège social,

[…]

[…]

représentée par la SCP VALERIE DESPLANQUES, prise en la personne de Me Valerie DESPLANQUES, avocat au barreau d'ORLEANS et plaidant par Me Frank BROQUET, avocat au barreau de PARIS

ET

INTIMÉE :

Madame Y Z épouse X

[…]

[…]

représentée par la SCP LE METAYER ET ASSOCIES, prise en la personne de Me Sonia PETIT, avocat au barreau d'ORLEANS

Ordonnance de clôture : 22 octobre 2019

Après débats et audition des parties à l'audience publique du 14 Novembre 2019

LA COUR COMPOSÉE DE :

Madame Q R-S, Présidente de Chambre

Madame Carole VIOCHE, Conseiller

Madame Florence CHOUVIN-GALLIARD, Conseiller

Assistées lors des débats de Mme Karine DUPONT,Greffier.

Puis ces mêmes magistrats ont délibéré dans la même formation et le 20 aôut 2020, Madame Q R-S, Présidente de Chambre, assistée de Mme L-O P,Greffier, a rendu l'arrêt par mise à disposition au Greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

FAITS ET PROCÉDURE :

La société Atermes exerce une activité de fabrication et de commercialisation de systèmes électroniques dédiés en grande partie à l'industrie de l'armement. Elle a acquis la société SMS Automation dans le cadre d'une transmission universelle de patrimoine au premier semestre 2014. Dans ses relations avec les salariés, l'employeur applique la convention collective nationale de la métallurgie de la région parisienne. Au 31 décembre précédant la rupture du contrat de travail, la société Atermes employait au moins onze salariés, en l'occurrence 39 salariés.

Suivant contrat de travail à durée indéterminée du 13 octobre 2008 à effet du même jour, la société SMS Automation, appartenant au groupe Atermes, a embauché Mme Y X en qualité de responsable administrative et ressources humaines, statut cadre, position II, coefficient 100 de la convention collective nationale applicable à la relation de travail et ce, moyennant un salaire brut mensuel de 2 916,67 € en application d'un forfait annuel de 218 jours.

A compter du 12 février 2009, la salariée était responsable au sein du pôle administratif et personnel du site de Salbris.

A compter du 1er juillet 2011, Mme Y X est devenue responsable administrative et ressources humaines, statut cadre, position 2, coefficient 108 et percevait un salaire mensuel brut de base de 3 080 € dans le cadre du même forfait annuel en jours.

Le 1er janvier 2014, elle a été mutée au sein de la société Atermes, avec reprise d'ancienneté au 13 octobre 2008 en application d'un accord tripartite.

En dernier lieu, Mme Y X était responsable administrative et ressources humaines, statut cadre, position 2, coefficient 114 et percevait un salaire mensuel brut de base de 3 408,78 € en vertu d'un forfait annuel de 218 jours.

Après avoir, par courrier du 30 janvier 2015 remis en main propre contre décharge, convoqué Mme Y X à un entretien préalable à une sanction pouvant conduire jusqu'à un licenciement, fixé au 09 février 2015, par lettres recommandées des 11 et 12 février 2015, la société Atermes lui a notifié son licenciement pour cause réelle et sérieuse dans les termes suivants :

' Madame,

Le présent courrier remplace et annule celui que nous vous avons adressé par erreur le mercredi 11 février 2015.

Nous faisons suite à l'entretien préalable qui a eu lieu le lundi 9 février 2015 à 11h00 dans les locaux de Salbris.

A cet entretien, vous avez souhaité la présence de Monsieur B C, Représentant du Personnel. Monsieur D E, Responsable de l'Etablissement de Salbris était également présent.

Les faits qui vous sont reprochés sont les suivants :

• Depuis plusieurs mois, vous faites preuve de critiques systématiques envers les décisions de la Direction Générale d'Atermes ainsi que des consignes données par le Responsable de l'Etablissement.

• Vos pointages ne sont pas respectés et cela malgré de nombreux rappels à l'ordre.

• Nous avons également constaté à plusieurs reprises votre arrivée tardive sur le Site de Salbris et les corrections que vous avez apportés sur certains pointages de vos heures sans aucune autorisation et information auprès de vos responsables hiérarchiques.

• Plusieurs services auprès desquels vous avez à travailler ensemble et à vous communiquer des informations se plaignent de votre absence de réactivité et sont contraints de vous relancer à maintes reprises afin d'obtenir les informations qui leur sont nécessaires pour leur travail. Cela causant des retards.

Nous constatons de votre part une dégradation de votre état d'esprit qui s'en ressent dans votre travail et qui ne nous permet plus de travailler sereinement avec vous car nous devons pouvoir compter sur la seule Représentante Administrative et du Personnel de notre Site de Salbris.

Tous ces faits nous contraignent à vous signifier votre licenciement pour cause réelle et sérieuse. [...]. '

Le 21 août 2015, elle a saisi le conseil de prud'hommes de Blois pour contester cette mesure et obtenir le paiement de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (un an de salaire) et de congés d'ancienneté dans la limite de la prescription de trois ans.

Dans le dernier état de la procédure, la salariée sollicitait en outre, à titre subsidiaire, des dommages-intérêts pour non-respect de la procédure de licenciement et, en tout état de cause, un rappel de salaire pour heures supplémentaires ainsi que des dommages-intérêts pour forfait en jours irrégulier.

Par jugement du 19 mai 2017 auquel il est renvoyé pour un ample exposé, le conseil de prud'hommes de Blois a :

- décidé que le licenciement de Mme Y X était dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

- condamné la société Atermes à payer à Mme Y X les sommes suivantes :

- 37 500 € de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse;

- 1 179,96 € de congés d'ancienneté ;

- 3 408,78 € pour non-respect de la procédure de licenciement ;

- 2 500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- débouté Mme Y X du surplus de ses demandes ;

- débouté la société Atermes de l'ensemble de ses demandes [en fait de sa seule demande en paiement d'une indemnité de procédure] et l'a condamnée aux dépens.

Par courrier remis au greffe le 31 mai 2017, la société Atermes a relevé appel général de cette décision dont elle avait reçu notification le 29 mai 2017.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES :

Vu les dernières conclusions dites 'récapitulatives' remises au greffe le 25 octobre 2017 aux termes desquelles la société Atermes demande à la cour de :

- infirmer le jugement entrepris en ce que :

- il a déclaré le licenciement de Mme Y X dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

- il l'a condamnée elle-même à payer à Mme Y X les sommes suivantes :

- 37 500 € de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

- 1 179,96 € de congés d'ancienneté ;

- 3 408,78 € pour non-respect de la procédure de licenciement ;

- 2 500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté Mme Y X du surplus de ses demandes ;

- débouter Mme Y X de toutes ses demandes ;

- la condamner à lui payer la somme de 2 500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens.

L'employeur fait valoir en substance que :

sur le licenciement :

- ce dernier est fondé et, à titre subsidiaire, il demande de réduire à de plus justes proportions le montant des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

- la régularité de la procédure de licenciement ne peut être remise en cause dans la mesure où la seconde lettre de licenciement a annulé et remplacé la première lettre de licenciement expédiée un jour ouvrable après la tenue de l'entretien préalable ; à titre subsidiaire, la salariée ne prouve pas l'existence du préjudice subi et, en tout état de cause, l'indemnité pour licenciement irrégulier ne se cumule pas avec les dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

sur les congés d'ancienneté : en application des dispositions conventionnelles, ceux-ci sont décomptés du forfait jours ; sa demande contredit la contestation de la validité du forfait annuel en jours ;

sur la contestation du forfait jours :

- à titre principal, ce dernier est valable ;

- à titre subsidiaire, le montant de la rémunération de la salariée incluait déjà l'équivalent de la majoration pour heures supplémentaires et, à titre infiniment subsidiaire, le montant du rappel de salaire pour heures supplémentaires devra être ramené à de plus justes proportions.

Vu les dernières conclusions remises au greffe le 15 octobre 2017 aux termes desquelles Mme Y X, relevant appel incident, demande à la cour de :

- confirmer le jugement entrepris ;

- y ajoutant, condamner la société Atermes à lui payer les sommes suivantes :

- 14 186, 07 € de rappel de salaire pour heures supplémentaires outre 1 418,60 € de congés payés afférents ;

- 10 000 € de dommages-intérêts pour forfait jours 'irrégulier' ;

- à titre subsidiaire, 3 408,78 € de dommages-intérêts pour licenciement irrégulier;

- 3 500 € en application de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens.

La salariée fait valoir en substance que :

sur le licenciement :

- ce dernier est mal fondé ; le deuxième grief n'a pas été évoqué au cours de l'entretien préalable de licenciement ; elle n'a pas été remplacée et a subi un préjudice important ;

- la première notification du licenciement était définitive, si bien qu'elle ne pouvait être régularisée;

sur la contestation du forfait jours :

- son forfait annuel en jours est nul, faute de suivi de son temps de travail ;

- le montant de rappel de salaire pour heures supplémentaires est fondé ;

- elle était soumise à un double badgeage, ce qui est discriminatoire à son égard ;

sur les congés d'ancienneté : elle a droit au paiement de ses congés conventionnels.

L'ordonnance de clôture a été prononcée le 22 octobre 2019.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

1°) Sur la convention de forfait en jours et sur la demande de dommages et intérêts pour convention de forfait en jours illicite :

Le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles.

Il résulte des articles 17, paragraphes 1 et 4 de la directive 1993/104/CE du Conseil du 23 novembre 1993, ainsi que des articles 17, paragraphe 1, et 19 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 04 novembre 2003 et de l'article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne que les Etats membres ne peuvent déroger aux dispositions relatives à la durée du temps de travail que dans le respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé du travailleur.

Toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales raisonnables de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires.

Et il appartient au juge de le vérifier, même d'office.

L'accord national sur l'organisation du travail dans la métallurgie du 28 juillet 1998 dont le respect est de nature à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié soumis au régime du forfait en jours qui, en son article 14, prévoit la possibilité de conclure des conventions de forfait en jours, notamment avec les cadres dont la classification est supérieure au coefficient 76.

Selon l'article 14 de l'accord du 28 juillet 1998 sur l'organisation du travail dans la métallurgie, le forfait en jours s'accompagne d'un contrôle du nombre de jours travaillés, afin de décompter le nombre de journées ou de demi-journées travaillées, ainsi que celui des journées ou demi-journées de repos prises ; que l'employeur est tenu d'établir un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées, ainsi que le positionnement et la qualification des jours de repos en repos hebdomadaires, congés payés, congés conventionnels ou jours de repos au titre de la réduction du temps de travail ; que ce document peut être tenu par le salarié sous la responsabilité de l'employeur ; que le supérieur hiérarchique du salarié ayant conclu une convention de forfait défini en jours assure le suivi régulier de l'organisation du travail de l'intéressé et de sa charge de travail ; qu'en outre, le salarié ayant conclu une convention de forfait défini en jours bénéficie, chaque année, d'un entretien avec son supérieur hiérarchique au cours duquel seront évoquées l'organisation et la charge de travail de l'intéressé et l'amplitude de ses journées d'activité ; que cette amplitude et cette charge de travail devront rester raisonnables et assurer une bonne répartition, dans le temps, du travail de l'intéressé.

En vertu de l'article L. 3121-46 du code du travail dans sa version applicable jusqu'au 10 août 2016, un entretien annuel individuel est organisé par l'employeur, avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l'année. Il porte sur la charge de travail du salarié, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié.

Au cas d'espèce, les comptes-rendus des entretiens individuels de développement du 12 octobre 2010, du 08 septembre 2011 et du 05 novembre 2013 n'évoquent nullement le suivi régulier de l'organisation et de la charge de travail de Mme Y X, ni l'amplitude de ses journées d'activité, ni l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ni la rémunération de la salariée.

Ainsi, en violation des dispositions tant de l'article L. 3121-46 du code du travail, dans sa rédaction applicable au présent litige, que des dispositions de l'accord collectif du 28 juillet 1998 l'imposant expressément, la société Atermes n'a jamais organisé en faveur Mme Y X un entretien portant spécifiquement sur sa charge de travail, l'amplitude de ses journées d'activité, l'organisation de son travail et du travail dans l'entreprise, l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle et familiale, ainsi que sur sa rémunération.

L'inobservation par la société Atermes des dispositions de l'accord collectif du 28 juillet 1998 dont le respect était de nature à assurer la protection de la sécurité et de la santé de Mme Y X soumise au régime du forfait en jours prive d'effet la clause de forfait en jours stipulée au contrat de travail de cette dernière, laquelle ne doit pas être déclarée nulle mais inopposable à la salariée.

Par voie d'infirmation du jugement entrepris, la clause de forfait annuel en jours devra être déclarée privée d'effet.

Le fait pour Mme Y X d'avoir été soumise à une convention de forfait en jours ne respectant pas les exigences légales de garantie d'une amplitude et d'une charge de travail raisonnables, d'une bonne répartition, dans le temps, de son travail, et de garantie de la protection de sa sécurité et de sa santé a été pour elle à l'origine d'un préjudice qui sera, au regard des éléments soumis à l'appréciation de la cour, justement réparé par l'octroi d'une somme de 1 000 € à titre de dommages et intérêts.

En conséquence de cette inopposabilité, la salariée peut revendiquer l'application des règles de droit commun de décompte et de rémunération de ses heures de travail.

2°) Sur le rappel de salaire pour heures supplémentaires :

S'il résulte des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, en cas de litige relatif à l'existence et au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient toutefois au salarié d'étayer sa demande en paiement d'heures supplémentaires par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments.

Au cas d'espèce, la demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires de Mme Y X s'établit comme suit :

- de juillet à décembre 2012, 148,07 heures supplémentaires dont 70 heures de temps de trajet pour un montant total de 3 429,40 € ;

- année 2013, 164,85 heures supplémentaires dont 80,5 heures de temps de trajet pour un montant total de 4 035,16 € ;

- année 2014, 218,12 heures supplémentaires pour un montant total de 6 051,01 € ;

- du 05 janvier au 12 février 2015, 29,83 heures supplémentaires pour un montant total de 670,50€.

Pour étayer sa demande, l'intimée produit :

- un relevé mensuel ne mentionnant que le nombre d'heures supplémentaires accomplies certains jours, accompagné le cas échéant du commentaire 'Mission Paris' et, pour chaque année, un tableau indiquant le rappel de salaire sollicité pour les heures supplémentaires majorées à 25 % ;

- l'édition de badgeages du 13 décembre 2014 au 10 février 2015 mentionnant le dépassement occasionnel de la durée légale hebdomadaire de travail ;

- un décompte du nombre des jours ouvrés, des jours d'absence, des jours travaillés, des jours 'figurant en bas du bulletin de paie'.

Par ces éléments suffisamment précis auxquels l'employeur peut répondre, Mme Y X étaye sa demande.

De son côté, la société Atermes produit, en ce qui concerne la salariée :

- ses bulletins de paie pour la période de janvier 2012 à avril 2015 ;

- l'attestation de M. F G, expert-comptable, qui explique à quoi correspond la mention 'jours période' sur ces bulletins de paie ;

- un récapitulatif des jours travaillés en 2014 et 2015 ;

- les éditions de badgeages pour la période de juillet 2012 au 13 février 2015 dont il résulte, selon elle, que Mme Y X a accompli les heures supplémentaires suivantes :

- 44,81 heures supplémentaires pour les semaines du 02 au 30 décembre 2012 ;

- 45,60 heures supplémentaires pour les semaines du 31 décembre 2012 au 29 décembre 2013 ;

- 68,65 heures supplémentaires pour les semaines du 1er janvier au 28 décembre 2014 ;

- 8,12 heures supplémentaires pour les semaines du 29 décembre 2014 au 15 février 2015.

Il ressort du propre décompte de la salariée que, contrairement à ce qu'elle soutient dans ses écritures, elle n'a pas travaillé le samedi. De plus, les allégations relatives au fait qu'elle aurait été fréquemment appelée par la société de télésurveillance la nuit ou le week-end ou encore l'accomplissement de 'journées de folie' sans pointer ne sont corroborées par aucun élément.

En outre, les relevés de pointage comptabilisent les heures passées en 'mission' (5, 9, 15, 17, 18 octobre 2012 ; 12, 14, 16, 19, 20, 23, 26, 28, 30 novembre 2012 par exemple

) ; ces déplacements sont

corroborés par les remboursements de 'frais euro' et, en partie, par le décompte produit par la salariée.

Si Mme Y X assurait la permanence du standard téléphonique de l'établissement lors de la pause méridienne, Mme H I, agent administratif, atteste qu'à son retour de la pause méridienne, la salariée 'partait déjeuner'.

En l'état des éléments soumis à l'appréciation de la cour, il apparaît que Mme Y X a accompli 173,04 heures supplémentaires au cours de la période litigieuse.

Certes, comme le fait valoir l'employeur, l'article 14-2 de l'accord national du 28 juillet 1998 sur l'organisation du travail relatif au forfait défini en jours prévoit que la rémunération du salarié doit inclure l'équivalent du salaire minimum conventionnel correspondant au classement de l'intéressé pour la durée légale, majoré de 30 %.

Cependant, dès lors que la convention de forfait en jours stipulée à l'égard de Mme Y X lui est déclarée inopposable et que celle-ci peut revendiquer l'application des règles de droit commun de décompte et de rémunération de ses heures de travail, le salaire mensuel brut de base convenu est nécessairement réputé être la contrepartie de 35 heures de travail hebdomadaire. L'employeur est en conséquence mal fondé à soutenir que la créance de rappel de salaire pour heures supplémentaires serait couverte par la majoration ainsi versée.

Par voie d'infirmation du jugement entrepris, la société Atermes sera condamnée au paiement de 4 860,69 € de rappel de salaire pour heures supplémentaires outre 486,07€ de congés payés afférents.

3°) Sur les congés conventionnels d'ancienneté :

L'article 14.2 de l'accord national du 28 juillet 1998, relatif à l'organisation du travail dans la branche de la métallurgie, concernant le régime juridique du forfait annuel défini en jours, précise que le contrat de travail détermine le nombre de jours sur la base duquel le forfait est défini. Une fois déduits du nombre total des jours de l'année, les jours de repos hebdomadaire, « les jours de congés légaux et conventionnels » auxquels le salarié peut prétendre et les jours de réduction d'horaire, le nombre de jours travaillés sur la base duquel le forfait est défini ne peut excéder 218 pour une année entière de travail.

En vertu de l'article 14 relatif aux congés annuels payés de la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie du 13 mars 1972, le congé annuel principal est augmenté d'un congé supplémentaire d'au moins 3 jours pour l'ingénieur ou cadre âgé de 35 ans et ayant 2 ans d'ancienneté dans l'entreprise.

Il ne fait pas débat qu'en considération de son âge et de son ancienneté au sein de l'entreprise, Mme Y X avait droit à trois jours conventionnels de congé d'ancienneté par an.

L'employeur soutient que ces jours conventionnels de congés d'ancienneté ont bien été attribués à la salariée dans la mesure où le nombre de jours travaillés (218) aurait été déterminé après déduction, notamment, de ces trois jours de congés annuels du nombre total des jours de l'année.

Cependant, dès lors que la convention de forfait en jours est déclarée inopposable à la salariée, la société Atermes ne peut pas valablement soutenir que ces jours conventionnels de congé d'ancienneté lui auraient été attribués par détermination du nombre de jours devant être travaillés au titre du forfait, alors surtout que le nombre de jours travaillés au cas d'espèce correspond au maximum possible dans le cadre d'un forfait en jours.

Le jugement entrepris sera en conséquence confirmé sur ce point.

4°) Sur le licenciement :

Sur le fond :

Le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur dans la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige doit être apprécié au vu des éléments fournis par les parties, étant précisé que, si un doute subsiste, il profite au salarié, conformément aux dispositions de l'article L. 1235-1 du code du travail.

Le fait de ne pas indiquer au salarié des griefs au cours de l'entretien préalable constitue une irrégularité de forme, ce qui n'empêche pas de décider que ces griefs constituent une cause réelle et sérieuse de licenciement.

Au cas d'espèce, peu importe donc que le deuxième grief n'ait pas été évoqué au cours de l'entretien préalable de licenciement.

Par ailleurs, la lettre de licenciement reproche en substance à Mme Y X des critiques systématiques de décisions, des pointages non respectés malgré des rappels à l'ordre, des retards à l'embauche sur le site Salbris et une absence de réactivité à l'égard des services entraînant des retards.

Concernant les critiques systématiques de décisions et des consignes donnés par le responsable de l'établissement, Mme Y X a, dans un courriel du 22 décembre 2014, employé à l'égard de sa supérieure hiérarchique, Mme L-M N, directrice générale, directrice des ressources humaines et directrice administrative et financière, notamment, les propos suivants : 'j'ai appliqué les dispositions de la CC mais je respecterais néanmoins vos instructions si vous ne voulez pas payer ces congés d'ancienneté et demanderais à J K du cabinet comptable de les effacer sur les solde de tout compte. Peut être avez-vous pris la décision de les effacer sur les solde de tout compte des salariés de Montigny et que vous voulez faire à l'identique pour tous les salariés du groupe ' [...] En ce qui concerne mes pointages de la semaine dernière, vous pourrez remarquer mon net progrès et je constate avec plaisir votre enthousiasme à m'aider à progresser vers l'excellence [...]'.

Certes le ton employé par la salariée est

ironique, cependant, il ne s'agit que d'un avis critique circonstancié sur l'application de la convention collective et d'un fait isolé. De plus, si par courriel du 14 janvier 2015, Mme Y X a émis le souhait de rencontrer une candidate au poste de câbleuse, malgré le refus de M. D E, responsable de production et directeur du site de Salbris, il n'est pas justifié qu'elle serait passée outre les consignes expresses de Mme L-M N. De manière générale, l'employeur ne produit aucune autre pièce relative aux critiques systématiques invoquées.

Comme l'ont décidé les premiers juges, le premier grief n'est pas matériellement établi.

Concernant le non-respect des pointages malgré des rappels à l'ordre, Mme Y X a modifié a posteriori son pointage du 8 décembre 2014, ce qu'elle a reconnu par courriel du 12 décembre 2014 adressé à Mme L-M N. Le même jour, elle s'est engagée à apporter une grande attention sur ses propres pointages et à être exemplaire dans sa ponctualité. Le 22 décembre 2014, elle a reconnu avoir oublié de pointer. Il résulte en outre des pièces du dossier qu'elle oubliait régulièrement de pointer deux fois par jour.

Cependant, l'article 14.1 alinéa 2 de l'accord national du 28 juillet 1998, relatif à l'organisation du travail dans la branche de la métallurgie rappelle que 'dans le cadre de l'exécution de la prestation de travail découlant de leur contrat de travail, les salariés [soumis au forfait annuel de 218 jours], ne sont pas soumis à un contrôle de leurs horaires de travail'

. Par conséquent, comme l'a justement décidé le conseil

de prud'hommes, dans ces circonstances, il ne peut être reproché à faute à la salariée, indûment soumise à une obligation de pointage, d'avoir oublié, certains jours de pointer deux fois par jour, malgré deux rappels à l'ordre les 12 décembre 2014 et 26 janvier 2015.

Il est inopérant de la part de l'appelante d'alléguer, dans le cadre de la présente instance, le retard de justification de l'arrêt de travail du 02 décembre 2014 (justifié seulement le 11 décembre 2014) dès lors que ce fait n'est pas invoqué dans la lettre de licenciement qui fixe les termes du litige et qu'il est sans rapport avec le deuxième grief ou l'un quelconque des autres griefs.

Tout comme le premier grief, la matérialité du deuxième grief n'est pas établie.

Concernant le grief tiré de retards à l'embauche et de corrections sans autorisation hiérarchique apportées sur certains pointages, pour les mêmes raisons que précédemment, Mme Y X, liée par un forfait annuel de 218 jours ayant été indûment soumise à une obligation de pointage, il ne peut lui être reproché des retards à l'embauche et des corrections a posteriori de pointages.

Au surplus, les notes internes du 22 août 2011 relatives au rappel des horaires de travail ne fixent pas d'horaires de travail à respecter pour les salariés soumis au forfait jours.

Concernant l'absence de réactivité entraînant des retards dans les services, Mme J K, responsable du service social du cabinet d'expertise-comptable, a affirmé n'avoir eu d'éléments de la part de Mme Y X pour établir les bulletins de paie, que le matin du 25 novembre 2014. Cependant, la salariée n'était pas en copie de ce courriel et la preuve d'un éventuel retard dans le service paie et ressources humaines n'est pas rapportée.

L'employeur ne démontre pas non plus la réalité d'un retard, qui plus est, imputable à Mme Y X, dans l'établissement de la paie de décembre 2014 (la salariée attendait des éléments), dans 'la facture des tickets restaurant de février 2015" et 'la clôture du compte des tickets restaurant de

l'année 2014" ainsi que dans l'établissement des bulletins de paie de janvier 2015. De surcroît, Mme Y X avait transmis les éléments nécessaires pendant son arrêt de travail pour maladie le 27 janvier 2015.

La preuve de la matérialité de ce dernier grief n'est pas rapportée.

Par voie de confirmation du jugement entrepris, le licenciement de Mme Y X s'avère bien dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Sur les conséquences financières de la rupture :

La salariée comptant plus de deux ans d'ancienneté dans une entreprise employant au moins onze salariés au moment du licenciement, trouvent à s'appliquer les dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 selon lesquelles, en l'absence de réintégration, l'indemnité due au salarié ne peut pas être inférieure aux salaires des six derniers mois, lesquels, selon une moyenne brute mensuelle de 3 408,78 € non discutée par l'employeur et conforme aux bulletins de paie produits, se sont élevés à la somme de 20 453 €.

Le barème indicatif fondé sur l'article R. 1235-22 du code du travail, article créé par décret n°2016-1581 du 23 novembre 2016 et abrogé par décret n°2017-1698 du 15 décembre 2017, n'a pas vocation à s'appliquer au présent litige.

En considération de la situation particulière de Mme Y X, notamment du salaire dont elle bénéficiait (3 408,78 €), de son âge (née le […], soit 45 ans au moment de la rupture de son contrat de travail) et de son ancienneté (6 ans) au moment de la rupture, de sa capacité à retrouver un emploi, et en l'état des éléments soumis à l'appréciation de la cour (allocation d'aide au retour à l'emploi du 02 juillet 2015 au 02 février 2017 , par voie d'infirmation du jugement déféré, le préjudice ayant résulté pour Mme Y X de la perte injustifiée de son emploi sera justement réparé par des dommages-intérêts ramenés au montant de 28 000 €.

En application de l'article L. 1235-4 du code du travail dans sa version applicable à l'espèce, il convient d'ordonner d'office le remboursement par l'employeur au Pôle emploi des indemnités de chômage versées à Mme Y X du jour de son licenciement au jour du présent arrêt, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage.

Sur la régularité de la procédure de licenciement :

En vertu de l'article L. 1232-6 du code du travail dans sa version en vigueur jusqu'au 1er janvier 2018, la lettre de licenciement ne peut être expédiée moins de deux jours ouvrables après la date prévue de l'entretien préalable au licenciement auquel le salarié a été convoqué.

Dès l'instant où il est notifié, le licenciement ne peut être annulé unilatéralement par l'employeur, qui ne peut revenir sur sa décision qu'avec l'accord du salarié.

Au cas d'espèce, la lettre de licenciement du 11 février 2015 a été expédiée avant le délai légal de deux jours ouvrables, ce qui rend la procédure de licenciement irrégulière.

Cependant, l'article L. 1235-3 du code du travail dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 trouvant à s'appliquer, la salariée ne peut pas prétendre au cumul des indemnités prévues en cas de rupture dépourvue de motifs réels et sérieux et d'inobservation des règles de forme.

Par voie d'infirmation du jugement entrepris, Mme Y X sera en conséquence déboutée de sa

demande d'indemnité de procédure.

PAR CES MOTIFS ;

La cour, statuant par mise à disposition au greffe, par arrêt contradictoire et en dernier ressort ;

Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a déclaré le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, en ses dispositions relative au rappel de rémunération alloué au titre des congés d'ancienneté, à l'indemnité de procédure et aux dépens ;

L'infirme en toutes ses autres dispositions ;

Statuant à nouveau des chefs infirmés et ajoutant ;

Déclare la clause de forfait annuel en jours inopposable à Mme Y X ;

Condamne la société Atermes à payer à Mme Y X les sommes suivantes :

- 1 000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant de l'irrégularité de la convention de forfait en jours ;

- 4 860,69 € de rappel de salaire pour heures supplémentaires outre 486,07 € de congés payés afférents ;

- 28 000 € de dommages-intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

- 3 000 € au titre de ses frais irrépétibles d'appel ;

Déboute Mme Y X de sa demande d'indemnité pour irrégularité de la procédure de licenciement ;

Ordonne à la société Atermes de rembourser au Pôle emploi les indemnités de chômage versées à Mme Y X du jour de son licenciement au jour du présent arrêt, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage ;

Déboute la société Atermes de sa demande d'indemnité fondée sur l'article 700 du code de procédure civile ;

La condamne à supporter les dépens d'appel.

Et le présent arrêt a été signé par la présidente de chambre et par le greffier

L O P Q R-S