COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE 9^e Chambre B

ARRÊT AU FOND

DU 27 JANVIER 2017

N°2017/

Rôle N° 14/20774

Société NEMETSCHEK ALLPLAN FRANCE

C/

H I

Grosse délivrée le :

à:

M^e Olivier GAUCLERE, avocat au barreau de PARIS

M^e Olivier LANTELME, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’AIX-EN-PROVENCE – section E – en date du 02 Septembre 2014, enregistré au répertoire général sous le n° 12/1335.

APPELANTE

Société NEMETSCHEK ALLPLAN FRANCE, demeurant Centre d’Affaires Ojectif Hall 3 – XXX – XXX

représentée par M^e Olivier GAUCLERE, avocat au barreau de PARIS substitué par M^e Aurore LIBERAL, avocat au barreau de PARIS

INTIME

Monsieur H I, demeurant XXX

représenté par M^e Olivier LANTELME, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions de l’article 945-1 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 21 Novembre 2016, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Monsieur Pascal MATHIS, Conseiller, chargé d’instruire l’affaire. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Madame Marie-Agnès X, Président

Madame Gisèle BAETSLE, Conseiller

Monsieur Pascal MATHIS, Conseiller

Greffier lors des débats : Monsieur Z A.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 27 Janvier 2017

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 27 Janvier 2017

Signé par Madame Marie-Agnès X, Président et Monsieur Z A, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DU LITIGE

La SARL NEMETCHEK ALLPLAN FRANCE est une filiale d’une société allemande. Elle a pour activité la commercialisation de logiciels destinés aux architectes et aux bureaux d’étude industriels.

M. H I a été embauché par contrat à durée indéterminée en date du 1^er décembre 1994 à effet au 2 janvier 1995 par la SARL NEMESTCHEK ALLPLAN FRANCE en qualité d’ingénieur commercial.

Les relations contractuelles des parties sont régies par la convention collective nationale des papeteries, fournitures de bureau, bureautique et informatique, librairie (commerce de détail).

Le salarié bénéficiait du statut cadre et de la classification IV de la convention collective applicable dans l’entreprise. Suivant avenant au contrat du travail du 23 mars 2012, il était nommé responsable commercial, cadre VII. Au dernier état de la relation contractuelle, sa rémunération mensuelle était de 5 192 € et il occupait le poste de responsable de l’agence d’Aix-en-Provence.

L’employeur a adressé au salarié un avertissement selon lettre du 7 septembre 2012 ainsi rédigée : « Je suis contraint de vous notifier de façon formelle un certain nombre de comportements que je considère comme fautifs et justifiant la présente mise au point.

1/ Vous n’étiez pas présent lors de la conférence téléphonique hebdomadaire du lundi 27 août dernier, à 9 heures 30. Certes, ce 27 août était votre jour de retour de congés. Il n’en demeure pas moins que votre présence était attendue, et qu’aucune communication préalable de votre par n’est venue annoncer cette absence. Vous savez comme moi que ces réunions téléphoniques sont essentielles dans notre fonctionnement, et qu’une telle absence est préjudiciable pour la société. Je comprends d’autant moins une telle désinvolture que vous revenez de 4 semaines de congés, et ne pouviez donc invoquer les effets d’une quelconque surcharge de travail.

2/ Je vous ai signifié mon étonnement par mail de ce même 27 août, à 10 heures 26 précisément. Vous avez répondu peu après à mon mail. Il m’aurait semblé normal qu’à tout le moins, vous me donniez à cette occasion les raisons de votre absence à la conférence téléphonique, ou que vous vous en excusiez. Vous n’avez pas eu la transparence ' ou la courtoisie ' de le faire. 3/ Dans votre mail de réponse, vous avez joint votre forecast 08, en indiquant que celui-ci avait été abaissé « suite à un report partiel de formation en septembre ». Ainsi que je vous l’ai immédiatement signifié, un tel report ne peut nullement être qualifié de « partiel », puisque votre forecast services passait ainsi de 7 K€ à 3 K€. Le forecast global licences et services est donc passé de 9 K€ à 5 K€ dans un premier temps, puis de 5 K€ à 4 K€ dans un deuxième temps, soit une réduction de 55 % en l’espace de 3 jours. Outre que son chiffrage final est d’un niveau plus que faible, ces réductions successives témoignent d’une mauvaise estimation réitérée de votre part, manifestant à toute le moins un manque de sérieux dans l’établissement de votre forecast.

4/ Enfin, par un mail que vous m’avez adressé le 28 août en début d’après-midi, vous avez posé deux jours de congés exceptionnels « liés à la pré-rentrée scolaire de votre épouse ». Comme je vous l’ai exprimé en retour, cette demande de congés formée une journée après votre retour de 4 semaines de congés ne pouvait que me surprendre, et c’est un euphémisme. En outre, elle manifestait là encore une désinvolture de votre part, puisque les dates de pré-rentrée de votre épouse vous étaient nécessairement connues de longue date de sorte que cette demande de congés aurait pu être planifiée largement en amont. Vous rappelant l’insuffisance générale de vos résultats et le niveau général très faible des performances de l’agence d’Aix-en-Provence, je vous ai demandé la confirmation d’un minimum de chiffre d’affaires ainsi que l’envoi de votre forecast de septembre avant de vous transmettre le cas échéant mon accord pour ce congé exceptionnel. Vous avez alors répliqué, le lendemain 29 août, que vous annuliez cette demande de congés exceptionnels, estimant que « la garde de (vos) enfants, ne pouvait être liée à ce chantage ». Je tiens à vous dire que le terme de chantage exprimé à l’égard de votre supérieur hiérarchique n’est pas acceptable, et dépasse de loin ce que tolère l’exercice du droit d’expression qui est celui de tout salarié. Outre l’excès de langage, ce terme gravement inconvenant en ce qu’il laisse entendre une attitude de ma part qui n’est pas la mienne et que je réprouve évidemment, alors que c’est de façon parfaitement légitime et dans l’intérêt de l’entreprise que je mettais en parallèle cette demande de congés exceptionnels formulée immédiatement à votre retour de vacances, et la baisse inquiétante des résultats de votre agence. Je vous adresse donc le présent avertissement, qui sera porté à votre dossier personnel, en vous mettant en garde de ne pas réitérer les comportements ci-dessus décrits, faute de vous exposer à toute sanction formelle. »

Le salarié a été convoqué à un entretien préalable le 13 novembre 2012 pour le 23 novembre 2012 et il a été licencié pour faute grave suivant lettre du 28 novembre 2012 dans les termes suivants : « Nous faisons suite à l’entretien préalable qui s’est tenu le 23 novembre dernier, en présence de M^me F G, entretien au cours duquel nous vous avons exposé les motifs qui pouvaient nous conduire à vous licencier. Les explications que vous avez fournies en retour ne nous ont pas permis de modifier notre appréciation de la situation. Nous sommes donc au regret de devoir, par la présente, vous notifier votre licenciement pour faute grave.

1/ Le contexte

Lors d’un entretien intervenu dans mon bureau le 4 juillet 2012 suite à votre demande expresse formulée dès la fin de notre réunion commerciale trimestrielle, vous aviez exprimé en termes explicites votre souhait de quitter la société. Vous aviez cependant immédiatement ajouté qu’il était hors de question que vous partiez sans toucher une indemnité ou toute autre forme de compensation financière. Je vous avais immédiatement indiqué que vous étiez libre de démissionner, mais que la société n’avait aucune intention de vous verser une quelconque indemnité, et ne souhaitait d’ailleurs aucunement votre départ. Vous m’avez rétorqué que « j’entendrais parler de vous » après les congés du mois d’août, et également que je ne devais plus « compter sur vous » pour le chiffre commercial. À compter de cet échange, vous avez ostensiblement modifié votre comportement professionnel, en ne cessant de contester (formellement, ou en ne les appliquant pas, ce qui revient au même) les instructions reçues de la direction générale, de négliger les procédures internes, et de mettre en cause la direction de l’entreprise. Une première illustration de votre changement de comportement est survenue à votre retour de congés fin août (absence non justifiée à la conférence téléphonique hebdomadaire, suivie de plusieurs modifications successives et non explicitées de votre prévisionnel commercial), à l’issue duquel vous vous êtes permis de m’accuser de « chantage » et qui nous a en conséquence contraints à vous adresser un avertissement.

2/ Nos griefs

Le 11 octobre dernier, vous m’avez appelé pour me dire que vous aviez pris votre décision de démissionner et de quitter l’entreprise au plus tôt, soit le 31 octobre. Vous m’avez demandé mon accord de principe tout en souhaitant bénéficier du paiement intégral de votre préavis. Je vous ai répondu que je n’avais pas d’accord à vous donner, puisque la décision de démissionner vous appartient et entraîne naturellement le paiement du préavis dû par le salarié démissionnaire. Vous m’aviez annoncé l’envoi de votre lettre de démission le samedi 13 octobre. Mais vous n’avez rien envoyé, et vous ne m’avez pas fait part de votre changement de décision. Le 16 octobre, vous m’avez envoyé un mail pour me demander de mettre en relation votre avocat avec celui de la société. Je vous ai alors appelé pour vous exprimer mon refus, puisqu’aucune raison (qu’il s’agisse de votre intention initiale de démissionner, ou de votre décision ultérieure de ne pas le faire) ne justifiait à mes yeux l’intervention d’un avocat. Vous vous êtes de nouveau totalement affranchi du respect des règles internes dans le courant du mois d’octobre en accordant à un client EMOBAT une remise hors norme puisque largement supérieure au maximum autorisé sans validation hiérarchique, et en faisant bénéficier ce client de délais de paiement plus qu’inusités, et en l’occurrence illégaux. Lorsque nous nous sommes entretenus par téléphone de cette affaire, le 17 octobre 2012 en début d’après-midi, vous avez critiqué la politique de NEMETSCHEK France en regard de l’encours et des conditions de paiement et vous avez clairement dénigré la direction générale et financière. En parallèle, vous avez commis le même type d’écart avec un client LOISEL. à qui vous avez également accordé des délais de paiement anormaux et illégaux (supérieurs à 60 jours). Ces manquements ont nécessité une nouvelle mise au point de ma part sur l’impératif respect des procédures internes, venant après l’avertissement du mois de septembre. Pourtant, et en dernier lieu, j’ai été alerté par le support national sur les réclamations d’un client la société SARL ID située à Cannes. Alors que je vous demandais ' le 6 novembre 2012 ' de me tenir informé de la réponse que vous entendiez y apporter, vous m’avez fait savoir que vous alliez proposer à ce client « une énième offre de mise à jour », ajoutant qu’il s’agirait de la dernière. Le 8 novembre, je me suis étonné de cette façon de procéder, en vous rappelant qu’il aurait été préférable que vous vous manifestiez au près de ce client sans attendre que le support national soit saisi, et que vous lui apportiez les réponses adéquates compte tenu de sa plainte. Vous m’avez répondu, de façon évidemment ironique : « Tu as tout à fait raison et c’est bien ce que je comptais faire », ajoutant : « Dommage que quelqu’un de Paris ait demandé à Y de contacter cette cliente alors qu’elle n’a pas de contrat SSA », phrase qui nécessite un petit décryptage : « Y » est Y C, Ingénieur support ; un « contrat SSA » est un contrat de maintenance ; quant au « quelqu’un de Paris », il s’agit bien évidemment de moi-même. En d’autres termes, vous me reprochez d’avoir voulu dépanner une cliente NEMETSCHEK alors qu’elle n’a pas de contrat de maintenance. Je vous ai répondu le jour même que si vous comptiez le faire (à savoir, répondre à sa demande), je ne comprenais pas pourquoi vous ne l’aviez pas fait spontanément’ J’ai relevé que votre mise en cause des services de Paris était incohérente avec de précédentes affirmations de votre part et que cette nouvelle mise en cause de la direction de l’entreprise était intolérable. Cet incident manifeste votre mépris total et réitéré pour les procédures internes de l’entreprise ' malgré deux mises en garde formelles, et votre contestation incessante de votre hiérarchie. Cette attitude qui va bien au-delà de l’exercice de votre liberté d’expression, n’est plus tolérable, est devenue d’autant plus inacceptable qu’elle constitue une stratégie délibérée de votre part visant à provoquer votre départ de l’entreprise dans des conditions financières vous satisfaisant. C’est très exactement le sens du courrier que votre avocat, M^e LANTELME, nous a adressé ce 9 novembre. Dans cette lettre, votre avocat (à qui nous avons déjà une première fois, courant septembre, exprimé notre refus d’organiser un départ indemnisé de l’entreprise) nous demande si nous ne voulons pas reconsidérer notre position « en acceptant de mettre un terme amiable » aux relations de travail au nom de « manquements répétés et fautifs » que nous aurions commis. Il nous enjoint en conséquence d’apporter une réponse positive à votre demande de rupture amiable « et consensuelle », en d’autres termes assortie d’une compensation financière. Il est dès lors intolérable que nous recevions un courrier pour le moins insistant, nous imputant des fautes imaginaires et exerçant une pression parfaitement déplacée afin de nous pousser à accepter des modalités de départ qui voudraient concilier votre intention réelle et manifestée depuis plusieurs mois de quitter l’entreprise ' et le versement d’indemnités que n’entraîne pas l’exercice de la démission. J’ajoute enfin que cette lettre ' dont je réitère qu’elle exprime nécessairement votre position ' est doublée d’une dénonciation de nos supposées fautes à notre maison-mère allemande, ce qui est un procédé inqualifiable, visant en l’occurrence à disqualifier encore davantage la direction de la filiale française du groupe NEMETSCHEK. Postérieurement à l’entretien préalable, le lundi 26 novembre j’ai constaté que vous vous êtes dispensé de participer à la réunion téléphonique hebdomadaire puisque vous m’avez adressé un SMS à 9H15 en ce sens, sans autre forme d’explication.

Compte tenu de la gravité des faits qui vous sont reprochés, votre maintien dans l’entreprise s’avère impossible. Le licenciement prend donc effet immédiatement à la date de présentation du présent courrier, sans indemnité de préavis ni de licenciement. Nous vous informons que vous avez acquis 120 heures au titre du droit individuel à la formation. Nous vous rappelons qu’à compter de la rupture de votre contrat de travail, vous pouvez conserver le bénéfice des régimes de prévoyance et de couverture des frais médicaux en vigueur au sein de notre entreprise, aux conditions détaillées sur la notice de portabilité des garanties jointe à cette présente, pour une durée maximale de 9 mois. Nous vous rappelons que vous pouvez renoncer au bénéfice de cette portabilité en nous informant par écrit. Dans le cas où vous optez pour le maintien des garanties votre cotisation salariale devra être réglée par prélèvement sur votre solde de tout compte de la totalité due au titre de la période de maintien à laquelle vous avez droit. Ce maintien prendra fin en tout état cause dès lors que vous aurez repris une activité professionnelle et dans ce cas il vous appartiendra de nous informer afin que l’éventuelle cotisation trop versée vous soit remboursée. Nous vous rappelons enfin que le non-paiement de votre cotisation induirait la perte des garanties pour la période restant à courir. Les sommes vous restant dues vous seront adressées par courrier ainsi que votre certificat de travail, votre reçu pour solde de tout compte et l’attestation destinée au Pôle emploi. Nous vous prions de noter que dès réception de ce présent courrier, vous devrez prendre contact avec la Direction Administrative et financière (M^me D E) pour les modalités de restitution des moyens matériels mis à disposition par l’entreprise (véhicule de fonction, téléphone portable, ordinateur, clés, badges, etc.). »

Contestant son licenciement, M. H I a saisi le 21 décembre 2012 le conseil de prud’hommes d’Aix-en-Povence, section encadrement, lequel, par jugement rendu le 2 septembre 2014, a :

• dit que le licenciement est abusif et sans cause réelle et sérieuse ; • condamné l’employeur au paiement des sommes suivantes :

'60 000,00 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

'15 575,00 € au titre de l’indemnité de préavis ;

' 1 548,60 € au titre des congés payés sur préavis ;

'24 229,00 € à titre d’indemnité légale de licenciement ;

' 1 300,00 € au titre des frais irrépétibles ;

• dit qu’il n’y a pas lieu à exécution provisoire autre que de droit ; • débouté l’employeur de sa demande reconventionnelle ; • condamné l’employeur aux dépens.

La SARL ALLPLAN FRANCE a interjeté appel de cette décision suivant déclaration du 20 octobre 2014.

Vu les écritures déposées à l’audience et soutenues par son conseil aux termes desquelles la SARL ALLPLAN FRANCE demande à la cour de :

• infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a considéré le licenciement abusif et sans cause réelle et sérieuse ;

à titre principal,

• dire que les griefs faits au salarié sont matériellement vérifiables ; • dire qu’ils sont sérieux ; • dire qu’ils constituent une faute grave ; • débouter en conséquence le salarié de toutes ses demandes ;

à titre subsidiaire,

• dire que le licenciement présente une cause réelle et sérieuse ; • dire que le salarié est entré au service d’une société concurrente immédiatement après son licenciement ; • dire qu’il ne démontre aucun préjudice ; • le débouter de surcroît ; • le condamner au paiement d’une somme de 3 000 € au titre des frais irrépétibles ainsi qu’aux dépens.

Vu les écritures déposées à l’audience et reprises par son conseil selon lesquelles M. H I demande à la cour de :

• confirmer la décision entreprise en ce qu’elle a jugé le licenciement abusif ; • confirmer le montant des condamnations suivantes, précision donnée que l’employeur s’est déjà exécuté sur ces postes :

'15 576,00 € à titre de préavis (3 mois dès lors qu’il cumule plus de 2 ans d’ancienneté ' article 5.13 de la convention collective) ;

' 1 548,60 € au titre des congés payés sur préavis (1/10^e) ;

'24 229,00 € au titre de l’indemnité de licenciement (article 5.14 de la convention collective) ;

• dire que ces trois premières sommes porteront intérêts au taux légal à compter de la date de fin de contrat, soit du moment où elles étaient dues ; • infirmer le jugement entrepris en ce qui concerne le montant des dommages et intérêts ; • dire y avoir lieu à ce titre à condamner l’employeur à régler la somme de 120 000 €, avec intérêts au taux légal à compter du prononcé de l’arrêt ; • condamner l’employeur à lui remettre des documents conformes, sous astreinte de 50 € par document et par jour de retard ; • condamner l’employeur à régler une somme de 5 000 € au titre des frais irrépétibles ; • condamner l’employeur aux dépens.

MOTIFS DE LA DÉCISION

1/ Sur la cause réelle et sérieuse de licenciement

Le salarié conteste la cause même du licenciement en expliquant que l’employeur avait l’intention de fermer l’agence d’Aix-en-Provence dont il était le directeur sans pourvoir à son reclassement. Il produit en ce sens un organigramme pour 2013. Il justifie de ce qu’une fois son licenciement effectué l’agence a été effectivement fermée au 1^er février 2013, les clients étant rattachés à l’agence de Lyon.

Concernant le client EMOBAT, il justifie qu’il n’a consenti qu’une remise courante, soit 27,5 % alors même que selon pièce produite par l’employeur la limite d’autorisation de remise était de 40 % sur les licences en cas de maintenance et de 30 % dans le cas d’une offre de licence seule.

Concernant le client LOISEL, il explique que la commande était de 890 € et qu’il l’a accepté contre la remise de trois chèques dont le plus lointain était à 90 jours au lieu de 60 jours et qu’il ne s’agit là que d’un manquement sans gravité.

Concernant la SARL ID, il indique qu’il était en arrêt maladie lorsqu’elle a sollicité une intervention par trois courriels et que de toute façon il a traité la demande le 7 novembre 2012 dès le lendemain de son retour d’arrêt de travail, alors même que la société, n’ayant plus commandé depuis l’année 2009, n’avait plus droit à la maintenance.

La cour relève que l’intention que le salarié prête à l’employeur est étayée par une pièce précise et que les explications qu’il produit concernant les trois fautes qui lui sont reprochées sont justifiées. De plus, le chantage au départ indemnisé dont se plaint l’employeur dans la lettre de licenciement, qui serait intervenu dès le 4 juillet 2012, n’est nullement relaté dans l’avertissement du 7 septembre 2012, pourtant rédigé avec force détails polémiques. L’absence de cause réelle et sérieuse est aussi confortée par la proposition adressée, le 1^er février 2013, au salarié qui se plaignait de son licenciement, par une autre filiale du groupe, de le réembaucher le 1^er février 2013 dans les termes suivants : « Désolé de ça, c’est une honte ! Si nous faisions machine arrière et que vous restiez chez Nemetschek France avec des missions directes pour NEG, comme nous le faisons avec Judy ' Pensez-vous que ce serait possible ' Vous ne perdriez rien de votre « ancienneté » chez Nemetschek, juste vous ne travailleriez pas sous X ' »

Ainsi, il apparaît bien que le licenciement est dénué de cause réelle et sérieuse et a fortiori ne repose pas sur une faute grave.

2/ Sur le préavis et l’indemnité de licenciement

En l’absence de discussion par l’employeur, les condamnations prononcées au titre de l’indemnité de préavis, des congés payés y afférents et de l’indemnité de licenciement seront confirmées et ces sommes produiront intérêts au taux légal à compter du bureau de conciliation du 1^er février 2013, la date de convocation de l’employeur à ce dernier n’étant pas connue de la cour.

4/ Sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

Compte tenu de l’ancienneté du salarié supérieure à 17 ans et du fait qu’il ait rapidement retrouvé un travail, son préjudice sera réparé par l’allocation d’une somme correspondant à 13 mois de salaire soit 5 192 € x 13 = 67 496 € augmentée des intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.

5/ Sur la remise des documents

Il convient de condamner l’employeur à remettre au salarié des documents conformes à la présente décision sans qu’il y ait lieu de prononcer une mesure d’astreinte.

6/ Sur les autres demandes

L’équité commande d’allouer au salarié la somme de 1 500 € au titre des frais irrépétibles d’appel par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

L’employeur supportera les dépens d’appel.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Confirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions sauf à porter les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse de la somme de 60 000 € à celle de 67 496 €.

Déboute la SARL ALLPLAN FRANCE de ses demandes.

Y ajoutant,

Dit que les sommes allouées au titre du préavis et de l’indemnité de licenciement porteront intérêts au taux légal à compter du 1^er février 2013.

Dit que les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse porteront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.

Dit que la SARL ALLPLAN FRANCE remettra à M. H I les documents de rupture rectifiés conformément à la présente décision. Condamne la SARL ALLPLAN FRANCE à payer à M. H I la somme de 1 500 € au titre des frais irrépétibles d’appel.

Condamne la SARL ALLPLAN FRANCE aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT